学文网摘 要 依据《中华人民共和国物权法》第十四章第158条和169条的规定，我国地役权的登记采取对抗主义在大多数学者看来应属无疑。在物权法宣称的不动产登记要件主义的原则下，异***突起的农村土地承包经营权、宅基地使用权以及地役权适用登记对抗主义，其以所涉客体范围的广泛性，为登记要件主义原则设置了一个不小的例外，更成为从立法者、司法者到学者乃至社会公众普遍关注的一个话题。从立法伊始直至今日，专家学者从各个角度对地役权登记主义例外的批判声不绝于耳。然而令人困惑的是，在学界的一片反对声中，我国物权法最终依然选择了对地役权登记适用对抗主义。究竟何者是在实践基础上的理性选择？结论的得出应当建立在认真分析各方主张理由的基础上。
关键词 地役权 登记 对抗主义
中***分类号：F276 文献标识码：A
结合***公布的立法理由及学者的主张，目前支持地役权公示对抗主义的理由大致可以归纳为登记现状、农民负担、农村社会基础、交易状况及利用提低效率几点。与此同时，主张地役权登记要件主义改革的学者也纷纷著书立说，论述登记要件主义对地役权的重要意义，大致可以归纳为混淆了不作为之债与地役权的关系、不利于对地役权人的保护、农民和城市市民在宪法上和法律上的地位是平等的、其中涉及的“善意第三人”问题会在司法实践中导致法官的任意解释、会对不动产交易安全造成威胁几点。
不难看出，上述数学者多是从各自的观察维度出发进行论述，观点的分歧和结论的不同很大程度上是因为有人更注重秩序的法律价值，而有人更注重自由的法律价值，这种法律的价值判断本身难谓孰是孰非。不过其中关于如何解释没有对抗力的地役权以及对我国不动产登记制度现状的理解两点似乎是较针锋相对的，有必要进行反思。
首先，关于地役权的对抗力问题。与以法国法为原型的登记对抗主义比起来，德国的要件主义更加看重物权所具有的排他效力，而非“简单”的支配效力。登记要件主义模式主要强调物权效力中的排他力，认为排他效力是物权的核心效力而登记对抗主义则认为支配力是物权的核心效力。究竟物权的核心效力是什么？各个国家都有其独特的认识，不能拘泥于任何一个国家的规定。笔者认为，物权的排他力固然重要，但是物权作为一种支配性权利，其支配性也很重要。毕竟物权一般是为了满足人们对物的利用，只是在处分物权时才可能出现问题。支配性与排他性孰轻孰重，说到底，这是一个价值判断的问题，并不是一个逻辑上的问题。所以，因不能强调物权的排他效力而认为登记对抗主义立法模式没有意义，并不理性。
其次，关于我国农村不动产登记现状及其应对措施的问题。就不动产登记现状来看，我国农村地区还基本上处于典型的熟人社会，成员较为固定，且通常地役权的设定都是以土地承包经营权和宅基地使用权为前提的，这两种物权的取得都与集体经济组织成员的社员权有密切关系，因此人们经常可以通过非制度的方式获得相关信息，从而减少了登记公示的必要性。此外，广大的农村地区尚未建立完善的土地登记制度，如果强制要求地役权的取得以登记为生效要件，则缺乏实践经验，将会给农村居民造成巨大的经济负担，不仅客观上难以实践，也一定无法得到农村居民的认同。实际上，不对城市土地使用权、房屋所有权采用对抗主义恰恰是我国宪法保护城乡居民的实质平等的体现，因为与农村相比我国城市人口流动大，而且已经建立起了相对较为全面的不动产登记制度，正是此种差别保护才同时实现实质上的城乡平等和社会资源的优化配置。
因此，至少从以上两点来看，登记对抗主义倒也并非如批驳者所言的那么不具合理性。暂且不论中国的物权登记制度是否已然形成两分天下的局面，仅就法律规定地役权采登记对抗主义的例外来看，已经彰显出了其存在的合理性；另一方面，似乎可以看出一些学者的学术建言，也不同程度的脱离了具体国情、民情与制度体系，而立足于抽象的债物二分体系和所谓的城乡平等理论，力主改革，将地役权登记制度全面改造成登记要件主义。或者一厢情愿的将地役权的登记制度狭隘的理解为一个单纯的法律问题，而忽略了其在根本上是依赖于客观国情的，因而很少对作为登记对抗主义正当性基础的具体中国不动产登记制度以及民意基础进行科学的分析，因而也就难以理性的说服立法者。
总而言之，要回答应否将登记作为地役权成立的要件这一疑问，应当以中国语境下地役权的基本特征为出发点。有学者指出我国《物权法》十四章所规定的地役权的三个鲜明特征之一即是受土地公有制的制约，这决定了地役权的设立主体往往而且大多是土地使用权人。在土地公有制的两种类型中，国有土地使通过划拨或出让方式由用地人取得建筑用地使用权，而在此之前代表国家的***几乎不可能设置地役权。就农村的集体土地来看，设定地役权的也多是土地承包经营权人和宅基地使用权人。加上地役权本身所具有的从属性，其登记的效力模式不得不依托于作为设立基础的土地使用权的登记状况。
（作者为北京外国语大学继续教育学院2012级应用英语专业专升本学生）
注释：
参见胡康生主编.《释义》，法律出版社2007年版，第348页。
参见程啸.《不动产登记法》，法律出版社2011年版，第15页。
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