学文网【摘 要】 本文以清末修律中清朝著名的学者、官员劳乃宣积极维护儒家的纲常伦理，和以沈家本为代表的法理派在“无夫和奸”罪进行激烈争辩为例，论述了劳乃宣的修法指导思想，即法律要与风俗民情相适应，修律应考虑本国的法律传统和人们的法律观念，只有与传统道德相结合产生的法才是合乎人心民情的。他的法律思想对我们研究中国近代法律思想有着重要的意义。
【关键词】 劳乃宣；刑事主义；法律思想
劳乃宣，1843年11月14日出生于直隶广平府（今河北永年县），生于官宦世家，其祖父劳长龄诰授中议大夫，父亲劳勋成曾任江宁布***司仓大使。他的童年是在江南度过的，四岁开始入私塾读书，先后跟随邵叶辰、施云门等11位老师学习，从未间断，这使得他不仅知识面宽广，而且打下了深厚的传统文化根基，为他以后的成长以及取得学术成就奠定了基础。
劳乃宣的刑事法律思想主要体现在清朝末期的“礼法之争”中。此处的“礼法之争”，是指在清朝末期的变法修律中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕着《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》的修订而产生的争论。
在“礼法之争”的第二个回合中，以沈家本为代表的法理派于1910年将《修正刑律草案》交由编查馆考核，在核议期间，受到了以劳乃宣为首的礼教派的激烈抨击，他们以《修正刑律草案说帖》进行回应，极力要求把维护宗法家族制度的礼教条文修入新刑律正文。劳乃宣先强调了清廷的修律谕旨。接着他又认为新刑律本末倒置，专门适用于外国人而为中国人设立单行法，是十分不合适的。因此，劳乃宣认为“宜将旧律中义关伦常诸条逐一修入新刑律正文之内，方为不悖。”[1]
劳乃宣认为，大清律中的“干犯名义”、“犯罪存留养亲”、“亲属”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“犯奸”、“子孙违反教令”等十一条，都是维护宗法家族制度不可缺少的礼教条文，而新刑律竟然全部删去，“此等法律使果实行，则名教之大防一溃而不可收复，恐陵夷胥渐人心，世道日即于偷，迨患气既深，悔之晚矣”，[2]在和沈家本进行辩论遭到批驳之后，劳乃宣放弃了前九条，但是他坚持认为最后的“犯奸”和“子孙违犯教令”应当入律。现将劳乃宣和沈家本关于“犯奸”的争议阐述如下：
一、劳乃宣认为草案中应当加上“无夫和奸”罪
针对《修正刑律草案》中只列了和奸有夫之妇有罪而未列无夫和奸罪，劳乃宣在《修正刑律草案说贴》中进行了抨击以及有力地论证。他认为，过去的刑律规定和奸杖责八十，有夫者和奸杖责九十，对有夫者的处罚本就重于无夫者的处罚。而现在的刑律草案只列出了有夫者和奸为犯罪，而无夫者犯奸不为犯罪，规定得太不恰当了。中国的风俗民情认为处女比寡妇犯奸罪对社会危害更大，现今法律竟然规定不为犯罪，实在是太不得民心了。因此，只有仍按照旧刑律的规定，把有夫和无夫都列出来，且分为两等，才是最公平最合理的。
劳乃宣还认为：“但旧律止科杖罪，新律原草案加至四等以下有期徒刑，已为较重；迨各省签驳，又于修正案加至三等有期徒刑，则未免太重矣。今拟有夫仍定为四等以下有期徒刑，而无夫者定为五等有期徒刑，以昭平允。拟其文曰：凡和奸处五等有期徒刑，有夫者处四等以下有期徒刑”。[3]可以看出，劳乃宣反对无夫合奸不治罪，此行为有伤风化，不可不治罪，认为法律与道德相辅相成，缺一不可。
对于劳乃宣的观点，沈家本也进行了回应和论证，他在《书劳提学新刑律草案说贴后》一文中，阐述了自己的观点。他认为关于无夫的妇女犯和奸罪，欧洲的法律并没有规定，俄国也没有规定。近年来的法学专家们并不主张把无夫妇女犯奸罪编入新刑律，如果把这一条加上，与外国的法律规定不一致，肯定会有很多外国人批评指摘。这些行为应当从教育方面想办法解决，没有必要再编入新刑律中。我们的教育不去解决这些行为，完全靠刑律制裁，这完全违背了修律的本意。
二、劳乃宣认为“无夫和奸”应当治罪
双方关于“无夫奸是否治罪”争的异常激烈，互不相让，劳乃宣又写了《声明管见说贴》继续论证，关于“犯奸”，他认为：天下的刑律都是依据礼教制定的。刑律的规定合乎礼教的，则社会稳定，百姓相安无事。刑律的定不合乎礼教的，必然会生出很多事端，事端一生，就会影响到社会治安。因此，刑律的制定就是为了平息争端，最终来维护社会的稳定。凡那些认为法律与礼义两者不相干的人，教育和刑罚完全无关系的人，都是一派胡言。
紧接着劳乃宣分析了为什么在西方有夫和奸有罪而无夫和奸却无罪的原因，然后他又继续论证在中国不能如此规定，他认为：在中国完全不是这样，未婚的女子如果犯和奸罪，则是父母的奇耻大辱，它引起的愤怒更大，甚至超过有夫者犯奸。而寡妇犯奸，是公婆等亲属的耻辱，它引起的愤怒相当于父母对女儿犯奸的愤怒，这样的行为怎么可能不生是非争端？怎么可能不影响社会治安？如果对此不明确规定，百姓必定不服，社会治安也不会稳定。假如现在有处女、寡妇与人通奸，而被他们的父母、公婆捉获后，送到官府，而官府竟然认为她们无罪而释放。我想她们的父母、公婆必定羞愧得无地自容，个性强的会杀了她们，弱的会自杀，百姓们必定哗然。这样的规定，难道真的对治安稳定无害吗？凡事对社会治安有危害的行为都应当入罪。因此关于无夫妇女犯奸的规定，必须编入新刑律。
通过层层论证和举例分析，劳乃宣认为对于“无夫奸”，中国社会的普通百姓都认为应该定罪，这是很平常的道理的。针对沈家本的认为“无夫奸若定，最恐被外国人指摘”，劳乃宣反驳道：现在草案不规定无夫和奸，说是怕外国人批评指摘，难道你们不知道这一条也是中国人最看重的，如果不加上这一条，肯定会被中国人指摘，为什么光怕外国人指摘而不怕中国人指摘批评呢？况且外国没有这个规定，对治安无害；中国没有这个规定，对治安有害吗？仅仅为了不让外国人指摘，导致影响本国的治安，恐怕是得不偿失啊。中国人自己制定法律，为何要怕外国人批评？凡事认为怕外国人批评的人，是怕不能收回裁判权罢了。要知裁判权是否能收回，应当是各个方面，并非仅是刑律的规定，更不是光刑律中无夫奸罪一这一点。劳乃宣论证充分，使得法理派的说法显得十分牵强，所做出的解释也无法令人信服。最后，劳乃宣认为应将草案中“有夫之妇”四个字去掉，改为“凡和奸处三等至五等有期徒刑”，又把第二百三十九条“待其本夫之告诉始论其罪”改为“待其尊亲属及本夫之告诉始论其罪”。可以看出双方各持观点，采用类比、举例等多种方法进行论证，争论十分激烈，互不相让。
同时在宣统二年十一月召开的资***院第一次常年会议中，很多议员都有精彩的发言。劳乃宣是第八十号议员，他在这次会议中共有三十次发言，其中关于“无夫奸”的发言主要是在第二十三号会议中，他有十二次发言。劳乃宣言辞犀利，辩证充分，坚持认为“无夫奸”有关礼教伦常，必须入罪。归根结底就是：刑律应当坚持礼法合一。
三、劳乃宣的法律主张获胜
在资***院第三十九号会议中，劳乃宣有3次发言。另外，第一百一十二号议员陈树楷有十次发言，十分精辟，积极为礼教派辩护，主张“无夫奸”应当入刑律。在长达五个多小时的激烈争论中，双方不分高下，无法取得共识，最后只好付诸表决，对于“无夫奸”主张有罪者用白票，主张无罪者用蓝票，以白票七十七对蓝票四十二可决，主张有罪者获胜。关于“无夫奸”是否纳入《暂行章程》，用起立法，经两次正反表决，以六十一票对四十九票，赞成者站多数，以劳乃宣为首的礼教派大获全胜。
劳乃宣的刑事法律思想在当时的社会背景下，是有一定的合理性的。他还认为，法律要与风俗民情相适应，修律考虑本国的法律传统和人们的法律观念，只有与传统道德相结合产生的法才是合乎人心民情的，这对我们今天的法治文化建设有一定的借鉴意义。
【注 释】
[1][2][3] 劳乃宣.桐乡劳先生（乃宣）遗稿.卷一，桐乡卢氏校刊本，1927.887.927.923-924.
【参考文献】
[1] 杨度.论国家主义与家族主义之区别.载刘晴波主编.杨度集.湖南人民出版社，1986.
[2] 李启成点校.资***院会议速记录――晚清预备国会论辩实录.上海三联书店，2011.
【作者简介】
余金枝（1979-）女，湖北大悟人，陕西省渭南职业技术学院讲师，法学硕士，研究方向：法律史等.
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