学文网摘要：容隐制度是中国古代社会长期存在的一项极富人伦亲情的制度，也是目前世界各国普遍采用的一项制度。然而，自新中国成立之后这一制度却被排斥出社会主义的立法体制。在今天我们追求法治精神、构建和谐社会的进程中，重新审视容隐制度这一我国古代法律文化中的一朵奇葩，仍然具有宝贵的现实意义。因此，应根据当今的实际国情，并吸收国外的立法经验，尽早设立容隐制度。
关键词：容隐制度；亲情制度；社会主义立法体制
中***分类号：DF73文献标志码：A文章编号：1673－291X（2008）16－0190－02
一、我国古代的容隐制度
容隐制度，是我国古代法律中的一项重要制度，指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应去告发和作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以一定的刑罚。它是“为亲者讳”的周礼原则在揭发犯罪问题上的自然延伸。这一思想最早发源于春秋战国时期，孔子曾说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子不同意将儿子揭发父亲盗窃的行为看作是“正直”，反而将父子之间相互隐匿的举动认定为“正直”。尽管这一思想曾经招致法家的强烈反对，但随着汉代“罢黜百家，独尊儒术”，“亲亲得相首匿”的容隐原则被统治者正式采纳，并经过历代立法者的发展，成为一项体系完善的规范体系。比如，在相隐的范围上，非但父母子女等直系亲属可以互相隐匿，并且只要是同居的亲属，都可以隐匿。比较有意思的是，中国古代的容隐制度非但是法律赋予当事人的某种特权，而且还是当事人必担的义务。（从这个意义上讲，古代所谓大义灭亲应该特指***者在***时应当不徇私情）。
以今天的眼光来审视，容隐原则显然有悖法律面前人人平等的原则，尤其是在证据学方面，排除亲人的作证义务，显然违背“人人皆有作证义务”的我国法律的基本规定，那么，何以这样一个明显不适当的原则居然会得到古代统治者的一致赞赏乃至绵延几千年，直到清末呢？其实，只要能考虑到我国古代整个的立法思想，答案便呼之欲出。
我国古代礼法不分，古人特别强调人伦亲情，强调家国概念，维护父权统治（当然归根结底是为了维护皇权统治，因为皇帝是最大的家长，全国百姓的父亲，所以，才有子民一说），反应到立法活动中，当然要排除一切危害父权权威的行为，所以古人如此强调孝道，甚至达到某些极端的程度。试想，让儿子去首告自己的父亲，这无论如何是对伦理纲常极大的伤害，是统治者所无法容忍的――当然，这其中肯定排除了危害国家安全的重大刑事犯罪，因为皇权绝对比所谓孝道更加重要。由此可见，容隐制度的基础在于统治者对于社会秩序的维护，本质与西方如今实行的亲属免证义务是截然不同的。但是，撇开这一点，我们依然可见其中隐含的人性光辉。
二、现实生活中的容隐制度
自然法学派学者曾经论证过，法律可以分为自然法与人定法，有某些法律准则是自然界本身具有的，是法律也无从改变的，因为这些准则是自然界的产物，是万事万物应该遵循的。笔者认为，亲人之间的人伦亲情显然应当包含于此。因为它体现出爱，体现出关怀，或者说体现出人性，而人性是法律特别是刑法所无法抹煞的。法律制度最终必以人为目的，强调以人为本位，也就意味着法律本身应当体现并实践着对人的本性的尊重和理解，对人的价值和权利的肯定和维护，从这一层面上来看，基于人性而生的伦理关系无论是在古代社会，还是现代社会，都应予以保护，比如，和谐的以父慈子孝、夫刚妻柔为特征的社会人生模式，是自然经济条件下人性需要的健康流露，即便在现代文明条件下，也依然保有自己的特殊魅力。最具有说服力的例子是，一直为人们所诟病的中国法律的礼法不分，过分强调和谐善良，忽视法律威严的中国法制的传统，却使得中国成为世界上犯罪率极低的国家之一。
让我们从反面做一假设，如果法律没有亲属之间的作证豁免特权，那么在目前的中国的法律体系下，当发现亲属犯罪而警察要求自己去指认时，一个公民将会何去何从。笔者以为，不外三种选择：（1）服从法律，出卖亲人，博一个大义灭亲的美名，成为所谓守法的好公民，但是，试想，维护法律的尊严后，是否感觉到亲人和自己的尊严已经被践踏了呢？（没有人在揭发了至亲的人以后会心安理得，除非是圣人和傻子而这两种人在法律上都是不存在的），那么以牺牲人伦亲情，以家庭成员之间的背叛来维护法律的尊严，这样的法律还能够得到人们的信任吗，在此，我们不禁要为这部法律的善良本质产生怀疑。（2）坚决不揭发亲人的罪行或者为其提供便利条件，助其逃脱法律的制裁，最终的结局是以伪证罪或者包庇罪，锒铛入狱，如佘祥林一案中，佘父因不揭发儿子的所谓罪行，被贯之以包庇罪，在监狱关押9个月含恨去世。对于这一情形，我们更加禁不住质疑：父母子女兄弟姐妹甚至夫妻之间理应相互帮忙、相互保护，这是人类的本能，我们能要求其保守的最后底线就是面对亲人的罪行缄默不言，这是超越于一切社会规则之上的人性的光辉，我们的法律只能遵从人类这种朴素自然的情感，而不是相反。（3）既不首告，也不包庇，听之任之。实践中，这种情形比较常见。
既然如此，为什么最能体现人伦亲情精神的容隐原则，在如今我们构建和谐社会，重塑道德精神的今天，反而被现行立法所摒弃了呢？笔者以为，原因不外有三：
一是在法治理念渐入人心的今天，再去固执地强调人之伦理、世之伦常极易被视为封建主义的东西，在现代化的旗帜下，“要把这些封建残余扫除得干干净净、不留痕迹。”它们自然也就难免遭受被扫入“历史的垃圾堆”的噩运。
二是立法者观念的偏差。长期以来，我们的法律更多地是强调个人对于国家的服从，以社会本位淹灭个体***，要求个人承担对国家和社会的义务和责任，而往往忽略人之为人的基本权利要求。在这种法律文化结构中，个人是微不足道的。这种观念对于立法的影响恐怕不是一日两日就可以消除的。
第三，立法者在法律制定中的浪漫主义情怀人为地割断了历史，造成传统的断裂。中国社会自古以来就是一个极端注重伦常纲纪的社会，这一传统至今仍然生生不息，并不会因为我们今天倡行法治而悄然断裂和消失，立法者往往忽略法律赖以生存的社会基础，过高地估计公民的道德水准，甚至以圣人的标准来要求公民在法律面前完全抛开自己的个人私欲和利益（包括亲情），这不仅不具有现实的可行性，而且违背了公民的道德情感要求，漠视了公民对人伦关系的认同与拥护，由此制定出来的法自然难以体现人伦精神。
由此可见，归根溯底，我国目前忽略容隐原则的背后，仍然是我国整个法律体系中人伦精神乃至人性色彩的缺乏。
当然，我们今天呼唤法的人伦精神，应当超越中国传统的儒家伦理法文化的精神，注入现代社会的价值理念。这要求我们的立法者纠正长期以来的指导观念的偏差，深入挖掘法律生成的社会土壤，正确估量公民的普遍道德水平，关注群众的情感和呼声。他们所设的行为标准必须以正常的普通的理性人的行为可能性为限。这样制定出来的法律才有可能得到公众的拥护，社会主义法治秩序的建构才有可能顺利进行。
三、对设立容隐制度的构想
在今天我们追求法治精神、构建和谐社会的进程中，重新审视容隐制度这一我国古代法律文化中的一朵奇葩时，仍然具有宝贵的现实意义。所以，有必要重新设立容隐制度。我国应根据当今的实际国情，并吸收国外的立法经验，尽早设立容隐制度。
第一，在容隐制度构建中，应当排斥封建等级和封建道德因素。在实施依法治国设方略，构建***治文明的今天，社会主义法制的确立和发展，要求社会主体必须具有***平等的地位，而不是人身不平等及依附的地位。英国著名学者梅因在《古代法》中说：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”这里所指的“契约”就是指的法律。他告诉我们这样一个道理：在身分制关系的社会里是没有“法治”的，近代文明社会法治的产生发展过程是一个不断摆脱血缘和身分而进入契约的过程。从这一点来说就要求我们彻底批判和抛弃以维护封建家族组织和人身等级制度的封建法律。容隐制度也是属于这类法律。
第二，在容隐制度构建中，容隐体现的应当是一种权利。随着现代法治的不断完善，亲亲相隐“不再是古代社会所要求的义务，我们今天应当把它作为公民的一项权利，即“容隐权”对待。在立法中，应将亲属之间的容隐视为一种权利。鉴于我国尚未确立容隐制度，所以，公检法机关在工作过程中，应尽量避免侵犯这项尚未为法律所明示的权利，在侦查中尽可能不使亲属进入两难境地，在刑事审判中尽可能不使亲属作被告人有罪的证言，这将有利于提高法自身的威信和价值，有利于维护正常的家庭稳定和社会秩序。
第三，在容隐制度构建中，应当对容隐条件进行限制。构建容隐制度，“在道德规范上我们不妨提倡大义灭亲，但不能把它作为法律义务；相反，亲亲相隐应毫不含糊地作为刑法的一条规定。”在现代法律完善中，应当根据我国国情的实际，需解决确立容隐权技术上的问题：（1）对危及国家安全重大利益的犯罪作出限制。由于国事犯罪不同于一般犯罪，出于维护国家安全利益的需要，有必要考虑对容隐权做出限制。对违犯国家安全的这类犯罪行为不得享有免证权，不得窝藏、包庇，违反的，按刑法有关条款处罚。（2）对危害人伦精神的犯罪行为作出限定。亲属间的身体伤害，***、遗弃犯罪，对子女、养子女的性犯罪等，其犯罪行为已从根本上违反了亲情伦常，则不应允许亲属间知情享有免证权。（3）对容隐权适用的对象和范围进行合理限定。依据国外的做法和我国的法制传统，容隐的亲属范围应以包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属为妥。只有为上述近亲属的利益而进行包庇、藏匿的行为才能得到法律的宽容，超出近亲属范围的不适用容隐。（4）对职务行为进行限制。容隐制度的立法本意是为了照顾人与人之间的亲情，如果把它延伸到国家领域范围，势必会导致***治黑暗，官场腐败。因此，法律应当明确规定，利用公务而实施的各种包庇行为不适用容隐。
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