学文网摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。
关键词：间接正犯 正犯性 利用人 被利用人
中***分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0416-03
一、间接正犯的概说
所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。[1]
间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。
二、间接正犯的正犯性
间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。关于间接正犯的正犯性，理论界主要存在着以下几种学说：
（一）工具论说
工具论说认为，利用者利用他人实施犯罪，无异于是将他人作为实现犯罪的工具，与他人利用其他机械工具实现犯罪没有区别。德国的凯斯特林、日本的泷川幸辰持此说。而对于此说的批判，主要是认为，人与工具并非一样的，人有自己的想法和思维，将其等同于机械的工具，这是让人无法接受的。
（二）实行行为性说
实行行为性说认为，间接正犯之所以成立正犯，其正犯性的根据在于间接正犯存在与直接正犯性质相同的实行行为，其在主观上有利用他人实行犯罪的意思；在客观上，利用人诱使被利用人实施犯罪的行为也对结果的发生具有一定的现实的危险。如大塚仁说，“也就是说，从背后利用者的行为可以看出，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用人实现一定犯罪的现实危险性”。[2]
实行行为性说是日本传统的通说，团藤重光、大塚仁、福田平和川端博等学者均持此种观点。但是此说也受到了批判，高桥则夫指出，“对于这一见解，如果不能明确其实行行为性的内容，那就可能被批判为不过是以问题回答问题而已。因此，此说有必要提出实质的解释基准，但又是极困难的难题”。[3]
（三）行为支配说
德国学者一般依据“行为支配说”来说明间接正犯的正犯性，其认为利用人通过意思支配进而实现了对整个犯罪事实的支配。[4]对于此说，也存在着许多的质疑，集中起来主要有：第一，行为支配的概念不够明确；第二，行为支配说具有与工具论说同样的缺陷；第三，行为支配说具有与实行行为性说一样的缺陷；第四，依据行为支配说得出来的结论也并不尽然合理。
（四）规范障碍说
所谓规范的障碍，是指对于有违法性辨别意识的人来说，只要其对犯罪事实有所认识，法秩序就可以期待其避免实施违法行为而实施适法行为。从法秩序的角度来看，这种对其有期待可能的人实施违法犯罪行为，就是规范的障碍。
规范的障碍说认为，间接正犯与共犯很相似但又是正犯的一种形态，因此间接正犯的成立范围应当从“非共犯性与正犯性”两个方面去加以考虑，并且该成立界限应在其相一致的范围之内，而划定这种界限的标准就在于从规范的角度看，被利用的他人是否成为实现犯罪的障碍。[5]西原春夫、曾根威彦和山中敬一等学者持此观点。对于此说的批评在于，规范障碍说主要是在说明利用人的“非共犯性”，而对于解释其为什么成立正犯，则显得有点力不从心。
三、间接正犯的成立范围
（一）利用他人非刑法上的行为
刑法上的行为是指基于行为人的自由意思支配从而实施的行为。因此如人睡梦中的行为、反射性动作以及处于完全丧失意志自由的情形下实施的行为等，这些行为因行为人不具有自由意思，因而都不是刑法上的行为。而利用他人的这种非刑法上的行为是否成立间接正犯，在刑法学界存在争议。
有学者认为这种情形是直接正犯而非间接正犯，如德国学者弗兰克、麦兹格和我国台湾地区学者韩忠谟均认为在把他人睡梦中的行为或反射性动作作为“无生命的工具”或“死工具”加以利用的场合，因该行为与使用单纯的工具的单独正犯的行为没有差别，因而没有将其视为间接正犯的必要。
也有学者认为这种情形成立间接正犯，如西原春夫认为，间接正犯是正犯的一种形态，在刑法上的处罚与直接正犯相同，虽然被利用人在他人绝对的强制之下完全沦为利用人的工具，但他仍是属于有生命的工具，与其他械具并不完全相同，因此，此种情形下，成立间接正犯也无妨。[6]
（二）利用他人的过失行为
行为人利用他人有过失的行为实施犯罪，例如，医生将装有毒药的注射器交予护士，要求护士为被害人注射，护士因疏忽而未履行相应注意义务，而将毒药注入被害人体内，最终导致被害人死亡的情形。这种情形下，医生是否成立间接正犯，存在着不同的看法。肯定说认为，在这类案例中，由于护士并没有实施犯罪的故意，因而利用人实施的行为属于实行行为，医生应当成立故意杀人罪的间接正犯，护士则可能成立过失犯罪。[7]否定说则认为，即使被利用人实施的行为是过失行为，也存在着规范问题。野村稔认为，“由于实施无过失行为的人是不构成规范障碍的人，所以在利用他犯罪的场合下就成立间接正犯。因此，只不过是在利用他人的过失的场合则应该否定间接正犯的成立，在这类场合下成立的是教唆犯”。 [8]其中肯定说是日本的通说。
（三）利用他人有故意的行为
1、被利用人具有较轻犯罪故意的情形
被利用人具有较轻犯罪故意的情形，指的是利用人以一个较重的犯罪故意诱使仅有较轻犯罪故意的人实施某行为，最终导致重罪意***的实现的情形。例如，甲明知屏风后站着丙，便让不知情的乙对着屏风射击，此时乙仅有破坏屏风的故意，但最终子弹射中了屏风后面的丙，致其死亡，实现了甲的重罪意***。此种情形下， 通说认为，该情形成立间接正犯，但是他们均是从不同的角度进行了论述。也有部分学者认为此种情形不成立间接正犯，其主要还是从规范的障碍的角度给出理由的，认为上述案例中，乙有着破坏屏风的故意，明显存在着规范的障碍，因而甲的利用行为不成立间接正犯，仅成立教唆犯，由此可见，即使是在规范障碍说内部，对于不同的问题，学者们给出的结论也不尽然相同。
2、被利用人有故意而无身份的情形
被利用人有故意而无身份的情形，是指有身份者利用无身份者实施须以特定身份作为其犯罪构成要件要素的行为的情形。例如，甲（国家工作人员）利用其不具有国家工作人员身份但是对事实知情的妻子向第三人收受贿赂的情形。这种情形，日本刑法学的通说认为，有身份的人能够将没有身份的人按照自己的意志加以利用，因此，在比较窄的范围之内，有可能成立间接正犯。[9]也有学者认为，既然妻子对丈夫受贿的事实已经有认识，那么就不能说丈夫仍然支配着的实行行为，因此，丈夫构成的教唆犯，妻子虽然是“事实上的正犯”，但因其不具备法定身份，因而也只能成立的帮助犯。但是，如果赞成这种观点，就会面临一个困境：此时夫妻二人均成立的共犯，而出现了“无正犯之共犯”的情形，根据共犯从属性说，这种情形是不应当存在的。
3、被利用人有故意而无目的的情形
被利用人有故意而无目的的情形，指的是有目的者利用欠缺成立目的犯所必须的目的者的故意行为的情形。例如，现行刑法第363条规定的传播物品牟利罪，是以牟利的目的作为成立犯罪的条件的，而第364条规定的传播物品罪则并不以牟利作为成立此罪的条件，若甲利用乙仅有传播物品的故意、并无牟利目的的行为实现自己的牟利目的，就属于此处所说的情形。对这种情况，学者们的分歧相对较小，一般认为甲应成立传播物品牟利罪的间接正犯，但也有学者认为甲成立教唆犯。
4、“正犯后的正犯”的情形
所谓正犯后的正犯，是指被利用人固然成立正犯，但是利用人的利用行为也应当评价为正犯，因其是利用正犯的行为来实现自己犯罪目的的情形。例如，甲明知乙欲在周末傍晚时分埋伏在自己常去散步的树林杀自己，便诱使自己的仇人丙于周末傍晚前去树林，最终乙误将丙认成是甲而将其杀害。此例中，乙成立故意杀人罪的正犯，毫无争议。至于甲是否成立故意杀人罪的间接正犯，则存在着不同的看法。有学者根据“行为支配说”，认为在上述案例中，虽然从规范意义上看被利用人已经构成正犯，但利用人通过制造被利用人的认识错误，对其取得优势地位，进而支配了其行为的侵害方向，因此利用人成立间接正犯。[10]在德国，有学者基于答责性原则，认为在被作为犯罪工具的行为人本身是负有完全刑事责任的正犯的情况之下，利用人不可能再成立间接正犯。[11]而在德国的判例中，却存在认可“正犯后的正犯”的情形。[10]
（四）利用他人的适法行为
利用他人的适法行为，也就是指利用被利用人存在违法性阻却事由的情形。如利用他人的职务上的行为、正当防卫和紧急避险等正当行为来实现自己犯罪意***的情形。对于此种情况是否成立间接正犯，学术界虽也存在争议，但一般都认为，虽然被利用人的行为没有违法性，但是利用这种行为的行为，仍然具有违法性，应当成立间接正犯。日本判例也是这种态度。
（五）利用无责任能力者
利用无责任能力者实现犯罪意***，这是间接正犯中最基本也最典型的形态，主要是指利用未达到刑事责任年龄的未成年人或者完全丧失刑事责任能力的精神病人的行为实现犯罪目的情形。这种情况，德、日大多数学者都认为利用人成立间接正犯。但是，现在日本有诸多学者提出，即使未成年人尚未达到刑事责任年龄，但其已经具备对犯罪事实的辨识能力，此时，对于背后的利用人而言，未成年人是存在规范的障碍的，因而利用者不应当成立间接正犯，而应当成立教唆犯。日本判例对于利用无责任能力的人的行为实施犯罪是否成立正犯也并未作出统一的规定，主要是考虑背后的利用人强制行为的有无及程度和刑事未成年人意思压抑的有无及程度等因素进行实质判断。
（六）利用被害人自身的行为
行为人实施了行为以后，被害人是基于自己自由的无瑕疵的意思而实施了自损、自伤和自杀行为，导致行为人期待的犯罪目的得以实现的，不能将行为人认定为成立间接正犯，这在日本刑法学界应是没有争议的。但是当行为人使被害人陷入了错误的认识而实施自损、自伤和自杀行为或者是被害人受到行为人威胁、胁迫而实施自损、自伤和自杀行为的情形时，情况便会有所不同，
四、间接正犯的实行着手
着手是犯罪实行行为的起算点，是区分预备犯与未遂犯的主要界限，因而在刑法理论上具有重要的意义。在间接正犯中，是由于利用人的利用行为和被利用人导致结果的行为的共同作用从而实现犯罪的，此时，以哪一行为作为实行着手的标准，则成为一个关键性的问题。对此，理论上主要存在着三种不同的观点：
（一）被利用人行为说
持被利用人行为说的学者认为，间接正犯着手的认定应以存在达到既遂的迫切危险为标准，因此，被利用人的行为才是间接正犯的实行行为。[11]此说曾经成为德国刑法学的通说，也是日本判例的观点。对此，有批评者认为，在某些情形下，若坚持将被利用人行为说作为认定着手的标准，会使着手的认定过迟。
（二）利用人行为说
利用人行为说认为，利用人开始实施诱使被利用人实行犯罪行为的时期是着手的时期，其理由是，“既然是实行行为，诱致行为就也应该与一般的实行行为一样，应当包含着实现犯罪的现实危险性，利用者开始对被利用者实施包含这种危险性的诱致行为的时候，就是间接正犯的实行的着手”。[12]这一学说现在在德国已经取代前一学说居于通说地位，在日本理论界也居于支配地位，此外德国判例也持的此态度。
（三）个别化说
个别化说认为，不同情境之下，认定间接正犯的实行的着手的标准也会不同。如，西原春夫指出，在单纯的举动犯的场合之下，利用行为一般都是预备行为，而在结果犯的场合下，则需要根据被利用人实施预定行动盖然性的高低或者认定利用人开始实施行为时就是实行行为的着手，或者认定利用人开始实施的行为是预备行为，而被利用人实施预定行动的盖然性的高低最终还是取决于不同的个案。[13]此说对不同情况做不同的讨论，并未对间接正犯的实行着手提供一个统一的标准。
参考文献：
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[12][日]大塚仁，冯***译.犯罪论的基本问题[M].北京：法律出版社，2002：79.
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