学文网摘 要::目前,我国的法律对于认定行贿罪谋取不正当利益问题虽有规定,但在理论界和司法实践中还存在较大的分歧,笔者拟对认定行贿罪谋取不正当利问题提出自己一些肤浅的观点,结合案例对认定行贿罪谋取不正当利益的有关法律和司法解释进行分析。
关键词:行贿;不正当;利益
刑法第三百八十九条第一款规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”“为谋取不正当利益”是行贿罪的必要要件,如何认定“不正当利益”存在较多不同的解释,本文将从司法解释对“不正当利益”的规定和学界对“不正当利益”的不同理解入手,结合探讨两个案例,对“不正当利益”进行界定。
一、“不正当利益”的司法解释范围
1999年3月4日,最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定:谋取不正当利益“是指谋取违反法律、法规、国家***策和***各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家***策和***各部门规章规定的帮助或者方便条件”。 笔者认为,这里主要包含了以下几层意思:
1、从“不正当利益”的属性看,既包括实体违规,也包括程序违规。
2、从行贿人主观故意看,既包括对“不正当利益”的确定的故意,也包括不确定的概括的故意。“确定的故意”是指行贿人明知请托利益实体违规,而要求国家工作人员或有关单位提供帮助或便利条件,或者明确要求国家工作人员或有关单位违反程序为其提供帮助或便利条件。不确定的“概括的故意”是指行贿人对意***谋取的利益,在实体上是否违规,或者对受贿人为其谋利的方式在程序上是否违规并未提出明确要求,具有一种只要谋求的利益能够实现,实体和程序方面是否违规并不在乎的心态。
3、从受贿人为行贿人谋利的方式看,既包括积极的作为,也包括消极的不作为。“积极的作为”是指以积极的方式为请托人办事、谋利,如发放贷款、给予提干、招干等;消极的不作为”是指以消极的方式不履行应负有的职责,或免除请托人应履行的法定义务,如不征或少征税款、免除兵役等。
根据上述分类,请托人通过向国家工作人员或有关单位送钱送物,谋取请托利益,大致可以分为以下几种情况:
1、既谋取实体违规同时程序违规的利益。如通过有关国家工作人员擅自利用职务上的便利,谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款。
2、谋取实体违规但程序并不违规的利益。如使用虚假经济合同,通过行贿手段骗取银行贷款,而受贿人贷款审批手续合法,程序并不违规。
3、谋取实体不违规但程序违规的利益。
4、谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。
上述四种情况中,第 1、2种情况,由于实体利益本身违规,认定为“谋取不正当利益”不存在什么问题。问题在于第 3、 4种情况,实体利益不违规,有时甚至完全合法,这种情况下能否属于“谋取不正当利益”。
二、关于“不正当利益”的不同理解
1、“狭义说”。“狭义说”认为,所谓“不正当利益”,就是指非法利益,即法律禁止行贿人得到的利益。行贿人依法应当或者可以得到,只是限于一定的条件,如名额有限、数量有限,而无法得到,或者暂时尚不能得到的利益,不属于不正当利益。”为此,有人提议在立法上明确将“不正当利益”改为“非法利益”,以免引起异议。
2、“广义说”。在广义说看来,只要手段是不正当的,所取得的利益就是不正当的。因此,在刑法修改过程中,最高人民检察院刑法修改研究小组提出的刑法修改意见中,曾建议将行贿罪中“为谋取不正当利益”要件中的“不正当”去掉。
3、“折中说” 。“折中说”认为行贿罪中的“不正当利益”,应该包括三种情况:一是法律、法规规定的违法犯罪行为所取得的利益,即非法利益;二是依法应履行的义务通过不正当的手段,不履行或不完全履行而取得的利益;三是通过不正当手段所取得的不确定的利益。所谓不确定的利益,是指本身是合法的,但利益的归属尚未确定的情况下,为谋取这样的利益而采取不正当手段的,应属于不正当利益。对于不确定利益来说,正因为它的不确定性,使得它必须与取得的手段结合起来才具有现实意义,离开了手段,它仅仅是一个虚无缥缈的、纯抽象的概念而已,而没有***存在的价值。
笔者认为,折中说将“不确定利益”作为“不正当利益”是有一定道理的。所谓不确定利益,往往是通过竞争手段才能获得的利益。“优胜劣汰”的利益分配原则决定了所谓“不确定利益”仍然是可以确定的。通过行贿的手段取得这样的利益,必然损害到他人的利益。在目前的体制下,国家工作人员职务在“不确定利益”的分配中有很大的决定权,满足了行贿人的利益,必然损害他人的利益,对行贿人而言,是损人利己的手段,对受贿人而言,是出卖自己的公权力,符合贿赂犯罪的本质。因此,用行贿的手段获取的不确定利益,应属于不正当利益范畴。
三、结合案例对“不正当利益”进行界定
案例一:某单位无故拖欠李某工程款180多万元长达两年之久,李某多次催要无果,后李某向单位主管人员送上现金 10万余元,不久,某单位便如数结清了拖欠的工程款。李某是否构成行贿罪?
案例二:某机关公开招考录用一名公务员,经公开考试,甲、乙两人考试成绩名列前二位。后甲、乙两人分别向该机关主要负责人送现金数万元。结果,甲被录用。甲、乙两人是否构成行贿罪?
这两个案例有一个共同特点,即请托人谋取的实体利益并不是违规利益,区别点在于案例一中谋取的实体利益是一种合法的应得利益,案例二中则是一种可得利益。
对于案例一,以行贿手段谋取合法的应得利益,是否能定为行贿罪?我认为不能。因为应得的合法利益是当事人的权利,应受到法律保护,而对有关国家工作人员或有关单位而言,给予或落实当事人这种应得利益,则是法定的义务。有关国家工作人员或单位不履行这种义务,本身就是失职或滥用权力。当事人或权利人为实现合法的应得利益,向有关国家工作人员或单位送钱送物,不存在“谋取不正当利益”的问题。在这种情况下,有关国家工作人员或单位收受钱物后,在履行义务时,也可能存在程序上的不合法问题,但我认为这是义务人的问题,而不是权利人的问题。因此,对李某不能以行贿罪定罪处罚。
对案例二,以行贿手段谋取通过竞争才能实现的可得利益,是否能定为行贿罪?我认为不能简单作出是与不是的结论。这种可得利益一般来说是一种或然性的权利,而不是必然性的权利,权利人可能得到也可能得不到。给予或落实这种权利,对有关国家工作人员或单位而言,一般来说也是一种权力而不是义务。但是这也是指一般性而不是指绝对性,因为有时可能由于某个权利人竞争的条件完全优于他人,符合入选条件并且足以具有优先性和排他性,这时,该权利人的利益便具有了应得利益的性质。因此,对于在公平竞争条件下,为谋求可得利益而送钱送物的,界定是否属于“谋取不正当利益”,应当综合进行分析。结合案例二具体来说,至少应当从请托人的主观故意和受贿人为请托人谋利是否有程序违规两个方面综合考虑: 1、对于甲,如果甲经过综合考察、考核,各方面条件均优先,完全符合录用条件,对其谋取应得利益的行为,一般不能以行贿认定;如果甲只是考试成绩第一,而综合考察、考核并不优于他人,是否能够录用难以确定,这就要看主观故意如何和程序是否违规。第一,如果甲主观上只有概括的故意,即仅仅提出要求受贿人予以关照,而受贿人在为其谋利时,并没有违反程序规定,这种情况下,一般不能认定为行贿罪;但是如果受贿人违反了程序规定,如该集体研究而没有集体研究,该考察而没有考察等等,由于甲对这种程序违规,具有概括的故意,对甲应当认定为行贿;第二,如果甲主观上有确定的故意,如明确表示排挤他人,则应当属于谋取不正当利益。 2、对于乙、如果其竞争条件不如甲,且送钱送物时只有概括的故意,客观上未能获得利益,不宜认定为行贿;如果其具有确定的故意,即明确要求受贿人贬低或排斥他人,则属于“为谋取不正当利益”,不论其企***谋取的利益是否实现,均可以认定为行贿。由此,可以得出以下结论:对谋取实体违规利益的,无论受贿人为其谋利的程序是否违规,均属于“谋取不正当利益”。对谋取实体上应得的合法利益的,无论受贿人为其谋利的程序是否违规,均不宜认定为“谋取不正当利益”。对谋取实体上可得的合法利益的,如果行为人出于不确定的故意,受贿人为其谋利时程序违规的,应当属于“谋取不正当利益”,程序没有违规的,一般不宜认定为“谋取不正当利益”;如果行为人出于确定的贬低、排斥他人的故意,无论受贿人为其谋利时是否程序违规,均可以认定为“谋取不正当利益”。
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