学文网摘要：在司法实践中准确认定次数问题是多次盗窃定罪的关键，本文从刑法相关理论入手寻找“次数”认定的理论支撑，提出以行为连续性和重复性作为认定原则，并结合案例从空间、时间、侵犯法益三种影响因素具体分析 “次数”的认定，最后明确几种特殊盗窃形式能否认定为一次盗窃的问题。以期对相关司法实践提供一定的参考与意见。
关键词：多次盗窃；连续性；重复性；次数
纵观我国关于多次盗窃的立法革沿，新中国成立后制定的第一部刑法中即出现了对“惯窃”的规定，97 刑法中首次出现“多次盗窃”一词，后在修正案八中又放开了对多次盗窃中盗窃方式和地点的限制，可见我国立法方向是根据当前社会状况，不断加大对于多次盗窃的打击力度，但是当前司法实践中，由于法律规定和司法解释有限，实践中对多次盗窃中“次”的认定存在较大的争议，需要进行从理论和操作上进行深入探究。
一、次数认定上刑法相关理论根据
1、犯罪构成理论
关于“次”的认识，刑法理论中相对成熟的是对犯罪次数的认识，“一罪”的认定，理论界有行为说、意思说、法益说、犯罪构成说等不同观点，其中犯罪构成说是相对而言最为得到认可的理论。关于犯罪构成，何秉松教授认为，“犯罪构成可以分为法定犯罪构成和事实犯罪构成”，法定犯罪构成即符合刑法法条规定的构成要件，构成一罪，关于事实犯罪构成实践中研究相对较少，笔者认为多次盗窃就是很好的例子，“多次盗窃”本身是盗窃罪的法定犯罪构成，但是多次盗窃”的入罪条件是数个盗窃行为，这里的“盗窃”就是一种事实构成要件。
因此，多次盗窃是多个盗窃事实构成要件行为的叠加、集合，实施一次盗窃行为，便是其中一个事实构成要件。次数的认定便是要准确认定事实构成要件数量是否到达法律规定的定罪标准。
2、 集合犯、连续犯理论
从犯罪构成角度出发，多次盗窃接近于刑法理论中的集合犯、连续犯，有学者也提出徐行犯的概念，但是徐行犯并没有得到立法上的承认，在此笔者不多论述。
关于集合犯，刑法学界存在不同的定义，其中有一种观点为：集合犯是指以一定的意思倾向，反复实施同种犯罪行为，依法律特别规定，成立一罪的犯罪。关于连续犯，根据张明楷教授的观点：“连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪”。与集合犯的法定一罪不同的是，连续犯的成立要求存在连续意***，将多个危害行为或者犯罪行为串联起来，构成一罪。
从相关定义理解，笔者认为在整体定罪层面上多次盗窃与集合犯更加切合，是多次盗窃行为的集合，基于盗窃行为的多次性将其规定为犯罪或升格为犯罪。而连续犯的理论意义并非在于认定多次盗窃为连续犯，要求犯罪嫌疑人存在“多次盗窃”的故意，否则就会出现犯罪嫌疑人记忆的强弱，是否认识到自己是多次盗窃而影响定罪，显然是不合理的。其意义在于通过连续犯特有的连续性和重复性认识准确把握对“次”的理解。行为的重复性在实践中是比较容易认定的，争议也比较少，主要表现为同一种类型的行为方式。难点在于连续性的判定，根据张明楷教授观点，认定行为的连续性“应该从主客观两个方面去判断。既要看行为人有无连续实施某种行为的故意，又要通过分析客观行为的性质、对象、方式、环境、结果来判断是否具有连续性。”多次盗窃中每一次盗窃行为的产生都是基于一定的盗窃故意，并且行为会出现时间、空间上的连续或间断，依据连续犯的连续性和重复性理论认定盗窃行为的次数问题，可以为实践操作提供一定的依据。
二、多次盗窃中“次”的具体认定
1、以行为连续性和重复性作为 “次”的认定原则
现实司法认定中关于多次盗窃次数的认定主要存在三种观点：一种观点为顺应加大打击趋势的“形式认定”，认为客观行为上同一时间、同一地点，针对一个对象实施的盗窃行为便为“一次”盗窃行为，第二种观点是“折中说”认为不论对象是否同一，同一时间、同一地点内，行为人能力范围完成一系列连贯的盗窃动作便为一次盗窃。第三种观点为坚持刑法谦抑的“实质认定”，即认为应审查行为人的主观意思、行为是否在相对集中的时间、相对集中的地点实施等情况，综合认定。依据上述刑法理论，笔者认为可以借鉴连续犯的连续性和重复性理论作为认定原则，每次盗窃行为的认定需要具备连续的盗窃意***和连续的重复盗窃行为，即主观上具有相对***性的盗窃意***和客观上实施了特定时空范围内连续盗窃行为这两者是缺一不可的，否则不能认定为“一次”的范畴之内。
2、时间、空间、法益因素对“次”的认定影响
行为人基于盗窃故意而实施的一系列盗窃行为，在司法实践中会出现行为人在主观上辩解而不易把握，客观上行为有时间、空间上的间断或对象上的***等情况，因此如何认定一次盗窃行为需要有可操作性的依据，以下笔者将结合实践中常见的案例，分析不同要素对行为认定的影响：
1、 时间因素对多次盗窃认定的影响。甲系某一铜件加工厂员工，欲盗窃10公斤左右的铜自制铜炉，便隔几天盗窃3、4个铜块回家，先后共盗窃20多次，窃得铜块7公斤（价值2000元）。有观点认为根据主客观一致原则，此盗窃行为在主观是一个相对***的故意，行为在整体上是连续性的，应认定为一次盗窃行为。但笔者认为虽然在盗窃动机和目的上甲是一个特定的意***，即甲为了减小风险刻意地将本可一次性完成的行为分开进行，采用蚂蚁搬家的方式实施盗窃，但是在盗窃行为的每次实施时其对每一次盗窃都是有***的故意，每次盗窃时间相隔较长，在总体数额上接近较大标准情况下，应以多次盗窃定罪处罚。
2、空间因素对“多次盗窃”认定的影响。乙、丙二人经商议决定到工业园区内盗窃，二人先后进入三家工厂盗窃，发现携带有限，便一起先返回距离工业园区较远的租房内放下盗窃所得，后又返回工业园区实施盗窃。依据连续性原则，行为人即使在主观上具有盗窃的连续故意，甚至在盗窃前做好详细计划，但是由于空间点上相距较远或者出现断裂，依旧会认定为多次盗窃行为。本案中乙、丙二人盗窃多家工厂的故意是连续的，二人先后进入三家工厂系重复侵害行为，在空间、时间上相对集中，应认定为一次盗窃行为，后二人在返回租房后又再次返回工业园区实施盗窃，盗窃行为的连续性已经出现了空间上的断裂，体现出了不同次数盗窃行为之间的间断性，应认定为又一次盗窃行为。
3、 侵犯法益对“多次盗窃”认定的影响。犯罪嫌疑人某丁潜入某大型商场，在位于一楼的三个化妆品柜台分别盗窃几百元现金，后走出商场后见好友戊，二人便商议到路口盗窃行人，并对此路口先后经过的三人进行盗窃。依据连续性和重复性原则，笔者认为侵害法益是否具有***性，即对象是否同一对认定盗窃次数并没有必然的影响。如本案中丁自己在商场内盗窃的行为应为一次盗窃，因为多个化妆品柜台的个数都在行为人侵害行为的侵害能力范围内，法律不能脱离实际要求行为人在同一时间、空间内有翻找多个柜台能力情况下，只去盗窃一个柜台。另外，丁和戊共同在一个路口集中时间段内连续盗窃不同的行人，系基于一个盗窃犯意、在特定的时空范围内实施的重复侵害行为，应认定为另一次盗窃行为。
三、特殊盗窃情形是否能够评价入“次”的问题
1、已经受到公安机关行***处罚的盗窃行为应否计入。
当前司法实践中，对于受过行***处罚的盗窃行为能够计入多次盗窃的问题存在较大争议，一方面肯定说认为，在定罪量刑中，“禁止重复评价”原则是指一次行为不能两次以上作为刑法上定罪量刑的事实依据，行***处罚也不同于刑事处罚，计入次数后在量刑时抵消原行***处罚便可。否定说认为，禁止重复评价原则并非仅在同一责任类型内有意义，受过行***处罚的盗窃行为不应再因此承担刑事责任。
笔者认为受到公安机关行***处罚的盗窃行为一般不应当计入“多次盗窃”中的“次”，一方面行***处罚需要保持其权威性和稳定性，犯罪嫌疑人曾经受过法律处分，可以作为人身危险性因素评价，但是并非都能作为定罪要件。另一方面《中华人民共和国行***处罚法》第28条规定的折抵原则是在“违法行为构成犯罪”的前提下，而多次盗窃中一次盗窃行为不会构成犯罪，需要与其他盗窃行为的累加。但是实践中也会出现计入“次数”的情况，主要是公安机关在对盗窃行为做出行***处罚时，并没有掌握行为人还有其他盗窃行为的证据，在行***处罚未执行结束前公安机关又掌握了行为人其他盗窃行为相关证据，那么行为人受到行***处罚的盗窃行为应该与其他盗窃行为一同评价入“多次盗窃”犯罪。
2、 盗窃行为中未完成形态的盗窃行为应否计入。
盗窃的未完成形态包括盗窃预备、中止和未遂，关于此情形是否计算入多次盗窃，实践中的观点较为统一，认为对于盗窃预备和中止不应计入，主要是盗窃预备、中止行为人的人身危险性和所造成的社会危害性相对较小。对于盗窃未遂，应当计入次数，因为盗窃未遂已经显示出了行为具有相当程度的社会危害性，而且也体现了行为人的人身危险性。但是笔者认为盗窃未遂并非当然计入多次盗窃，可以限制为行为人以盗窃数额较大财物为目标或者行为人主观上具有概括的盗窃故意，对盗窃多大价值的财物都在其意思范围内的情况下。
3、未达到“行***处罚”程度的单次盗窃行为应否计入。
我国刑法规定达到犯罪标准应具备三个特征，即刑事违法性、严重的社会危害性、应受刑事处罚性，因此，应排除情节显著轻微、社会危害不大、不应受刑罚处罚的行为进入刑法调整范围。“多次盗窃”的构成客观上不要求“数额较大”，主观上也并不要求以盗窃数额较大财物为目的，以不法行为的多次性为由入罪，但是笔者认为并非有三次盗窃行为就必然定罪，实践中应综合考虑行为人的人身危险性，有案例中行为人主观上明显是盗窃价值很低的财物为目标，并非具有放任盗窃财物价值的概括故意，客观上其盗窃零食、花卉等小偷小摸行为也不会有致使数额较大财物受到侵害的可能性，这种情况下行为人盗窃行为并没有侵害刑法保护的法益，不宜适用刑法调整，否则有违刑法的谦抑性。在具体操作上，笔者认为可以参照本地区适用《治安管理处罚法》关于盗窃情节显著轻微可以不予处罚的条文规定，对未达到行***处罚程度的盗窃行为不计入多次盗窃。
参考文献：
（一）著作类
[1] 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997 年出版。
[2] 参见张明楷主编：《刑法学教程》，北京大学出版社2007年出版。
[3] 陈志***主编《侵犯财产罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年出版，第67页。
[4] 王作富主编《刑法分则实务》，中国方正出版社2006年出版，第267页。
（二）论文类
[1] 刘德法，孔德琴：《论多次犯》，载《法治研究》2011第9期。
[2] 黎宏：《论盗窃罪中的多次盗窃》，《人民检察》2010第1期。
[3] 贺平凡：《论刑事诉讼中的数量认定规则》，《法学》2003第3期。
[4] 王飞跃：《论我国刑法中的次》，《云南大学学报（ 法学版） 》2006年第1期。
[5] 马家福、刘一亮：《刑法关于“多次盗窃”的重新解读》，《福建公安高等专科学校学报》2007年第2期。
（作者通讯地址：诸暨市人民检察院侦查监督科，浙江 诸暨 311800）
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