学文网内容摘要：现代国际贸易环境下，对商标平行进口问题严格地恪守权利国际穷竭原则或地域性原则都是不适当的。商标平行进口行为的侵权认定，应考虑该平行进口行为是否不正当地利用了国内商标权利人的商誉，造成其利润和商誉上的损失，消费者是否因该行为产生混淆并因此而可能受到某种损害等因素。
关键词：平行进口权利穷竭合理使用
商标平行进口的内涵分析
商标平行进口一般是指未经商标权利人（包括商标专有权人或商标使用权人）许可，第三者进口并出售带有相同商标的货物的行为，主要涉及国际贸易领域，在纯粹国内贸易的情形下不存在平行进口。一般来说，商标平行进口主要有以下情形：某种商标标识的商品出口到国外后被国内进口商重新进口；专有权人许可经销商在某国或某地区的独家经销权后，第三者通过其它途径进口商品到该国或地区；第三者从一独家经销商处进口某商标标识商品销售到另一独家经销商所在国或地区；商标专有权人在国外或某地区设立海外投资企业的情形下，该海外投资企业生产的商标标识产品被进口到专有权人所在国或地区，或者专有权人的产品被进口到该海外投资企业所在国或地区等。
平行进口与其他类型的商标侵权行为最大的不同之处在于，平行进口的商品是合法制造并合法使用商标的真实商品（Genuinegoods），而非假冒商品。有关权利人在其所在国或地区都有合法的商标权利，而这一商标权利又与专有权人的商标专有权存在某种联系，即一般都是有关经销商、海外投资企业的商标使用权均获得商标专有权人的合法许可，根据商标的标识功能均能正确反映商品的真实来源。一般而言，在发生平行进口的情形下，国内市场与转售来源国市场在该商品的价格上存在差别，国内市场的价格一般相对较高，而平行进口商则利用其价格的差异谋利。由于平行进口的商品具有一定的价格优势，所以往往给商标专有权人在某一地区的利益或商标被许可人造成难以弥补的损失。平行进口虽然往往对商标权利人产生不利的后果，但从其立法来看，有关国际条约对此并无明确规定，各国国内立法则对此态度不一。
各国关于商标平行进口立法的比较
（一）美国关于商标平行进口的立法
美国对平行进口主要持否定态度，但并非对平行进口行为一概认定为侵权。在WeilCeramics&Glass诉Dash一案中，WEIL是经销西班牙生产的“LLADRO”瓷器的美国经销商和国内商标注册人，一平行进口商与其形成竞争。法院认为本案中WEIL公司已花费金钱和精力选择适当的零售商来输送瓷器、防止破损、更换瑕疵商品、宣传LLADRO产品，从而在美国对LLADRO商标已建立起了***的商誉。而平行进口商则不正当地利用了其商誉，构成商标侵权。根据1923年美国关税条例第526条规定，除非进口时得到该商标所有人的书面同意，任何外国制造的商品进入美国是非法的；经营此类商品的任何人不得在美国境内从事交易或应再出口或销毁这些商品或去除上述商标，并且应承担因不正当使用该商标所造成的损害或利润。1968年财***决议对此规范作出的海关解释，表明如外国生产者是美国所有人的母公司或附属公司或该公司在普遍控制之下则不受进口保护。
1972年修正案则最终使该规则与海关实践相一致，清楚地表明在以下情况拒绝保护：外国或美国商标或商业名称均被同一个人或商业实体所有；外国和国内商标或商业名称的所有人是母公司与附属公司或被共同所有或控制。从1989年起，美国巡回法院的一系判例中开始依据商标的质量保证功能所引申出来的“实质性差异”（MaterialDifferences）作为判定平行进口是否构成侵权的依据。
总的来看，美国商标立法及实践分析问题的出发点在于是否会导致消费者的误认，为此则须考虑多种因素。如平行进口商品与国内商品的品质有实质性的不同，则该平行进口行为构成侵权。如商品品质上并无实质性的不同，但由于国内商标权人的努力从而形成其***的商誉，该平行进口也属商标侵权行为。因为它们易于使得消费者将这两种商标相同的商品混淆，从而不正当地利用并可能损害商标权人的商誉、损害消费者的利益。如果平行进口的商品与国内商标权人的标识商品品质相同，而且均无***商誉，则依美国商标立法似乎不构成侵权。同时关联企业之间的平行进口行为一般也不构成侵权，因为“同一公司控制着不同市场上的商标使用，并成为自己‘自害’行为的受害者”。
（二）欧盟关于商标平行进口的立法
对于平行进口，欧盟《协调成员国商标立法1998年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》第7条规定：“商标所有人本人或经其同意，将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标；商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第一款的规定”。从其规定来看，欧盟商标立法采取权利用尽原则，商品一经售出商标权人则不能再对其主张权利；在发生平行进口行为时，商标权人也不能主张商标侵权。
第二款又进一步规定平行进口时权利不用尽的情形，即商品投放市场后遭到改变或损坏，在此情况下商标权人可对此类平行进口行为主张侵权。但作为权利用尽而言，有国内/欧盟内部用尽与国际用尽之分，国内/欧盟内部用尽是指商标标识商品在国内市场或经济共同体一经售出，商标权人仅丧失了在国内或欧盟内部对商品、商标的控制，当发生平行进口或在平行进口来源于欧盟以外的国家时，商标权人仍可对其主张侵权；国际用尽原则是指商标标识商品一经售出，商标权人在国际范围内均丧失对其商标的控制权，即不得主***行进口构成侵权，商品品质有实质性改变的例外。
（三）日本关于商标平行进口的立法
日本法院在判断平行进口是否构成侵权或违法时，并非强调地域性原则，主要参考以下因素：商标是否指明了产品产地的厂商；平行进口货物的质量与国内经销商经销的是否一致；经销商是否建立了自己***的信誉；平行进口商是否利用了这一信誉；平行进口商是否促进了商品的价格和服务上的公平和自由竞争，有无不公平做法等。同时1972年日本***海关署根据关税法通告，当国内和外国商标是由母子公司拥有时，平行进口不得被禁止。可以看出日本关于平行进口的立法与美国有相似之处。
（四）我国关于商标平行进口的立法
从我国的立法来看，除了新修改的《专利法》明确规定专利权人有进口权从而限制了平行进口外，《商标法》、《著作权法》对此问题都没有任何明文规定。司法实践中，“LUX”案则开了应对商标平行进口问题的先河。1996年，广州海关扣留了广州经济技术开发区进出口公司自泰国进口的力士牌香皂895箱。原告上海利华公司遂在广州中级法院以侵犯原告的独占许可使用权为由，了被告广州经济技术开发区进出口公司。法院认为原告是“LUX”商标及“LUX力士”商标在中国(不包括香港、澳门及台湾地区)的独占许可使用人，而将原告的独占许可权延伸到对平行进口的限制,认为由被告进口的泰国产“LUX”牌香皂应属侵犯上述两注册商标专用权的商品，于1999年11月判决被告赔偿原告约8万港币的损失。此案被视为中国第一件限制商标保护产品平行进口的案件,同时,也被认为为中国限制对商标保护产品平行进口提供了先例。
商标权平行进口的效力分析及立法思考
（一）商标权平行进口的效力分析
凡权利必有限制，对专利权和著作权的限制主要表现在法律明确规定的“合理使用”。对商标权则没有“合理使用”的类似法律规定，其权利限制主要体现在商标权的权利穷竭（Exhaustion）原则。即商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转卖，商标权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品。从目前对商标平行进口的研究看，主要是运用权利穷竭理论来分析商标平行进口，即如果根据权利穷竭理论，商标产品出口后商标权人权利穷竭则商标平行进口合法，反之商标产品出口后商标权人权利未穷竭则商标平行进口应予禁止。
基于以上必要，商标权穷竭理论发展两种分支理论：权利国际穷竭理论。即产品第一次投放市场后，商标权人即在世界范围内丧失了对它的控制权，无论何人在何地使用或转售该产品，都无须征得权利人的许可，也不侵犯商标权。该理论是支持平行进口合法的法理基础。权利区域穷竭理论。即商标权穷竭和知识产权本身一样，都是有地域性的。权利在一国的用尽，并不导致它在国际市场上穷竭，在其它国家仍旧处于“未曾行使”的状态。因此，权利人仍可以根据其在进口国取得的权利来对抗平行进口的产品。权利穷竭的地域性是支持平行进口非法的理论支柱。
（二）关于商标立法的思考
笔者以为，将平行进口合法与否机械地与权利穷竭原则相联系，分析其应予允许或禁止，这种研究方法是值得考虑的。原则是原先已经存在的，但随着经济生活的不断发展，也会有新的原则产生，旧的原则被。在立法时，更多地应当是权衡社会对知识产权更大程度的利用和激励，保护知识产权人创新的积极性。从各国的立法来看，也并非依据权利穷竭或地域性原则对平行进口一概允许或一律视为非法，而是从商标立法之目的，即保护消费者及商标权人合法利益的角度出发，根据各种综合因素判断具体的平行进口行为是否引起消费者混淆从而损害其利益，或是否不正当地利用了商标权人的商誉从而造成其商誉损失及是否形成不正当竞争。
同时，就权利穷竭原则本身而言，它是以限制商标权人对商标标识商品不适当的控制而提出的，初期主要限于国内市场穷竭，随着商品市场的国际化，权利国际穷竭理论被提出。但无论如何，目前世界经济都未发展到运用商标权国际穷竭原则的阶段。原因在于，各国由于其历史传统、自然环境、经济发展水平的不同，同一商标所标识的不同国际市场的商品必然在品质、价格、文化内涵等因素上存在重大差别。
而根据商标的标识功能及质量保证功能，同一商标所标识的国内商标权利人的商品与平行进口商的商品都同出一源、具有相同的品质和质量保证，其结果必然是使消费者受到损害，同时也使商标权利人的商誉受到损失。况且，目前尚不存在世界注册商标，商标权都是各国根据其国内法授予的，具有严格地域性原则。但是，在现代贸易环境下商标也具有国际性的特征，过分地强调地域性原则对平行进口的商品一概排斥，又会限制国际贸易的进行及本国商标权利人竞争能力的增强，毕竟各国市场的互相开放是一个趋势。所以，严格地恪守权利国际穷竭原则或地域性原则都是不适当的。具体的平行进口行为是否构成非法或侵权，关键看该行为是否损害了商标权利人的权利，违反了为商标立法所保护的某种秩序。具体而言，就是看平行进口是否不正当地利用了国内商标权利人的商誉，造成其利润和商誉上的损失，消费者是否因该行为产生混淆并因此而可能受到某种损害。关联企业则由于其是一个利益整体，所以不应成为平行进口立法的保护对象，也即关联企业之间的平行进口行为不构成侵权。
参考文献：
1.孙玉芸，陈奇伟.商标平行进口的分析.南昌大学学报，2007
2.郑成思.版权法.中国人民大学出版社，1997
3.ParallelimportationInU.S.TrademarkLaw，/TimothyH.Hiebert/GreenwoodPress，1994
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