学文网中国公证协会《关于办理保全证据公证的指导意见》中规定:保全证据公证是指公证处根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的,以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。近年来,随着我国民商事活动的日益频繁,民商事活动主体之间因各种各样的矛盾和利益冲突而产生的纠纷也日益增多。虽然一部分纠纷通过协商、调解得到了解决,但有很大一部分纠纷不得不走上了诉讼或仲裁之路。由于我国人民法院审判方式的改革以及我国民事诉讼的“谁主张,谁举证”的举证原则,民商事活动的当事人自身的举证责任显得异常重大,当事人的举证能力也显得异常重要,现实生活中有很多当事人就是因为举证不能或举证不充分而在诉讼或仲裁中被驳回或败诉。当事人举证不能或举证不充分往往是因为当事人靠自身能力无法将证据保全起来并予以提交。正因为证据在诉讼和仲裁中的重要性,民商事活动的主体在自身力量无法完成证据保全,而人民法院又不主动进行查证的情况下,必然会寻求其他救济途径。保全证据公证则为他们提供了这一合法有效的途径,同时以公证书确定的证据在民事诉讼中高于一般证据的证据效力,也是民商事活动主体选择保全证据公证的原因之一。保全证据公证在民商事活动中发挥着愈加重要的作用。
一、保全证据公证的法律渊源
保全证据作为一种制度出现最早起始于寺院法,后经大陆法系诸多国家予以认同,并为许多国家的立法及法理研讨中采用并推广。一些国家以立法的形式明确规定了有关诉讼案件中的某些证据须提前以保全的方式加以提取,有的国家虽然没有直接采纳证据保全制度,但是出于实际需要也并不禁止这种制度。《公证法》第11条第一款第(八)项中明确规定了保全证据是公证处的业务之一,以法律法规的形式将保全证据公证事项予以确定。我国法学者一般认为,保全证据就是在前,在法院尚未调查取证之前,由利害关系人预选采取的一种保全措施。从近几年的实践来看,保全证据不只限于诉前,在诉中、诉后甚至执行阶段都可办理,证据保全的对象也不只限于非诉讼事项,诉讼事项也能办理。本文中所述保全证据公证正是公证处作为无利害关系第三人,在法律行为即将结束、不复存在的时候,或有法律意义的事实和文书、有可能灭失或者以后难以取得时,根据利害关系人或法院等有权申请的单位或部门的及时申请,采取有效的保全措施,固定和提取证据,以维护当事人的权利少受或免受损失,预防纠纷,方便举证,从而实现公证书的证据效力和当事人申办保全证据公证的初衷。随着社会经济的不断发展,保全证据公证已广泛运用于现实生活中,并普遍为法院认可采用。
二、保全证据公证的分类
以当事人申请的被保全的证据种类为标准,分为保全证人、证言及当事人的陈述公证,保全书证、物证公证,保全视听资料公证,保全鉴定、勘验、检查结论公证等。以被保全的公证客体种类为标准分为保全行为公证、保全有法律意义的事实公证和保全有法律意义的文书公证。以证据适用的范围为标准,分为国内民事、保全证据公证、国内行***保全证据公证、国内刑事保全证据公证和涉外(涉港澳台)保全证据公证。
三、保全证据公证的特性
1.及时性。证据具有不可逆性和不确定性,由于受主客观因素的影响,证据有可能灭失、失真、丢失或以后难以取得,公证人员收集证据应及时赶往现场,立即提取固定证据,以防因时间或人为等因素导致情况发生变化而使当事人蒙受不必要的损失。迅速实施保全证据公证,能避免某些证据被销毁、涂损、掩埋、转移等,便于日后诉讼和人民法院或行******机构对案件的正确审理与判断。因此及时性是保全证据公证最明显的特性。
2.预防性。当事人申请保全证据公证的主要目的之一就是防止有理说不清的情况发生,而保全证据公证恰恰是防止纠纷和诉讼最有力的方法。它保全了当事人担心损毁的证据,防止因证据的灭失而损害当事人权益,减轻了当事人的举证责任,使当事人处于主动局势,即使纠纷尚未解决,或已经发生诉讼,保全证据公证也会为将来权益和损害的界定提供有力的证据支持。
3.非诉讼性和诉讼性。保全证据公证的非诉讼性是区别于法院诉讼程序中的保全而言的,具有相对性。保全证据公证其实大部分应用于诉讼外保全,当事人为预备诉讼而提前将证据予以提取。保全证据的诉讼性是近几年来根据司法实践经验及有关法理的变化而产生的,并逐步达成共识。在诉讼中和执行案件中根据法院部门的申请或经过法院的书面同意,仍可进行保全证据公证工作,公证处出具的公证文书帮助法院证据保全且大部分被法院采用,在司法实践中收到了积极的效果。
四、保全证据公证应注意的问题
第一,在保全证据公证活动中,要注意保全对象与周转事实的联系,不要人为割断其内在的联系,要客观反映保全对象的真实性。第二,采取的保全措施和方式要及时得当,避免造成时过境迁、语气毁灭的后果而使公证失去意义,要按照物质属性等采取最佳方法。第三,在保全活动中,如果涉及他人合法权利,应由当事人与权利人协商,或事先履行公证员的告知义务。第四,证据保全过程中,如遇技术性问题,应聘请专业人员协助,由专业技术人员对此作出鉴定或结论。
五、保全证据公证的效力和意义
《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以公证证明的除外。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第一款规定:“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录、或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听材料和证人证言。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第二款规定:“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证有力一般先于其他书证、视听资料和证人证言。”第9条第六款规定“已为有效公证书所证明的事实,当事人无须举证证明”。最高人民法院《关于行***诉讼证据若干规定》第63条第二款规定:“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言。”第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确定,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等法律效力。”