学文网摘要：应否开放代孕一直存在很大争议，本文从现有观点谈起，论述代孕合法化的法理基础和现实基础，笔者相信在合理的制度构建下，必能找到一条既能使代孕造福不孕不育夫妻又能避免代孕被滥用的有效路径。
关键词：代孕 生育权 法理 黑代孕
尽管我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明文规定禁止医疗机构、医师从事代孕，但代孕仍然屡禁不止。2015年12月21日至27日，十二届全国人大***会第十八次会议在北京召开，在此次修法过程中，计生法修正案草案曾一度增加禁止任何形式的代孕并规定相应违法行为的处罚措施的条文。但由于各方对此分歧较大，根据建议，最终修改后的计生法未采纳相关条款。 如果立法者欲延续《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕的立场，其应吸收该规定模式，而在新修订的《计划生育法》中并未采纳此规定，是否说明在不久的将来代孕存在合法化的可能呢？本文对此作如下探析。
一、现有观点及简要评析
有学者认为代孕弊多利少，应予以全面禁止：母亲不利于家庭稳定、不利于子女利益、会破坏家庭结构、不利于人口控制、使人类生育动机发生根本改变、导致亲属关系和伦理观念的混乱，可能被滥用等诸多弊端。 从权利的视角来看，禁止代孕并不构成对委托代孕者生育权以及代母身体权的侵害，相反，它恰恰是法律为以上两种权利设置的合理边界。
也有学者认为应有限开放代孕，禁止代孕构成对人的基本权利的非法限制，违背法理上的无伤害不禁止原则、正义原则、人的追求幸福权和家庭权。 有学者认为代孕合法化利大于弊：基于福利经济学的研究表明，市场机制与人身伦理的关系并非不可调和，在我国现有的约束条件下，代孕合法化的正面效应远大于其负面效应。
笔者认为，有需求就有市场，代孕之所以禁而不止就在于不孕不育夫妇的求子心切，而繁衍子嗣是人类的生物本能，我们不能也不忍苛责。在合理的制度构建下，有限开放代孕，实现代孕的合法化不但不会造成代孕的滥用，反而会成为造福不孕不育夫妻的良方，关键在于度的把握和制度的构建。因而笔者赞成有限开放代孕，下文将从两方面加以论述代孕合法化的基础。
二、代孕合法化的法理基础
（一）立法传统的分析。 虽然禁止代孕的呼声一直不绝于耳，但是2016年开始施行的《计划生育法》并未采纳草案中关于全面禁止代孕和相关罚则的规定。根据我国的立法传统，当出现争议性较大的问题时，我国立法一般予以规避，留待司法实践和学术界研究进一步成熟时，再立法予以规定。从立法者并未采纳全面禁止代孕的态度可以说明代孕非法的立场有所动摇，代孕存在合法化的可能。
（二）法不禁止即权利。我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明文规定禁止医疗机构、医师从事代孕，仅限于对医疗机构和医师的禁止，而且该规定属于行***法规，并非法律。我国目前并未在法律层面禁止普通民众实施代孕，依据“法不禁止即权利”的法理，不孕不育夫妻有权通过代孕获得拥有夫妻双方或一方遗传物质的子女。而且在我国现有法治环境下，代孕合法化的负面影响远小于全面禁止代孕的影响。
（三）代孕合法化有利于保障生育权、身体权。代孕合法化可以实现不孕不育夫妻的生育权，也是对代孕母身体权的尊重和保障。对于只能通过代孕获得夫妻双方或一方遗传物质子女的不孕不育夫妻来说，禁止代孕只是法律制定不成熟的暂缓之计，并非是技术的不能，其生育权完全可以借助代孕实现。代孕母有权决定以何种方式生育，代孕合法化是对代孕母身体权的尊重，也能够减少黑代孕对代孕母身体健康的危害。当然，为防止代孕被滥用，应当制定严格的监管机制。
（四）对反对代孕者的部分回应。有学者认为，因为代孕费用的高昂使得代孕成为富人们的特权，穷人们只得望而却步，这是导致代孕乱象、地下代孕、买卖精卵发展的重要原因。其实不然，从法经济学角度考虑，虽然低收入的不育夫妇在争夺有限的代孕资源时处于不利位置，但与完全禁止导致所有人都无法受益相比，允许市场至少可以使高收入人群的境遇变得更好，这未尝不是一种帕累托改进。 代孕合法化对健康人群不会有太大影响，但对于委托夫妻来说，却是圆了他们多年的父母梦，这也符合边沁的实现最大多数人的最大幸福的功利理论。
有学者担心，代孕会对动摇整个婚姻家庭法。须知，任何技术如果要在司法中使用，其使用成本必须比较低，其使用必须比较方便；这就意味着只有那些更为方便、更为廉价的技术才可能对法律制度产生影响。 即便有限开放代孕，使得部分代孕合法化，毕竟代孕成本较高，过程复杂，采用代孕生育子女的人毕竟是少数，不会对整个社会的稳固产生影响。
三、代孕合法化的现实基础
近年来，随着环境的恶化，人口体质正在逐年下降，不孕不育人群也随之增多。在“不孝有三无后为大”的传统思想影响下，不能拥有与夫妻双方或一方有血缘联系的子女仍是不孕不育夫妻和其家庭痛苦的根源。代孕合法化对于委托夫妻及其家庭来说无疑是开启了一道幸福之门。
大禹治水，堵不如疏。代孕屡禁不止，转为地下黑代孕后，更是乱象丛生、危机四伏，不如纳入到合法渠道上，设置合理的制度和监管措施，给寻求代孕生育子女的不孕不育夫妻一个满足诉求的空间。且不说，某些医疗机构或医师甚至黑诊所为牟取利益，私下从事代孕技术；即便中国没有医师涉足代孕行业，不孕夫妇完全可以去国外寻求代孕母和医疗机构。由此带来的问题甚至更多：黑诊所、代孕中介、地下代孕、海外代孕、地下库、非法买卖***等。黑诊所和黑中介以此牟取暴利，压榨代孕母和委托夫妻，而且在不符合医疗规范的代孕操作下，不规范的医疗行为给孕母、精卵提供者、委托夫妻的身体健康会造成直接损害或者埋下极大隐患。
一味排斥代孕只会引发更多社会问题，未知才是最危险的，避免危险的最佳途径就是最大限度的接近危险，掌握其规律，如此才可最大限度的避免危险。代孕并非洪水猛兽，有限开放代孕，将代孕纳入医疗监管和法律监督下，不仅可以为广大不孕不育患者寻求一条婚姻幸福、家庭和谐、子女承欢膝下的幸福之路，也是使代孕远离危害、造福人类的良方，更是法律适应时展、与时俱进的体现。
作者简介：叶贝贝（1993―），女，汉族，河南周口，硕士研究生，研究方向：民商法。