学文网摘要：搭售在我们的日常的生活中是很常见的经济现象，但是对于搭售行为的合法性分析一直是有争议的，并且判断搭售行为的标准在我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》中的表述还不见一致，因此对于司法实践中判断搭售行为并进行有效的规制存在一定的难度，笔者将首先探讨搭售的界定，分析对搭售行为进行规制的必要性，提出我国界定搭售行为违法性判断标准的建议，以为搭售行为理论的研究提供新的思路。
关键词：搭售行为 规制 判断标准
一、搭售行为的界定
目前在我国的社会主义法律体系中，规制搭售行为的主要是《反不正当竞争法》和《反垄断法》，但是并不是对于所有的搭售行为都是违法的，市场经济讲求意思自治，经济法和商法在总体上都是鼓励交易的。因此对于一般的搭售行为，如普通的商家将两件性质不同的商品放在一起销售并不违反法律，可以将此行为理解为附条件的销售行为，《合同法》中规定了附条件的销售行为，并且只要所附的条件不违反法律，都是有效的。那么对于普通的搭售行为，就可以解释为购买搭售的商品就是其实现真正要购买的商品的条件，而且只要交易对方不排斥，则交易就是有效的。因为一般的搭售行为，并没有排斥购买者的选择权，市场上相同的商品还会有很多，而且也不会影响到其他的企业的商品销售。因此违法的搭售才是《反不正当竞争法》和《反垄断法》所应该规制的。
从理论上说，搭售属于捆绑销售的一种，捆绑销售包括纯捆绑销售和混合捆绑销售。纯捆绑销售就是将两件或者多件毫不相关的产品或者服务放在一起销售，消费者不能单独购买。
二、搭售行为规制的必要性
搭售行为之所以能够长期存在，是因为其有一定的利处的，对于销售者来讲，可以将相关产品放在一起销售，减少成本，提高利润率。并且在一定程度上可以保证商品的质量，就如“柯达公司案”中，柯达公司要求顾客买了柯达公司的交卷后，就要拿回柯达公司冲洗，其搭售的理由就是其不相信其他公司的冲印可以保证照片的质量。 2此外，搭售行为能够促进新产品尽快的投入市场，如果将一个新产品单独投放市场的话，其难度很大，但是将其和一些具有垄断性的产品放在一起搭售的话，很容易进入市场，而被消费者接受。尽管搭售行为有这些利处，但是由于其具有更大的危害性，法律必须要对其进行规制，其弊处主要体现在以下几方面：
（一）搭售具有垄断性的一面
前文中已经提到，笔者此处所说的搭售是指违法搭售，是被《反垄断法》与《反不正当竞争法》所规制的搭售。法律之所以规制搭售行为，首先就是因为其具有垄断性，排斥了购买者的选择自由，从法律实质上来说，强迫购买者购买其他与本产品无关的产品，违背了购买者的意愿，实质就是一种纵向的非价格协议，其搭售的目的就是利用其本身具有的优势或者垄断地位，通过搭售行为的实施，将其市场优势拓展到搭售品市场，形成更大的垄断。一旦其形成了垄断，就相当于拥有了市场的定价权，更加损害购买者的利益。
（二）提高市场进入障碍
经营者利用其优势的市场地位，将产品捆绑搭售，最终可以形成两种产品的优势市场地位，这无疑提高了竞争对手的市场进入障碍，因为竞争对手要面临同时进入两种产品市场的压力，增加了竞争对手进入市场的资金和市场风险。
（三）避开价格规制
主要体现为，当***府进行宏观调控对某一产品实施价格上限的规制时，企业为了逃避规制，就会选择将被规制的产品与未被规制的产品一起搭售，以获得未被规制之前的利润，这样的话，就会削弱***府宏观调控的效果。
三、搭售行为违法性的判断标准
前文已述，笔者讨论的是违法的搭售行为，但是违法性的判断需要有一定的标准，在国际上的竞争法中，主要采取以下两个标准：
（一）当然违法性原则
当然违法性原则以其行为类型为适用的基础，一旦受调查的行为属于法院所认定的当然违法的范畴时便直接推定该行为违法，而不需要再探求其目的或者实际的损害情况或者限制竞争的情况等。被告也无需再证明该行为的正当性。在这里最重要的一点就是要讨论当然违法范畴的具体界定，通说认为至少包含以下几方面：首先是经营者在市场拥有较大的市场份额或者是具有垄断性的地位；二是将可分产品和强迫购买进行搭售， 3三是已经明显的限制到了竞争。如果企业的行为满足了以上的要件，就是当然的违法搭售行为，法院则不需要进行复杂的其他程序进行认定，而直接认定为违法行为。因为这些行为影响竞争特备明显，无需进一步的分析，而且法院审理的成本较低，司法效率较高。
但是仔细分析当然违法性原则的话也是存在一定缺陷的，它可能会阻碍了产品的价值创新，因为当然违法性原则要求的是“可分产品”，但是对于现在的高科技时代，尤其是对于电子产品及其软件产品而言，判断是否是“可分产品”是有一定难度的，如果一味的采用当然违法性原则的话，会阻碍某些科技产品的创新与发展。
（二）合理性原则
合理性原则是指，判断一种行为是否属于违法的搭售行为，要从行为的目的与效果进行分析，对最重的结果综合考量，来判断到底是促进了竞争还是限制了竞争。这一原则和当然违法性原则的最重要的区别就在于，当然违法性原则强调企业只要进行了禁止的行为就认定其违法，而不考虑最终的结果如何。但是合理性原则强调的是过程，从事了禁止的行为不一定最终是违法的，还要看其行为对竞争的影响程度，如果行为带来的限制竞争的效果大于促进竞争的效果的话，行为则违法，如果限制竞争的效果要小于促进竞争的结果的话，则行为不违法。如此，法院在认定的过程中，首先需要原告举证证明被告从事了法律禁止的搭售行为，被告如果能证明其最终的结果是促进了竞争或者对限制竞争影响极小的话，则行为将不被认定为违法。
合理性原则通过最终的效果来判断行为的合法与否，具有一定的合理性，但是其缺陷也是显而易见的，首先是对于企业自身没有明确的指引，因为在经过法院或者其他裁判机构的判断之前，企业无法预料自身行为的合法性。其次是法院要进行审理，耗费大量的人力、财力和时间，对于节约司法成本是不利的。三是原告的举证负担过重，因为要证明被告的搭售行为是违法的，原告首先要举证证明被告有搭售行为，还要举证其搭售行为限制了竞争或者像质竞争的效果大于促进竞争的效果。这对于维护原告利益，促进公平、有序的市场竞争环境是很不利的。
四、我国对于搭售行为违法性判断标准的选择
我国目前规制搭售行为的法律是《反垄断法》和《反不正当竞争法》，对于这两部法律，《反不正当竞争法》强调的是 违背购买者的意愿，其标准应属于当然违法标准，但是《反垄断法》确立的“没有正当理由”则属于合理性原则，由此可见，我国规制搭售行为的两部立法中对于违法性判断的标准还没有统一。
那么我们到底应该如何选择呢，国内有的学者提出应以较为宽松的“合理性原则”来作为判断标准，如果简单地按照违法性标准判断可能会造成***的失误。还有学者认为，合理性原则虽然可能会带来较为公正的结果，但是具有不确定性。应该借鉴美国的经验，用“当然违法性”原则对“合理性原则”加以限制，用二者结合的方式来判断搭售行为的违法性。结合一些学者的看法，笔者认为，应采取修正的违法性原则来判断搭售行为的违法性。即法院在具体的案件中要考虑以下因素：首先是要求原告证明被告有一定的市场力量，并且进行了搭售行为；其次是要证明被告的搭售行为对市场竞争有不利的影响；最后也是最重要的一点是允许被告对其搭售行为进行抗辩，即证明其有法律允许的依据。
总体来说，我国竞争法的立法起步相对较晚，发展相对缓慢，在对于搭售行为的违法性判断标准上，尚未统一，还需要在司法实践中进一步的总结经验，完善立法，才能真正的规制市场秩序，促进市场的公平有序竞争。
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[4]许英豪.论搭售的反垄断分析[J].法制与社会，2007（8）.
【作者简介】
1刘雪梅（1988―），女，山东省济南市人，扬州大学2011级宪法学与行***法学专业硕士研究生。研究方向：宪法学与行***法学。
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