学文网私法自治论文篇1
摘要：私法作为市场经济基本价值原则的经典表述，使经济、社会生活获得了一个完整的基础法律体系以及成熟的法治模式和法律方法。市民社会的私法自治具有积极的价值内涵与深远的历史意义，它不仅给个人提供了一个受法律保护的自由领域，使个人获得自主决定的可能性，而且导致了多元化的社会自治权利的伸张与扩展，集中展现了国家权力回归为社会权利的过程，极大地促进了社会的民主化管理。
自分工与私有制产生以来的人类历史的发展过程，就是市民社会从国家的对立与控制中逐渐获得***与***的过程，以市场经济为母体的市民社会本质上要求按照自身的运行规律来进行经济社会活动而排除外在的不必要干涉。不论如何解释和定义，市场经济的首要涵义都应该是一种经济自由运行的社会性市场机制和以市民个人与自由社团为基本单元的大众平等的经济参与过程。与此相适应，社会将产生以市民个人与自由社团为基点的***自治和平等参与的社会民主。由此可见，在市场经济与社会生活的本质规定中，都存在着一个共同的结构基础———区别于国家意义上的自治的市民社会。自治下的发展是市民社会的最终追求，市民社会的三大法权要求：产权的保障、自由的生成与交往理性的契约化在实质上都是自治的要求———这三项法权要求和起来就是：资源占有基础上的自由而平等的生活与交往。市民社会的法权要求最终指向的正是有效规则基础上的市民社会的自主与自治。一个社会的自治程度表征着这个社会法权要求的实现状况。
因而我们在市民社会范围内讨论法权要求，最终必须落实到自治上来，这是市民社会法权要求的价值旨归。这种基于应然法权要求、对市民社会内部各种经济社会关系的自主维护与自治保障主要是借助于私法来实现的，“私法本质上只是确认单个人之间的现存的，在一定情况下是正常的经济关系”，“私法是关于个人相互间的关系的法，私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益”，在现实中，人们主要是通过作为法权要求的最直接体现的私法来认识法、接受法、践行法的。正是因为私法与社会生活最为切近，最易影响人们的思维与行为，人们借助于私法的自治，可以积极追求与维护个体的自由、权利与发展，推动市民社会自生自发良性运行机制的产生，故而人们能够在私法中最为深刻地领略到法的精神实质，法也在私法中找到了实现自身、表达价值的最佳形式。
一、私法与自治私法作为市场经济与社会生活一般条件与法权要求的直接的、经典的表述，其理念与原则集中体现了人类文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利、自由的憧憬与追求。
私法之为“法”，其实就是将这些基本的规则和追求赋予了法律的形式，经济社会生活的基本法权原则往往都是首先在私法中得以确认的。私法“以人为中心，以权利为基点，以行为为手段，以责任为保障，为平等主体之间的财产关系和人身关系法治化作出了科学的建构，使市场经济获得了一个完整的基础法律体系以及成熟的法治模式和法律方法”。对于市民社会内涵的法权要求，私法均有其明确的阐释：私法用财产权利制度表述市场的产权要素，它归纳出财产的概念，用以涵盖实物、资金、稀缺性利益等一切有形和无形的社会资源，并将财产权利系统化；私法用人身权制度，表述社会主体的***与自由，确立了***自由人格的真义，而自由与理性选择的挂钩则实现了权利与责任的统一；市场无非是契约的总和，***自由的权利主体通过契约平等地让渡自己的商品及其产权。私法正是以契约来表述市场的，在私法中，契约被表述为包括法律要件、意思表示、订立、效力、履行、变更、终止、违约及其救济等等在内的体系化的制度，而对权利主体平等性的确认则是对等级身份和特权体制的彻底否定。正是以上法权价值原则构成了私法的精髓和灵魂。如果私法能够将这些价值原则生活化为人们的理性习惯与内在的信仰，它就将有效的实现市民社会的自治———一种私法精神下的自治：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务、能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意识，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系。”就我国而言，随着市场经济的深入发展与公民权利意识的不断增强，私法建设取得了巨大的进展，这既表现在私法体系的逐步完善，比如私有财产入宪与《物权法》的制定与实施，也表现在私法在实际社会生活中的实际效力愈益凸现。自治是市场经济条件下近现代社会特质的一个典型维度。不仅作为资产阶级主流意识形态的自由主义主张通过控制国家权力而追求市民的自治与个人的自由，作为社会主义意识形态的马克思主义也主张通过消灭国家而达到完全的社会自治与个人的***。社会***治哲学视野中的“自治”有广义与狭义之分。广义的自治是一种依靠社会成员自我管理自身事物并对其行为负责的社会管理形态，按照不同标准可分为不同的类型。市民自治的私法涵义则相对要窄一些，它是社会自治的初级或低级形态，因为在市民社会以外，毕竟还有国家的存在与调控。市民社会的自治基于应然的法权要求，其特点主要有：自治的范围仅仅限于市民社会的领域，自治的性质是社会性的，是***、自由的市民个体对市民社会的社会事物和习惯的自主管理。自主的内容主要包括私人生活、市民的生活方式和习惯的自主，私营经济的自治管理，社会性企业的自主，非***的社会组织和事业组织的自主管理等内容。市民社会的私法自治，其组织与活动基本是由民间形式完成，不需要***府的直接介入；自治的主体是市民和非***的社会组织。市民社会的成员同时也是***治社会的成员，当他们作为市民活动于市民社会时，充当的是社会角色，执行的是市民社会的功能。当他们作为公民活动于***治社会时，充当的是***治角色，执行的是***治社会的功能。只有前者的活动才具有市民自治的性质。
二、私法自治的个体价值意蕴作为人类文明进步的内在趋势，作为现代性的必然要求，市民社会的私法自治具有积极的价值内涵与深远的历史意义，必将对公民个体的自由发展与社会结构的有效形塑发挥重大的推动作用。
对此，我们可以从市民个体与社会两个层次进行分析。从个体而言，第一，自治是私人权利的实质，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私人权利从根本上说是一种自治权，自治作为权利的本质属性，只有在以自治为圭臬的私法与私人权利中才真正得到体现和实现，在任何别的权利中都不可能像在私法和私人权利中体现和实现得那么充分。只有真正具有自治基质的权利才是真正的权利，没有自治就没有权利，就不是作为主体的人的权利。因为人的权利总是在只有体现了权利主体的自由意志时才会感到是权利，也才真正是权利。基于意志的自治是权利与权力、权利与强权、权利与特权的根本区分标准之一。“私法自治给个人提供一个受法律保护的自由，使个人获得自主决定(Selbstbestimmung)的可能性”。正是因为私人权利最为充分地维护了个人的私域，体现和实现了市民的自治，因而私人权利是所有权利中最重要、最适当、最合乎人权的权利，否定私人权利是对权利乃至对人的根本否定。私人自治权利的充分享有和切实行使既是社会发展的重要条件，也是衡量社会发展程度的重要标准之一。
以历史观之，一个人们不享有自治的私人权利的社会是得不到多大发展的，实质上是一个不发展、不发达的社会。第二，市民社会产生了必须而且能够彼此***和自由的进行活动的公民个体，这就使得经济运行的市场化和社会民主具备了人格基因和个体前提，市民社会的自治正是***自主这种成熟人格、理想人格的表现。“所谓私法自治，是对理性的人不断追求人格***、人格完善、充分开发智慧、大力进行创造性劳动，争取全面发展和彻底***的自主选择的尊重”。社会发展进步的根本内容和表现之一就是自治的不断扩大和真正实现。要真正使人成为***自主的人、成熟的人、理想的人就在于真正尊重和保障人的私域与自治，只有自治才切合人的本性。每一个社会个体与组织都能够充分地实现自治，这是社会发展的重要前提条件，没有造就全社会人的***自主、维护全社会人的私法自治，社会就不能发展。第三，自治的法之精义是：自己是自己的立法者、自己是自己的***者。作为私法自治的最基本的体现和实现的契约，对于缔约人本人来说就是法律。人们自己为自己立法、自己为自己***，远远比别人给自己立法，执行别人给自己立的法要主动得多、积极得多，因而效益也高得多。第四，私法自治表明，在纷繁复杂的社会生活中，没有任何人也没有任何机关能够认识一切、决定一切、支配一切，因而不能完全统而治之，更宜分而治之，让各行为主体根据自己的知识、认识和判断以及直接所处的相关环境去自由地选择自己认为最适当的行为，去追求自己最大的利益。因此，实行私法自治是人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的。这也就是说，私法自治是克服人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限的根本方法。因为各市民主体或组织在法定范围内就自己的事自治，它涉及的范围相对较小、关系相对简单、所需的信息较少、反应较快，所以比国家统一决策往往更准确，小范围的决策失误也远比集体决策失误给社会带来的震荡、损失和破坏要小得多。此外，自治不仅可以充分调动和发挥个人的聪明才智，而且能够极大地利用分散在社会中各个人的知识和才能，集思广益，这也是私法自治能够促进社会发展的重要原因之一。第五，私法范围的自治也是人的任何行为真正有效实施的“动力机制”。自治为公民的法律行为注入了主体的主动性、积极性和创造性，否则，人们的行为只能是被动的、消极的和没有效益的。如果没有效益或效益不高，从法的角度看，往往是因为否定了自治制度或没有将之完全贯彻。在这个意义上，私法自治是动力之源，效益之泉，要促进或加速社会发展就必须确立私法的自治制度。一个社会之所以比另一个社会发展得快、发展得好，其法律原因往往就在于该社会确立、贯彻了私法的自治制度。第六，市民自治绝非放任自流。黑格尔指出：“任性并不是合乎真理的意志，而是作为矛盾的意志。”他尖锐地批判道：“当我们听说，自由就是可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等，毫无所知。”
实质上，一个人人都享有自由，人人都能据私法自治的社会，不可能真正导致个人极端任性和为所欲为，并且只有当每个人都享有自由与自治时，才能真正防止、杜绝极端的个人主义和放任自流。因为当每一个人都享有自由，能够自治时，自由和自治就只能是相对的、有限制的了———这也是我们一再强调的，法权要求相互之间的差异与冲突使得每一法权要求都不是绝对的，而是彼此制约。公民之间的相对***取消了人身依附和等级结构状态，使个体能够自由地进行自我活动。这种个人(社会组织)的自由、自治之间存在着一种内在的张力与微妙的均衡。实践证明，个人极端任性、为所欲为大多发生在个人自由不充分、个体自治不落实的地方。个人的自由与自治是防止个人(组织)极端任性、为所欲为的根本途径。就我国现实而言，要想真正发挥私法自治对于公民个体自由全面发展的积极功能，一方面，在宏观上，必须彻底打破阻碍经济与社会发展的原有体制的束缚，推进市场经济的成熟与完善；另一方面，在微观上，必须在实际的生活实践中着力培育与私法自治相适应的公民***健全的理性人格，不仅增强其权利意识，而且要发展其责任观念。宏观与微观相结合，有利于私法自治价值意蕴的历史性展现。
三、私法自治的社会价值意蕴从整个社会的层次来看。
第一，市民社会的自治权利构成了对国家权力的有效分解，形成了权利与权力的相互制衡，遏制了公权力的专断倾向。市场经济打破了单元板结的同质性的传统社会结构，引发了巨大的体制变迁与社会分化：阶层和利益日益分化，资源占有分散化，社会组织日益多元化，思想观念日益多样化。市民社会的这种发展与变化在一定程度上消解了传统集权体制的阶级结构基础、经济基础、组织基础和思想观念基础，最终导致了多元化的社会自治权利的伸张与扩展。现当代实践发展的这种态势提供了一种国家与社会并存但外延和功能相异的二重分化之结构状态与观念模式：国家虽然仍以民族共同体的形式凝聚着社会的力量与个体，但其权力运作已不再是完全垂直达于个人，在国家之外，还存在着拥有相对***和自由结构的社会。国家权力逐渐恢复公共权力的本来面目，服从、服务于人民整体利益和市民社会的需要，只掌握必要的公共职能，其范围仅限于“如果***府不做就根本不会做的那些范围”。***府只有在执行广泛保护生产、自由和财产的普遍规则时，才可以合法地干预市民社会。逐渐缩小的***府职能不断还原和分解为社会成员普遍的平等自由的自治权利，传统的权力和特权被分散在每日忙忙碌碌并精于计算和斤斤计较的、遍布于全社会的市民个体身上，“许多经济决策分散给相对***的个人与企业”，从而“***府***为许多小部分的国民本能”。
而大量的事物则由社会自行管理，以实现“人民为着自己的利益重新掌握自己的社会生活”。这一国家权力回归为社会权利的过程，就是国家把原来垄断自市民社会的部分社会权力最大限度地放还给作为其基础的市民社会，“社会把国家***权重新收回”，“人民群众把国家***权重新收回”的过程。国家原有集中权力的消解必然促使市民社会的权利扩大，因为权力与权利实际上体现的都是对社会资源的控制能力，而在特定时期，社会资源的总量是有限的，因而权利(权力)总量也是有限的，两者的发展呈现的是一种反比关系。正如马克思所指出的，社会的发展“将把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的寄生赘瘤———‘国家’迄今所吞食的一切力量归还给社会机体”。从这一意义上讲，市民社会并不是一个外在于公权力的领域，而是“深深地穿透这种权力的一种力量，使权力处于分立、分散的状态”。权利与权力的界分最终必然要以法律作为统一的运作规则。“区别一个自由社会与一个不自由的社会的判断标准乃是，在自由的社会中，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被***府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则”。在自治的范围内，只要法律没有明文禁止的权利，公民都可以自由行使，而不以法律列举的为限。在权利行使上，奉行的是“法不禁止即自由”的原则。“在自由的统治下，一切为被一般性法律所明确限制的行动，均属个人的自由领域”。而越权无效则是法治社会中权力行使的基本原则。
它既意味着权力必须以正义来调节社会的自由与平等、效率与公平，在维护个人基本自由的情况下实现共同富裕，而法无明文规定的权力则不得行使，也意味着通过司法审查制度和国家赔偿制度对权力的非法行使进行矫正，对其后果予以救济。这样就限制了公权力的专断与僭越，保障了市民社会的私法自治的真实性与有效性。伴随着中国改革开放的深入以及市场经济在中华大地上的发育、生长和不断完善，中国社会结构也正在发生历史性的变迁，一个国人相对陌生的具有自主性的市民社会正在孕育与生成。我们应不断推进经济与***治体制改革，转变***府职能，使市民社会真正摆脱对国家的过分依赖，以更好地发挥自身的自治功能。第二，社会团体是市民社会私法自治的重要结构性支撑。基于市场经济的，多元化、自主化发展的市民社会组织以其自治精神来维护市民社会的权益，对权力进行制约与分享，为民主、法治提供动力，从而促进社会的发展。“如果说民主与法治是一枚硬币的两面，那么现代商品经济就是这枚硬币的金属质料，而结社则为民主法治提供了不可缺少的结构性支撑———在一定意义上讲，正是它才使这枚硬币得以立体形象化”。我们在此所讲的结社不是含义甚广的社会学意义上的，也不包括***治结社，而是指在市民社会中，人们为了一定的宗旨并按照一定的原则，自愿结成不以营利为目的的社会组织，并采取团体行动的社会活动过程。结社是市民社会和***治国家矛盾发展进程中人们基于共同的需要和利益而自由结成集合体的过程，它超越了严格依赖于社会分工的其他非志愿组织生活，因而体现着民主的、开放的、公共的生活选择和自由、自治活动的深层底蕴。
应当说，社团是自人类社会早期以来就有的相对于部落、氏族和家庭的一种社会自组织活动和社会现象，“它们的目的包括寻求友谊、娱乐、表示与区分身份以及管理功能和寻求或保护经济利益”。但随着阶级的形成和国家的出现，民间的结社活动受到了国家权力的严重扼制，直到近代商品经济发展、成熟和资本主义制度确立以后，结社自由才成为公民的一项不可剥夺的权利，社会团体自此遂成为社会结构中举足轻重的社会自组织力量，承担起重要的社会功能。在现当代社会中，新需求的增长、社会功能的分化、科技文化的进步为结社活动创造了更为良好的条件，市民社会成为高度组织化的社会，除了单独个体的自由行为以外，市民社会主要表现为各种自治性的组织或社团。尤其是近几十年来，无论是发展中国家，还是发达国家，自治性的非***府组织或公民社会团体都在以惊人的速度蓬勃兴起，规模景象空前。尤其是在发达国家，社会组织化程度非常高，到处充满了社团，几乎每一个人都属于一个特定的社团。人的所有社会活动、社会行为几乎都已经组织化了。在日常生活中，人们的许多事务已经被各种不同性质、不同大小的社团所。这些社团，比如工会、学校等，以各种方式，为人们提供了许多个人不能提供的服务，使得人们几乎是在依赖这些社团生活。以致有的西方学者宣称：“如果说代议制***府是18世纪的伟大社会发明，而官僚***治是19世纪的伟大发明，那么，可以说，那个有组织的私人自愿性活动也即大量的公民社会组织代表了20世纪最伟大的社会创新。”正因为社团在市民社会中的重要性与普遍性，它在私法自治中所发挥的作用才尤为值得关注。
社团依私法而自治是国家公共职能回归市民社会的重要载体，展现了人类自由自主活动的发展走向。国家权力回归市民社会，并不是私人权利的简单瓜分，而是趋向“每个人的自由发展是一切人的自由发展条件的”自由联合体的高度升华。因此，***治国家所归向的市民社会，必然是一个充分展现主体自由自主权利的同盟。社团由此成为人们获得公共生活的重要组织形式，并在***治、经济、文化和社会等诸领域，承担一定的自主互助、自律协同和民主管理的重要职能。一个多元的市民社团按照不同的职业、利益要求、生活志趣、宗教信仰、性别和年龄、生活地域等特点将社会成员纳入到不同的职业团体、利益集体、舆论组织、宗教团体、同性或同辈团体、社区组织等各种各样的社会组织之中，这些组织纵横交错，形成一种广泛而密集的社会网络，处于这个网络中的每一个社团都负载着特定的社会职能，体现着自治的精神。这样一种自我满足、自我管理、自我发展的多元自治的社团组织是国家之外的次级共同体，是“随着市民社会内部分工创造出新利益集团”来保护自身利益而抗衡国家统治的有效途径。它构成了横亘于市民个人与***治国家之间起中介作用的自组织力量，作为国家权力与个人自由之间的缓冲地带，它是实现群体利益主张和权利要求的重要通道。“在纵横四溢的个人利己主义和国家的巨大且具有威慑性的力量之间，它们占据中间地位”。
现代社会虽然以人权的形式宣示了人的***自主，但单个的人在面对强大的公权力时毕竟仍是弱小无力的，国家权力行使的越界很容易造成对个人权利的侵犯。社团组织作为介于国家与个人之间的中间结构，可以在相当程度上化解二者的矛盾与冲突。一方面，它把具有相同利益和需要的人们结合成团体力量，使社会成员在与国家力量的“讨价还价”中摆脱孤立无援的境地，避免了作为个体来直面国家权力的压力，从而为抵抗强权***治、保护个人自由筑起了一道必要的防线。“活跃于市民社会舞台上的大量自治性、多元性、社会性和开放性的社会团体，就成为相对软弱无力的公民联合起来，去抗衡专权、暴***的‘堤坝’和监督权力的‘社会***之眼’，形成肯定自我和借以抵御国家权力的‘免于控制和约束的自由社会空间’”。另一方面，它在将社会成员对国家的诉求合理化的同时，也为不同利益的凝聚与表达开辟了必要的渠道，并设定了利益矛盾冲突得以化解、社会不满得以宣泄的“安全阀”———社会稳定机制，以削弱和消减非理性、无序化的社会行为，使不同群体的利益和权利要求得以有效实现。正是基于社团的如此功用，阿莱托和科恩才断言：“从亚里士多德到马克思，建立具有民主的结构和沟通性协作(communicativecoordition)的自由而自愿的社会团体一直是市民社会的理想。”社团的自治实践是社会成员获致合理角色、提高参与能力、培养合作与秩序精神的有效方式，是推进民主与法治、实现社会化、民主化社会管理的重要力量。一方面，结社是一种志愿组织，社团成员在享受团体保护的同时，也要接受团体的自治规范，以保证组织的权威性和一致性。
而且随着团体规范“趋于一致性的压力进一步增强，迫使个人更趋向于规范的方向”。这样一种协同一致的公共活动无疑有助于克服个人权利行使的自发性、孤立性和不稳定性，确立自律、有序而稳定的社会秩序。在这个意义上，结社塑造了社会化的理性个体，结社活动“能有效地培养和提高其成员自助协同意识和适应并改变危机情景的能力，塑造成员的理性自由观念、平等互助精神及自主自律的行为模式”。另一方面，由于社团的生成具有自愿性、组织形式具有自律性、活动方式具有自主性，因而它始终代表并展示着高度的民主参与精神，为民主和法治锻造着参与的技能基础，培养着公民的民主意识。直接民主制虽然是民主的理想模式，但社会条件的限制使得代议制的间接民主成为现实的选择，在这种情况下，多元、自治的市民团体就成为广大公民进行民主活动的最为现实的基地：人们基于共同的利益、需要和愿望，依据自由意志而自觉地组织起来，其活动贯穿着高度的民主自决原则和弹性原则，成员平等地享有权利和承担义务，参与团体决策和参加团体活动。这种直接的民主实践不仅使成员能切身体验，感悟民主，也能使成员学会民主技能，养成民主习惯。罗伯特•达尔认为，没有这种自治组织的民主实践，就不可能实现国家层面上的民主。科恩在其《论民主》中也指出：“归根结底，促进与支持任何形式***府，尤其是民主***府的习惯是在公民的日常生活中培养起来的；只是思想上认识它的重要性是不够的。
民主要在大范围内取得成效，就必须先在小范围内实行。这并不是说这些小范围的社会都必须以民主方式组织起来，但必须有公民直接而且普遍参加的，像以民主方式组织起来那样的重大活动，使他们有机会培养必要的态度与气质。他必须具有实际参加的经验，并亲自体会这样作确能使大家得到利益与满足。如缺乏直接自治的经验，间接形式所要求的那种气质决无从机会发展。”
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私法自治论文篇2
论文摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李***先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级***和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的***和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有***人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大***时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济***策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论***治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能***的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国***法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李***：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省***法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省***法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。
⑦马克思：《哲学的贫困》，《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121页。
私法自治论文篇3
关键词：意思自治 私法 理论基础
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李***先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级***和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的***和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由
、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有***人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大***时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济***策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论***治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能***的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国***法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李***：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省***法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省***法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性
质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。
⑦马克思：《哲学的贫困》，《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121页。
⑧赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，载于《河南省***法管理干部学院学报》，2003年第5期，第16页。
私法自治论文篇4
国家和论文联盟http://地区的学者提出的32种民法调整对象定义加以研究，把它们归纳为老平行线说、新平行线说和折扇骨说三种主流类型，外加一种杂说类型，指出我国《民法通则》第2条的民法调整对象定义所处的类属及其不足，为在我国建立符合时代精神的民法调整对象理论提供意见。
一、老平行线说
最早的平行线说是盖尤斯开创的。其《法学阶梯》把民法的材料整理成“人法”、“物法”和“诉讼法”。“人法”，就是我们今天所讲的“人身关系法”，它包括两项内容：第一是人格法，就是关于民事主体的规定；第二是身份法，就是关于家庭法的规定。“物法”就是我们今天所讲的财产关系法，包括物权、债、继承等。可以看出，盖尤斯是以教科书体例设计的方式表达自己对民法调整对象问题的见解，开创了现代的民法调整人身关系和财产关系的民法内涵描述模式。这种学说在现代以各种变形的形式被重申，有时还被变造。重申者有如下列：
(1)意大利学者比良齐·杰里(l.bigliazzi ceil)等人的《民法：主体规范与法律关系》中的民法调整对象定义。他们认为：“所有可以在民法的名号下包括的东西包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次，上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”。这一定义中，“关于主体的存在的规则”无疑是对盖尤斯的“人法”的重申；“上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”是对盖尤斯的“物法”的重申。这一定义用“存在”和“享用”的术语把人法和物法的使命分别简化为存在(to be)的问题和拥有(to have)的问题，也即两个助动词的关系问题，在所有使用助动词的语言中，be总是排在have的前面，这代表了一种自然的语法。由于对这种逻辑的尊重，它是一个人文主义的定义。
(2)意大利学者菲德里科·德尔·朱狄奇(federico del giudice)的民法调整对象定义。其《法律辞典》把民法定义为“调整主体际关系的法……包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体在参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则……”这一定义也是先讲民法对主体的调整或确定，然后才讲资源分配，但对两个方面的内容有所列举。
变造分为两种类型。其一为德国式变造，其二为阿根廷式变造。前者表现为掉换民法调整的两大对象的顺序，并缩减人身法为身份法；后者表现为维持民法调整的两大对象的原来的顺位，但把人身法细化为纵向的和横向的。容分述之。
(1)德国式变造。温得沙伊得(1817－1892)认为：“所有的私法，要做的事情，有两个目标：1.财产关系；2.家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分”。他对盖尤斯的民法调整对象公式的变造。变造者一，把人法缩减成了家庭法，排除了人法中的人格法。由于这种缩减，过去的“两条线”已不对称，一长一短，故称不对称平行线式定义。这样的安排很可能出于追求以私法的方式表述民法调整对象定义的考虑，把明显为公法性的人格法排除在这一定义之外。尽管如此，温得沙伊得的这一分析与该分析凭借的潘德克吞体系的结构内容是矛盾的，因为在其总则中已承认了权利主体的存在，而在调整对象说明中，关于权利主体的人格说明却没有了!变造者二，把人法(已被缩减为家庭法)与物法的位置调了一个个，表达了作者的物文主义民法观。
在温得沙伊得上述理论的基础上，德国法族国家产生了类似的民法调整对象定义。日本平凡社的《世界大百科事典》的“民法”词条认为民法调整身份关系和财产关系。这一定义基本上是温得沙伊得的民法调整对象定义的翻版，但把身份关系与财产关系的位置又调了一个个。在这一定义中，尽管身份关系被前置于财产关系，但人格问题完全不见了。因此，这一体系也把人法缩减成了身份法。
就中国而言，台湾学者刘得宽主张民法调整财产关系和身份关系。大陆学者梁慧星认为民法调整财产关系和身份关系。不难看出这两人的定义与温得沙伊得定义的一致。
埃及尽管无继受德国法的记录，但该国学者提供的民法调整对象定义具有德国式变造的色彩：“民法是一组这样的规则，它关系到个人作为个人的生活和作为家庭成员的生活，不考虑职业和该个人对家庭以外的任何社会团体的从属。”“埃及民法包括两组规则：其一调整个人的经济活动，它们被称为物的法则(real statute)；其二调整个人与其家庭的关系，诸如结婚和离婚，它们被称为人的法则(personal statute)。”
这个定义的第一部分把民法界定为调整一切人的生活关系的法。第二部分展开上述生活关系的内容，遵循的是先物的法则后人的法则的顺序，符合德国式变造的特征。
德国式变造基于对财产的重视和对民法的私法纯粹性的追求，当人们发现这种追求不现实之后，就满足于对民法的公私混合性描述，并开始追求民法调整对象表述与民法实际内容之间的一致，由此产生了台湾学者施启扬的民法调整对象定义：民法规定的主要内容为权利义务主体、财产关系、身份关系以及权利义务的变动。这个定义的最大特色是把德国法族国家排斥的人格关系(权利义务主体)回归于民法调整对象理论中，具有进步意义。
(2)阿根廷式变造。此等变造的第一个实例是霍尔赫·香比雅斯(jorge llambias)教授的定义。他在其权威民法教材中这样定义民法：“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”。这一定义首先揭示了民法调整对象的两个类型：人身关系(“在其自身关系和与国家的关系中的人”)和需要关系(“以满足人性的需要为目的”的关系，在这一点上遵循了盖尤斯的路线。其次，它采用了人身关系优先于财产关系的立场，故有人文主义倾向。它最引人注目的地方是不讲调整“人身关系”，而是直接讲调整“人”，因为“关系”容易被
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理解为横向关系，说调整人，就可以把人格问题的纵向性质凸现出来。再次，它进一步揭示了民法调整的人身关系的两个维度：横向的人身关系(“在其自身关系中的人”)和纵向的人身关系(“在与国家的关系中的人”，换言之，论文联盟http://国家对主体资格的赋予)。
第二个实例是古列莫·波尔达(guillermo a.borda)教授的定义：“民法调整作为人的人，不考虑其业务或特殊职业，调整他们与其同类的关系，以及与以单纯的法人资格活动的国家的关系，这些关系以满足人类的一般性质的需要为目的”。与香比雅斯定义的不同主要在于说明了民法调整的主体与国家的关系并非只有公法关系即人格赋予关系，而且还包括私法关系，即他们与作为私法人的国家之间的关系，例如买***库券的关系。在其他方面，这一定义与香比雅斯教授的民法调整对象定义相同。
阿根廷式变造的根本特征在于承认民法中的人身法的纵横交错性，这点与新平行线说相同。
二、新平行线说
此说抛开盖尤斯的人身关系和财产关系的平行结构，采用纵向关系和横向关系的平行结构说明民法调整对象。它由萨维尼草创，由1867年《葡萄牙民法典》立法化，由《魁北克民法典草案》精致化，由《俄罗斯联邦民法典》蔚为大观。如下所列学说例和立法例。
1.萨维尼的法律的调整对象定义：法律调整人本身和法律关系，后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。在这一定义中，“人”，就是人格；“法律关系”就是财产关系(这是对物权关系、债的关系、继承关系的总说明)和身份关系。可注意到这一定义的突出特点：不讲人格关系而只讲“人”，并把人提到与全部的财产法与家庭法的总和相提并论的地位。我们不难看出阿根廷式变造与萨维尼的上述论述的关联，萨维尼无疑为阿根廷人提供了启示。他做出上述安排，是为了避免像法学阶梯体系一样把人看作法律的一个调整对象，力***张扬人的主体地位，在这个意义上，可以说萨维尼是天字第一号的人文主义者。
我们看到，萨维尼的法律的调整对象理论与前述之温得沙伊得的私法的调整对象理论极为类似，唯一的不同是后者未提到对“人本身”的调整。差异的原因不难找到：萨维尼谈的是法律的调整对象，不以私法为限；温得沙伊得谈的是私法的调整对象。逻辑的比较结论是：温得沙伊得把对“人本身”的调整理解为一个公法问题，因为这是国家对自然人和法人的法律能力之授予，故把该问题从私法的调整对象中排除出去了。
2.1867年《葡萄牙民法典》的民法调整对象定义。其第3条规定：“如果权利和义务限于作为单纯的个人的公民本身之间的相互关系，或在所有权和纯粹个人的权利问题上在公民与国家之间的相互关系，这些权利和义务构成公民的民事能力，被称之为民事权利和义务，并由包含在民法典中的私法调整，由特别法调整的部分除外。”本条承认作为私法的民法调整的关系有纵向和横向的两类，把所有权关系和个人权利(人格问题)看作纵向关系，但又把纵向关系和横向关系都处理成私法关系。把所有权关系看成纵向关系的观点有其中国同道，张里安教授就认为所有权制度的价值和功能不是民法决定的，而是宪法决定的，它是一个国家的根本抉择，具有宪法的意义。把纵向关系处理成私法关系也有其缘由。按现代学者的研究，公法不同于公律(leges publicae)，后者既可以关系到罗马国家的结构，也可以关系到私人利益之保护，所以，调整纵向关系的法律规范如果是为保护私人利益制定的，它们还是私法。显然可见，老《葡萄牙民法典》的作者在民法的范围内采用萨维尼的法律的调整对象理论，为此要面对民法调整的纵向关系的性质问题，他做了此等关系是私法关系的回答。这显然不同于温得沙伊得的认为此等关系属于公法的“潜回答”，正是基于此等回答，温得沙伊得把这一关系驱逐出了民法的调整对象定义，而不顾此等关系仍然存在于民法中的现实。这种鸵鸟战术为老《葡萄牙民法典》的作者不满，他遂直面现实，力***把民法中存在的这一关系反映在民法调整对象理论上，并对之做了私法性的界定。当然，这是可争议的界定。
3.《魁北克民法典草案》。其预备性规定曾这样谈民法的调整对象：“《魁北克民法典》根据人权和自由权宪章以及法的一般原则，调整人、人之间的关系和财产。”这一定义中“调整人”的表述显然来自萨维尼，由此可证这种调整的纵向性质。不过，魁北克立法者在萨维尼理论的基础上有所发展，增加了，“调整物”的要素，这种调整当然也是纵向性的。由于这种“增加”，我说《魁北克民法典草案》把萨维尼的理论精致化了。这一定义使用“民法调整人和调整物”的表达，不采用调整人身关系和财产关系的表达，以强调民法从纵向的角度对主体和客体的调整。故这种人一物二元结构形似而神异于盖尤斯的理论。然后它提到了民法调整人之间的关系，这是一个对物权、知识产权、债权、亲属、继承方面的平等性主体际关系的新概括，试***超越人身关系和财产关系的旧概括。显然，这一定义把人放在非常显要的地位，是一个人文主义的定义。遗憾的是，它未转化为正式的《魁北克民法典》的条文，原因大概因为它太学究气了，不是一个规范，而按《魁北克民法典》的主要起草人克雷波教授的理解，民法典应该只包括规范，不包括教学材料。
4.若干独联体国家的规定。独联体国家都是前苏联的加盟共和国，前苏联建国后，它们就共享一种民法理论传统。1989年后前苏联解体，它们成为***的主权国家，但由于历史的原因，它们在民法调整对象理论上还保持相当的同一性，因此，可把它们中的追随俄罗斯模式者作为一个单一的考察对象。
多数独联体国家都有从老平行线说转向新平行线说的历史。前苏联建国后，在民法调整对象理论上采用德国式变造。1961年的《苏联民事立法纲要》第1条规定：“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系。”这一定义的简化表述是“民法调整财产关系和一定的人身关系”。所有的前苏联加盟共和国的民法典都采用了这一定义。然而，东欧剧变后制定的《俄罗斯联邦民法典》却转向新平行线说。其第2条第1款规定：“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位；所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利(智力财产)的发生根据和实现的程序；调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系，这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”。这一定义抛弃了老平行线说采用确立(绝对权)一调整(相对权)的新平行线结构，把民法调整对象理论改造为“民法的确立和调整对象理论”。“确立”的对象是民法中的纵向关系，它包括“人”和“物”两者，前者是民事主体的法律地位——人格，这是被老平行线说置之不理的民法要素；后者是所有的绝对权的发生依据和实现程序。“调整”的对象是民法中的横向关系，包括合同关系和其他相对权关系。由于此说承认民法既调整纵向关系，又调整横向关系，也可以说它是十字交叉说。在我看来，由于确定对象的纵向性，上述定义后部的“这些关系以其参加者的平等、意思自治和
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财产自治为基础”属于矛盾文字，可能是不同意见调和的结果。
从老平行线说到新平行线说，俄罗斯转了一个急弯。为何有此等转变?不难看出，《俄罗斯联邦民法典》第2条的规定与《魁北克民法典草案》的民法调整对象定义十分类似，考虑到魁北克法学家参与了《俄罗斯联邦民法典论文联盟http://》的制定，非常有理由怀疑《俄罗斯联邦民法典》的民法调整对象定义借整了魁北克的上述定义。
由于《俄罗斯联邦民法典》是独联体国家的“示范民法典”的基础，所以，其民法调整对象定义对其他独联体国家的民法典制定者具有指导意义。但富有意味的是，由于《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的规定自相矛盾，独联体国家民法典完全采用它的只有1999年的《塔吉克斯坦民法典》第1条第1款，它完全照抄《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的规定，一字不差。
其他追随俄罗斯模式的独联体国家的民法典，都倾向于原则上采用《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的新平行线结构，但消除其自相矛盾之处。1997年的《吉尔吉斯斯坦民法典》第1条第1款就是如此，它规定：“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位；财产权的发生根据和行使的方式：调整合同之债和其他性质的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系”。但接下来，就不采用其母本关于“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的规定了。此举表达了制定者关于既承认民法的确立功能或调整纵向关系的功能，就不能说“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的认识。而被放弃的这句话长期以来是证明民法是私法的，对它的放弃，是对民法的私法性的放弃，而承认它是一种公私混合法。
1998年的《白俄罗斯民法典》第1条第1款，1999年的《乌兹别克斯坦民法典》第2条第1款，1999年《土库曼斯坦民法典》第2条第1款，2002年的《摩尔多瓦民法典》第2条第1款，以与《吉尔吉斯斯坦民法典》第1条第1款相同的方式继受并修正了《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的规定。这些民法典的数目证明，新平行线说正日益扩大范围地取代老平行线说，进而言之，此说内在包含的对民法是公私混合法的肯认由被故意掩盖发展为得到公开承认。
越南不属于独联体国家，但属于前苏联集团国家，由于这种渊源，其民法调整对象理论也受到前苏联的有关理论的强烈影响。1995年版的《越南民法典》第1条第2款规定：“民法典规定个人、法人和其他主体的法律地位，规定财产关系中各主体的权利义务，规定民事往来中的人身关系，为参加民事关系的主体确立行为的法律标准。”可发现它是对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定的简写，但也删去了其母本关于“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的规定。2005年版的《越南民法典》第1条第1款规定遵循了同样的路线，只规定“民法典规定个人、法人及其他主体之民事行为的法律地位和法律准则；规定各民事主体在民事、婚姻家庭、经营、商业贸易以及劳动关系(以下统称为民事关系)中的人身和财产方面的权利和义务”，未沿袭其母本关于“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的规定。
看来，不止一个国家以删除《俄罗斯联邦民法典》民法调整对象定义中不合理部分的方式，表达了，对民法私法说的放弃。
三、折扇骨说
此说避免给民法下内涵概括式定义，而采用外延描述的方式给民法下定义，被描述的诸外延呈放射状展开，犹如折扇骨，故称。论者不在它们之上进行进一步的属性概括。老平行线说是法学阶梯体系的产物，折扇骨说是潘德克吞体系的产物。最早的折扇骨说是在昆***斯·穆丘斯·谢沃拉(quintus mucius scaevola，公元前95年任执***官，公元前82年被谋杀)的《论市民法》中提出来的，这是一个包括继承法、人法、物法、债法的四分制体系。它是现代的潘德克吞体系的雏形。将这一结构换算成民法调整对象话语，它无非说的是民法调整继承关系、人法关系(包括主体资格确定法和家庭法)、物法关系和债法关系。但到此为止，不再将继承关系、物法关系和债法关系概括为财产关系。如此，一可避免人一物二分法的不周延性，例如，按照优士丁尼罗马法的意见，动物与人分享自然法，因而是这种法的主体而非客体；又如，按照《德国民法典》第90a条的意见，动物也是这两个极端之间的中介。二可保持民法调整对象理论对新事物的开放性，例如，知识产权可很容易地为折扇骨说接受，无非多加一骨而已。
1807年，谢沃拉体系在德国学者阿诺尔德·海赛的《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中复活，并被改造为包含一般的学说(相当于总则)、物权、债、物权性的对人权、继承权的五编制体系，这也是对一种折扇骨式的民法调整对象理论的宣示。在海赛之后，潘德克吞体系成为一种流行的民法典和民法教科书编制方式，民法调整对象的定义者们也不得不在潘德克吞体系的框架下进行自己的工作。前文提到的萨维尼的法的调整对象定义就表现出这点：法律调整人本身和法律关系，后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。其中，“法律关系”的子项目不过是潘德克吞体系的各单元。前文已把萨维尼的这种观点划人新平行线说，这是考虑到萨维尼把纵向的“人本身”与横向的“法律关系”的并列处理。如果考虑他对法律关系的诸子项目不进行进一步概括、让它们放射展开的安排，说萨维尼的上述定义也包含折扇骨说的因子，不算夸张。
折扇骨说开启了以量的方式定义民法调整对象的途径，即不采用内涵概括而采用外延列举的方式为民法调整对象下定义的方式。这种途径的运用例，一有阿根廷学者卡洛斯·阿尔贝尔托·格尔西(carlos alberto ghersi)的定义：“民法……调整在其相互关系中的人类的各个方面，其范围从法律人格的赋予——把这种人格赋予实体或观念中的人——公司、财团、夫妻生活的规制——婚姻、亲权、扶养、财产关系等——合同、财产权，到法律人格之存在的终结，包括财产的传续形式如继承权等。”二有法国的著名民法教科书作者乔治·希贝尔(georges ripert)和让·布兰日(jeanboulanger)的定义：“民法是普通法，包括涉及到私法制度、行为和法律关系的规则之整体。它调整家庭、财产、合同、继承。民法的原则适用于私法的所有部分。”这两个定义列举民法外延的诸项不尽同于潘德克吞体系的列举，但基本思路与其一致。
四、杂说
除了上述“大宗”性的三类民法调整对象理论外，还有一些“小宗”的民法调整对象理论。说它们是“小宗”，乃因为它们往往为孤立的观点，未形成持论者群落。它们都处于主流之外的共性使我把它们通称为杂说，有如下列。
1.消极的量的民法调整对象定义。说民法包括哪些外延的，为积极的量的定义；说民法不包括哪些外延(未被排除的都是民法的外延)的，为消极的量的定义。对于积极的量的定义的说明，已见于前述，消极的量的定义有如阿根廷学者桑托斯-西福恩特斯(santos cifuentes)所下的：“民法包括
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其他法律部门从其内容完全分离出来后(自罗马市民法以来)留下或剩余的材料，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、农业法、矿业法、劳动法等等。”这个定义不说明民法是什么，只说明不在那些被排除者范围内的东西都属于民法。这是一个符合民法发展史的定义，但缺乏对民法本身的界定。 论文联盟http://
2.异类的民法调整对象定义。研究法国民法的德国学者、海德堡大学教授扎恰利亚(c.s.zacharia yon lingenthal)对法国的民法调整对象(ohjet du droit civil)下了一个这样的定义：“一般的民法的调整对象是规定行使每个个人的天然自由要承受的必要限制，以便使它们能与其他人的天然自由兼容。”定义来自卢梭对社会契约的说明，其大意为：根据这个契约，每个人放弃了自己天然的自由获得约定的自由。我们知道，社会契约是自然状态与***治社会之间的过渡环节，过渡的结果是形成了一般的市民法，这个市民法是一切世俗法的总称。因此，扎恰利亚的定义对象不是作为部门法的民法，而是作为世俗法的整体的民法，此民法非彼民法也，故其定义为异类。
五、结论
结论很简单，老平行线说已垂垂老矣!即使不放弃它的学者，也有嫌弃它的不全面，从而对它进行种种变造的。他们要么因为它对公法性的人格法的包含影响民法的纯粹私法性，把人身关系缩减为身份关系，从而追求民法的纯粹私法性；要么满足于此说意味的对民法的公私混合法的定位，干脆把过去的公私兼备的人身法分解为公法性的人格法和私法性的身份法，张扬人身法的纵横交错性。但一些学者不满意于这种修修补补，干脆另起炉灶创立新平行线说，从而赤裸裸地抛弃对民法的私法定性，把民法的工作一分两半：一部分是公法性的“确立”，一部分是私法性的“调整”。另一些学者则走折扇骨说的第三条道路。他们要么与新平行线说合流，在把民法的工作对象分为纵横两部的前提下对“横”的部分进行折扇骨式的梳理；要么干脆不以新平行线说为前提，自行以折扇骨的方式罗列民法的内容，放弃对其内涵的概括，因为民法的剩余法性质以及由此而来的极端复杂性，这样的放弃是对人的认识困境的迁就，等等。
说这些与我国何干?干系大得很呢!看看我国体现在《民法通则》第2条中的民法调整对象定义：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，会发现它属于老平行线说中的德国式变造，稍微查查其家谱，就会发现它来自前苏联的民法调整对象理论。它对民法调整的两种关系的“平等主体”限定，表明其制定者还沉醉在民法私法说的迷梦中。然而，德国式变造面临深重的危机。首先，其物文主义倾向已遭到严厉的批判；其次，它对民法处理的纵向的人格关系的鸵鸟式处理已被某些追随者地区的学者放弃，例如被施启扬教授放弃，阿根廷式变造则对这种关系及其纵向性大加张扬；最后，《民法通则》第2条的母国俄罗斯自身已基于德国式变造的不合理性对之放弃，转采旗帜鲜明地承认民法的公法性的新平行线说，由此产生了“老师”改换门庭后“学生”是否要跟进的问题。凡此等等，都要求对我国的民法调整对象理论加以变革。接下来的问题是如何变革?
答案是遵循世界大势变革。这种大势首先体现为要承认民法具有公法性的成分，它对于主体和客体的确认都是公法性的，以新平行线说取代老平行线说势在必行，为此要去掉“平等主体”的限制语，从民法私***的迷梦中惊醒过来。但在“调整”的维度内，又不宜采取温得沙伊得式的身份关系和财产关系的二分式概括，这不仅因为这种概括缺乏对未来新事物的开放性，而且因为它不能涵盖许多东西，例如服务关系，这种关系的客体不是财产而是行为，因此不是财产关系。而且财产关系的概括忽略了现代民法满足人们的精神需要的功能，故应该采用折扇骨的方式对这一维度内的民法工作对象做出说明，目前它们有亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债的关系等。甚此，我把民法调整对象定义为：“民法确定人、财产并调整人之间的关系。此等人之间的关系包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系。”希望这一定义基于其合理性和时代性被中国立法者和教科书作者们接受。
私法自治论文篇5
[关键词]私法自治，自由，限制，法律行为，知识分立
一、 问题的提出
从古至今，人类无不是生活在社会群体之中，在原始社会，以部落为单位的群居生活是因为生产力水平的低下，孤立的个人无法生存。随着社会的发展，社会结构也日趋复杂化，近几个世纪以来，在强调国家主权的重要性，推崇以民族特征和传统为内容的民族主义思想潮流的影响下，世界被析分成了许多***的国家。人类开始在民族国家这一体系内从事社会活动。[[1]]社群的体系也变得无比复杂。同时，随着社会分工的日趋细化，知识和生产资料分散成无数份，分别由社会中不同的个体所掌握。虽然现代化进程使得社会中个人的***性得到很大的加强，[[2]]但毋庸置疑的是，现代社会中的人仍然生活在社群之中。
社群中存在的人一定会发生各种各样的利益关系，在处理人与人之间的利益关系时，自由与限制这一对对立统一体一直是处理问题的关键所在。随着社会形态的不断变化，作为社会主体的人所应享有的自由和应承受的限制也在此消彼长。法律作为规制社会生活和人的行为的最有效最稳定的手段，一直将自由与限制作为一个核心问题。其几乎涉及到法的一切领域：如公法与私法的划分、法律规范之本位的决定、法律效力的确定和法对社会的影响和促进等。这一点在私法中同样表现得非常明显。
私法是大陆法系对法的特有划分，其与大陆法系本身一样的古老。私法从古到今已有数千年的历史，几乎经历了人类历史的所有社会形态。其仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性。这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。社会生活的无限性与复杂性，以及知识的分散性就决定了法律的有限性和不完全性。正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种 “合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。
然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。罗马法的“人法”中对自由权、市民籍和家庭权利的规定；[[3]]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[[4]]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性。
法学界对这一问题的分析可谓是仁者见仁，智者见智。可是，分析的角度大多是将私法作为一个整体，主要突出公法对其所产生的冲击，少数从私法内部着手分析的，也是强调社会的发展对私法的新要求，即强调私法的“社会化”。也就是说，大多数学者都是从“限制”这一角度来看待自由与限制的问题，很少有人站在“自由”的立场上分析。本文认为：私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的出发，即从对私法自治的实现出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制在私法中的地位与作用，尝试从一种新的角度来解释私法的变迁与发展。
二、 私法自治的基本理论考察
人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行***法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。[[5]]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。
（一）对私法自治的内涵和历史背景的考察
大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。[[6]]罗马由于地理位置及版***的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。[[7]]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。
实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理· 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。
作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。按谢怀?蛳壬?睦斫猓?椒ㄗ灾伟??屑覆愫?澹旱谝唬?铣?糯?男问街饕濉5诙??恍砉?腋缮娓鋈艘馑甲杂伞5谌??睬蟾鋈说恼媸狄馑肌?[9]]至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。
对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：
1、从市民社会的***性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。”[[10]]
2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。[[11]]
3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。[[12]]
4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。[[13]]
另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵，这里暂且不表，留在下面再讨论。
（二）比较法中的私法自治
随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。
1、《法国民法典》
普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。[[14]] 这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。[[15]]
2、《德国民法典》
《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。[[16]]“这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，[[17]]从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。
虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”[18][18]德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。[[19]]因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。
由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。
（三）私法自治及法律行为
上文主要对私法自治的渊源、内涵及其在比较法上的表现作了一个简要的总结，下面有必要对私法自治的实践进行分析。
由上文可知，私法自治乃是民法的基本原则，这就决定了其无法通过法律条文直接予以实现。同时，从关于权利本质的理论出发，意思力乃是任何权利本质说中不可缺少的一个常素，而且私法自治是从意思自治的学说逐渐演变而成的司法原则，因此，私法自治的实践仍然离不开“意思”这一概念。
私法自治的精髓在于个人自由。众所周知，法律是对人的行为的规制，所以只有个人自由通过行为表达于外部才能有法律进行调整。史尚宽先生认为：行为者，人之精神作用，意识的现于身体之状态也。[[20]]由此可知，人之行为乃是人内心意志（即精神）的外部表达形式，一旦人的意思表达于外部，能够被客观认知，法律即可进行调整。在民法的调整范围内，人的行为可分为适法行为和违法行为；适法行为又可以被分为表示行为和非表示行为。其中，私法自治原则所适用的是适法行为中的表示行为。在民法中，有关“意思”的表示，抽象的归于总则的法律行为一章中，法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[[21]]
从人的意思到人的行为，再从人的行为到民法中的法律行为。可见，法律行为以意思表示为要素，目的在于实现私法自治的效果。法律行为必须有一个或一个以上的已发生私法上目的的意思表示为基础。法律行为可以有一个意思表示构成，如形成权的行使。但大多数的法律行为是由多个意思表示构成，最典型的就是契约。还有一些法律行为于意思表示以外，还需要与其他的法律事实相结合才能产生法律效力，如物权的转让。按“五编制民法典”的顺序，以《德国民法典》为例，私法自治原则在于实现下列自由：第一，团体法中的结社自由；第二，债编中的契约自由；第三，物权法中的所有权自由；第四，亲属法中的婚姻自由与家庭自治；第五，继承法中的遗嘱自由。[[22]]这样看来，法律行为对私法自治的贯彻最终落实在民法各编的权利体系中。
所以，私法自治在民法中的实践，有赖于在民法的权利体系中，法律行为的作成和民法对法律行为效力的认可。由意思到意思表示，即由内心的意思到外在的确定的行为，最后由民法中的法律行为进行调整。这一线索清晰的表明了人的意志如何通过私法自治而在民法中得以实现的过程。在潘得克顿体系中，权利可以成为贯穿整个民法典的精髓。从总则来看，可分为权利主体（人）——权利客体（物）——权利的变动（法律行为）——权利的限制和救济这四大类；[[23]]从分则上看，可分为关于财产的权利体系和关于亲属关系的权利体系，其表现的是一种权利的分类体系。因此，总则和分则的结合，就是对权利进行横向和纵向的划分，力求对市民社会中的法律关系给予最大限度的保护。法律行为乃权利变动问题之一部，权利的变动和实现，法律行为无疑是贯穿其中的红线，总则中是对其进行抽象的定义，分则中则是对其进行具体的运用，以期各种权利能得以最大限度地实现。所以，实现私法自治的手段就是承载实现权利这一功能的法律行为，从法律行为功能的角度去理解其在民法中所处的地位，才能真正把握私法的精神。
三、 私法自治的本质：自由的保护与促进
从上文可知，私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。在民法的各个部分无不体现出对自由的实现。因此，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，其包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质，无疑是指对自由的保护与促进，“私法自治”这一概念只是从私法的角度对自由的注解，是作为自由的一个下位概念。
可是，这一点往往被人们所忽略。从古罗马的注释法学派开始，对民法的解释就是以法学的范围为界，对其中的经典文本和著作进行解释，极少从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。年轻兴旺的经济分析法学派倒是从经济学的角度去分析和解释法律，但殊不知经济学在亚当·斯密以前是作为伦理学的一个分支所存在的。[[24]]因此，对法律，特别是私法的研究，必须打破学科的界限，只有借助其他学科的知识，才能更为准确的分析和解释其本质和意义。从私法的角度来说，私法的产生和发展与法哲学和***治哲学是紧密联系在一起的，所以，对私法自治原则的探讨，也不能仅仅从私法或法律本身出发。从这样一个前提出发，我们对私法自治本质的研究，就有必要从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。
（一）自由的内涵及辨析
在英文中，“自由”一词主要由“liberty”和“freedom”这两个术语来表达。它的原始含义所表达的，乃是一种生活于社会中的人尽可能希望去实现但却很难期望完全实现的状态。“自由”意味着始终存在着一个人按自己的决定和计划行事的可能性，其原始含义主要指的是一个人免受其他人或组织因专断的意志而产生的强制。这一状态与一个人必须屈从于其他人的意志（他凭借专断决定可以强制他人以某种具体方式作为或不作为）的状态形成了对比。[[25]]
但是，由于种种原因，“自由”这一概念不可避免地在许多领域被运用着，这也使得自由被赋予了许多其他的含义，这些含义甚至与自由本身的概念相冲突。
首先，我们要将“自由”与现实生活中使用的自由的含义区分开来，也就是说，一个人在特定时间特定地点所拥有的可供选择的各种物理可能性（physical possibilities）的大小，不同于真正意义上的自由。比如说，鲁宾逊深陷荒岛，他在此境况下所能够拥有的选择是非常有限的，我们可以说他“不自由”；他脱离困境后，我们又可以说他重获“自由”。这里使用“自由”一词当然是正确的，但是这仅仅是现实生活中的“自由”，而不是我们所讨论的法哲学或***治哲学中的自由[[26]].个人是否自由，并不取决于他可以选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意***形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。[[27]]所以，现实生活中“自由”与“不自由”的意义与它们被适用于社会关系中的意义是完全不同的。[[28]]
其次，我们还要区分一种被普遍认为具有特殊意义的自由，即所谓的“***治自由”（Political freedom）。所谓的***治自由，乃是指人们对选择自己的***府、对立法过程以及对行***控制的参与。它乃是一些论者经由将自由的原始适用于整体意义上的群体而形成的概念，从而他赋予了人们一种“集体的自由”（Collective liberty）。[[29]]显然，这与我们在本节开始时所定义的“自由”是有差别的。我们所说的自由，是一种自由人的自由（即个人所拥有的自由）。拥有“集体的自由”，并不代表我们拥有个人的自由；反过来，要拥有个人自由，也无须以“集体的自由”为前提。
最后，也是最容易被人忽略的一种区分，就是所谓的“内在的”或“形而上的”自由（有时也被称为“主观的”自由）（inner r metaphysical or subjective freedom）[[30]].其所指的是：当一个人的行为是受自己理性的意志所控制，而非情感的冲动或形式的逼迫所驱使时，他才是自由的。依照此种观点，如果一个人的行为不存在理性上的理由，那么他就是不自由的。但是，一个人是否能够通过运用理性，在多数的替代方案之间做出选择；或者运用理性制定和实施一项计划以解决问题，与其是否自由是不同的两个问题。也就是说，前者与后者之间并不具有必然的联系。对自由的侵犯取决于他人对自己的强制行为，而不是人本身所具有的知识或者理性的程度[[31]].因此，我们决不能因为一个人对于某种知识的缺乏而人为的限制其自由，也不能因为任何人（或任何组织）拥有更多的信息而赋予其任何会对他人的自由产生威胁的专断的权利（力）。
通过上述分析，我们已经讨论了“自由”这一词在不同的领域所被赋予的不同概念，这直接导致了我们对“自由”内涵的理解。自由的原始含义，即不是我们在特定情势中所享有的可能性（现实生活中使用的“自由”），也不是所谓的“***治自由”，更不是科学决定论所提倡的“意志自由”（即上文所说的“内在的”自由），而是一种“否定性”（negative）的概念，其所描述的就是他人所实施的强制的不存在，而其是否具有肯定性（positive）的意义，完全取决于我们对它的使用和认识。自由并不能保证我们一定能够获得某些特定的机会，但却允许我们自己决定如何处理或运用我们所处其间的各种情势。[[32]]
（二）私法自治中所蕴含的自由理念
私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，是在私法领域内对自由的保护与促进，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。这在上文中已经论述清楚。但是，私法自治毕竟是从私法的角度对自由所作的注解，毕竟是自由的一个下位概念。所以，我们在上文中所列举的各项自由是不可能完全通过私法自治来实现的，私法所承载的自由是有限的。因此接下来我们有必要搞清楚：在私法领域中，私法自治所要实现的自由，即对自由在法律或私法的范围内做能精确的定义。另外，自由如何在其中得以实现也是下面要解决的问题之一。
我们已经分别对私法自治和自由这两个概念作了分析和定义，可是，私法自治从不同的角度出发，有不同的定义和特征，如在上文中提到的四种学说，都有各自的科学性和合理性。只有在通过了对自由的正确定义后，我们才能确定。既然自由是作为一种“消极的”状态而存在，意指他人或组织以专断的意思所产生的强制的不存在，那么其就包含着两层意思[[33]]：第一，任何个人或组织不得干涉他人的自由，显然这是自由所具有的直接含义；第二，自由允许我们自己决定如何处理或运用我们所处其间的各种情势，这是自由所具有的间接含义。因为他人强制的不存在就是对本人选择的保护和肯定。那么从这个角度定义的自由出发，私法自治要实现这一原始意义上的自由，其应有之义是：第一，在私域范围内，只要不违反法律的规定，私法主体的意思表示能够对特定的或不特定的相对人发生法律效力，其中对不特定人的效力往往只是要求相对人消极的不侵犯，对特定人的法律效力则是通过双方的合意实现的；第二，法律（包括私法和公法）对私法主体的行为应该给予尊重，只要法律没有规定，就不得以任何理由加以干涉。需要强调的是，以上两者都是自由的含义在私法中得到实现所必须的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能实现真正的私法自治。这也吻合了自由的含义。仅仅从市民社会的***性来理解私法自治，只包含了上述的第二层含义；而无论是从民法本身、私权神圣还是从契约自由说出发，都只包含了上述的第一层含义。这再一次说明，在没有清楚地理解自由的含义时，我们也无法清楚地定义私法自治。
上文已经说明，私法自治的直接载体就是以法律行为为核心的权利体系，我们从权利体系中，可以很强烈的体会到私法自治以上述两种方式对自由的实现。权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权及相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，故又称对世权。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为，故又称为对人权。[[34]]从权利的内容出发，绝对权和相对权的分类是最基础的分类，其他的分类，如债权、物权；财产权、非财产权等，都是在这两种分类的基础上产生的。[[35]]其实，绝对权与相对权的划分，就是对权利所涉及的相对人的范围的划分，绝对权及于不特定的一般相对人，而相对权仅及于特定的相对人。这正体现了私法自治的本质，即私法主体的意思表示可以依法及于特定或不特定的相对人，且法律必须在法律规定的范围内尊重当事人的意思表示。当然，这两种权利的区别除了效力范围的大小以外，对权利本身限制的程度也是区别之一。这就涉及到我们在下面要讨论的，关于私法自治的限制问题。
四、“限制”私法自治的相关理论
自由必然伴随着限制，这是一对相辅相成的命题。卢梭的名言：“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。”正是这一命题的最好概括。无论我们如何进行定义，从来就没有无限制的自由，在任何历史阶段，自由都是伴随着这样或那样的限制，只是其表现形式和效力范围不同罢了。所以，在私法领域中，私法自治也同样与对私法的限制相伴相随。
不过，自由作为私法自治的本质，却从未有所变更。可是，关于私法自治衰落的各种声音却不绝于耳。首先，在民法从近代向现代演化的过程中，关于私法自治原则衰落的理论首次被提出，一时之间，民法学者对私法自治进行大肆抨击，将市场经济中种种消极地结果都指责为私法自治的恶果；在民法之外，新兴的经济法学的学者也极力在鼓吹经济法的优越性，用所谓理论的优越性来批判传统民法理论，甚至大有将民法取而代之之势。似乎私法自治的衰落已经成为法学界的一个共识。私法自治真的如同民法和经济法学者所言，已经不适应社会的要求了吗？按照上文的思路，我们仍然应该追溯到理论的源头，研究有关限制的本质所在。首先来对关于私法自治“衰落”的理论进行一下梳理，找到其理论的前提，然后再来检查其结论正确与否。遵循这一思路，我们很快将发现，有关私法自治的“衰落”是在一个错误前提的推导之下得出的结论。我们的整个私法体系，正逐步的在这种“私法社会化”的幌子下逐步丧失了生命力。
（一）关于私法自治“衰落”的相关理论前提
梁慧星先生在总结近代民法的理念时，将其概括为“形式正义”。这一概念所表达的含义是：当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守；同时，法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判。[[36]]梁慧星先生的这一论断几乎成为中国民法学界的一条“公理”，在几乎所有论及私法自治衰落或者民法演变的论文中，都将这一“形式正义”视为近代民法的理念以及支持私法自治的理论依据。另外，学者们普遍认为，私法自治的理论基础前提，主要建立在以下几个方面之上：
1、在抽象性人格基础之上的平等性和互换性。
在近代契约型的世界中，人是一种抽象的存在，舍却了其固有的、经济上的、***治上的、知识结构上的区别。[[37]]在民法中，民事主体被统一规定为“人”，这一概念实际上包含自然人和法人。这一抽象的、一般的人的概念，忽略了作为自然人的男女老幼、***治地位或是经济实力的差别，忽视了劳动者、消费者等社会分工的差别，也忽视了作为法人的企业的类型和大小。从罗马法开始，法律上的平等一直被视为现实中的平等。梁慧星先生认为，这种抽象的人格乃是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的。这两个判断就是平等性和互换性。平等性是指社会中从事生产和交易的当事人，无论从***治地位或是从经济地位上来说，所存在的差别不大；互换性是指交易双方作为买受人和出卖人的角色是出于不断更替之中的。“这使得主体之间所存在的并不显著的差距，也因为主体不断地互换其地位和被抵消。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。”[[38]]
另外，抽象性人格还有另一层含义，那就是将社会中的人视为“理性人”。关于“理性人”的含义是：一个正常的人都具有理性行为的能力，在经济学中，理性和非理性是指在一定的行为条件和手段约束下工具的合理性与有效性问题。理性的行为是不受制于任何内在的规范因素（价值判断、道德准则等），而只是根据手段的合理性（技术性、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。从这一理论出发我们可以认为，人在进行交易的过程中，遵循的是个人主义原则，追求的是个人利益的最大化，这是抽象性人格的第二层含义。
2、“完全竞争”的市场经济
“完全竞争”作为一个经济学术语，是指在这样一种市场经济中，生产者的数目以及竞争的程度足够大，以至生产者之中任何一个所占的市场份额都没有大到能够影响市场价格的程度。[[39]]同时，“完全竞争”的概念包含着以下几层含义：第一，在“完全竞争”的市场经济中，每个市场主体都拥有可能对其进行决策的选择的全部信息。例如在买卖契约当中，买受人和出卖人都能了解交易商品的价格、质量等关于交易的所有信息；第二，市场中存在足够数量的买方和卖方，使得交易的双方都有充分选择相对人的可能。这是交易的重要的和熟悉的条件，即没有人拥有价格和数量上的垄断优势。[[40]]这种竞争的完全性也间接的实现了民事主体的平等性，因为一方无法通过垄断来取得地位上的优势。
3、社会利益和个人利益的一致性
学者们认为，自由资本主义时期的经济***策基本上是自由放任的，***府在一般情况下对经济的运行不加干预。市场中的生产者可以自由决定生产什么、如何生产以及为谁生产这三个经济学的基本问题。“市场具有中间人作用，它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”[[41]]虽然市场中的理性人所追求的是个人的利益，但在满足个人利益的同时，他也不自觉地促进了社会利益的实现。因此，自由是实现社会利益和达至社会公正的最佳方法。
（二）建立在“三前提”之上的批判
以上三点被认为是私法自治兴起的主要理论依据，同样，对私法自治的批判也是围绕着上述三点来进行的。被普遍认为的是，当资本主义进入垄断阶段后，市场经济的形态和作用方式发生了很大变化，无论是法学还是经济学都在不断地推陈出新，以自由经济和自由主义理论为基础的私法自治原则已经不能适应社会的发展。庞德在20世纪中叶曾经断言，尽管在50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早在全世界消失了。[[42]]梁慧星先生将这种变化称为“形式正义”向“实质正义”的转变。对上述三点的批判如下：
首先，由于平等性和互换性的丧失，导致了抽象性人格的崩溃。“从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业与劳动者的对立，其二是生产者和消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。”[[43]]在这样的前提之下，仍然将民事主体进行抽象性的处理显然是错误的。立法上的形式平等无法在现实生活中体现出来，由此产生的结果就是出于弱势地位的人的正当权利在无形中被剥夺。另外，理性主义在现代社会也被证明是有缺陷的，这样一来，抽象性人格的另一个基础，“理性人”也被推翻了。
其次，完全竞争被认为是无法“完全”化的。按主流的经济学理论，竞争必然带来一定程度的垄断，而且垄断的规模有日趋扩大的势头。在这种条件下，必定有一方的当事人无法实现其最优的选择，处于强势地位的垄断组织也必然会使用其所拥有的优势来强制性的实现更大的利益，结果导致了市场整体上效率的下降。同时，由于商品的技术含量逐步提升，信息的不对称性也渐渐显现出来。尤其是作为消费者的民事主体，其在交易中往往缺乏必要的信息。
再次，社会利益和个人利益的一致性也被认为是不可能的。这一点在经济学的负外部性这一概念上体现得最为明显，在民法中则是体现在契约的相对性上。大陆法系民法典债编的普遍原则是：契约不得涉及除当事人之外的任何第三人。这一设定的前提无疑是契约的成立不会对当事人以外的第三人产生侵害。既然不会对第三人产生侵害，那么缔约双方自然可以自由裁量。可是，由于在许多领域之中，契约的效果都对特定或不特定的第三人产生了消极的影响。如在物权法中，关于不动产相邻关系的规定。土地相邻，所有人行使相关权利时，彼此之间必然会有相互影响，如果每个人都无限制地对土地进行占有、使用、收益和处分，那么必然会产生权利上或事实上的冲突。所以不动产所有权中的相邻权就是对个人之间利益的调和，以达至社会利益的最优。又如环境法中的规制污染问题，“由于环境资源的经济利益与生态价值的冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突”[[44]]，涉及到生态环境的缔约双方利益的最大化往往是在牺牲生态环境的基础上达到的，这无疑给不特定的第三人产生了消极的后果。
（三）法律实践中对私法自治的 “限制”
在针对私法自治的“三前提”进行批判的基础上，各国民法都对私法自治作了不同程度的修正，这些修正主要体现在立法和司法两个方面。
1、对私法自治的立法修正
对私法自治的立法修正主要出现在民法内的债编和民法外的特别法中。
首先，从民法内部的债编来看，最为突出的是要式契约的增多，如“台湾地区民法”债编的修正案，增订第一六六条之一规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人做成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人以合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。”这显然可以理解为：不动产债权契约必须做成公证书或登记才能生效。这固然有助于防止争议的发生，更为有利的保护私权。可是，这也使得不动产契约由不要式契约变为了要式契约，其适用空间也因此而缩减了。[[45]]
按照传统的私法自治原则，契约的成立只要双方当事人意思表示一致即可。上述对公证书或登记的要求，可以说是一种形式主义的“复兴”。[[46]]在强调保护交易安全的今天，私人与社会、交易自由与交易安全的矛盾逐渐突出，各国对契约订立形式的要求也越来越多。这也是私法自治中的自由与限制的重要体现。
其次，在民法以外，对私法自治的限制也通过特别立法表现出来。其中最典型的是“劳动法”和“消费者权益保护法”。这两者的一个共同特征就是对私法自治中的抽象型人格的否定，将民事主体按一定的原则予以区别对待。
在“劳动法”中，对私法自治的限制是建立在承认雇佣方和劳动者实力的差别之上的。在劳动者处于弱势的情况下，“劳动法”对劳动契约中对劳动者有实质性影响的内容，如契约的缔结、工资、工时、工作条件及劳动保障等作了强制性规定。
另外，“消费者权益保护法”也是各国对民事特别法进行发展的一大趋势。其目的无疑是为了保护消费者作为缔约一方的利益。“消费者权益保护法”对传统的契约进行干预，以期消除消费者与商品经营者之间所存在的实质差距。“这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑的改变了合同的传统概念，促进了合同制度的某些基本组成部分的发展变化，并在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。”[[47]]
2、对私法自治的司法修正
司法上对私法自治的限制，主要体现在法官利用民法中的原则性条款所创制的判例，以及利用这些原则对契约所进行的解释。民法中的那些原则主要包括诚实信用原则、情势变更原则等。它们共同的特征是“在很大程度上不确定、意义有待充实的概念”。[[48]]它们的功能主要是：第一，对法律加以具体化的功能；第二，正义衡平的功能；第三，对法律进行修正的功能；第四，造法功能，即为适当解决因时代变化而产生的新问题——反制定法而创造新法的功能。[[49]]
这实际上都是对纯粹由当事人合意所成立的契约的干预。在传统的债法中，当事人双方的意思对权利义务的建立具有支配性的作用，在解释契约时，也要求法官以当事人的主观意思作为解释的唯一原则。[[50]]在适用上述的诚实信用原则和情势变更等原则后，对契约的解释逐渐的客观化，在探寻当事人意思的同时，更要确定当事人的意思表示是否符合诚实信用的原则，当事人订立契约时所依据的客观条件是否发生变化，当事人在缔约时是否无法预见变更的发生，以及变更的发生是否归责于当事人自己。在大陆法系的法国，法官在解释契约时，常常不刻意寻求当事人通过契约所要表达的真实意***，而是更倾向于使契约产生法官所希望产生功能的那些法律效果。事实上，当双方当事人在契约中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的契约”这一推定而对契约做出解释的。[[51]]
上述对契约的解释被称作“拟制解释”，乃指基于公共***策或公平妥当之衡量，由法院基于评价，无视当事人本来所表现的意思，进而拟定合理妥当之特定契约意思，是契约效果之内容，甚而是生效、成立与否，因而发生变动之意。[[52]]
以上事实说明，在利用民法中抽象的原则性条款解释契约后，私法自治实际上已经丧失了支配作用。
五、 对“私法自治‘衰落’”相关理论前提的质疑与批判
以上本文归纳了法学界对“私法自治‘衰落’”的证明。可是，事实真如上文所说吗？本文在此也准备就有关问题展开分析，并且同样从私法自治的前提入手，指出上述理论前提所存在的谬误。
上文已经谈到，对私法自治的定义主要有三个角度，即市民社会的***、私权神圣和契约自由。那么，要找寻私法自治的前提性条件，也必须从这三个角度着手。从本质上来看，上述三个角度都是从实现自由出发的。因此，我们可以从实现自由的本质将其归纳为两个方面，一是市民社会中私法的***性，二是私域范围内私法对自由的实现。可以说这是私法自治对内和对外的双重自由，即在民族国家的体系中，在“市民社会——国家”[[53]]的二元结构中，私法所在的市民社会“***”于***治意义上的国家[[54]]；以及在私法的范围内，个人所拥有的“自治”的权利。下面我们就从这两个大方面（共分为三大点）来考察私法自治的前提。
（一）私法自治的前提之一：市民社会的***
日本学者美浓部达吉在论述公法与私法的分立时说：“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”[[55]]公法与私法的划分始于罗马法，罗马法学家乌尔比安首次将利益作为划分公法和私法的标准。“法律研究分两方面说。公法是涉及罗马国家关系，而私法是涉及个人利益。”[[56]]然而，这已流传千古的划分标准，却被认为是“私法只服务于特定个人的利益，而只有公法才服务于普遍利益。”[[57]]这无疑给公法对私法的侵蚀以口实。在历史进程中，正是在这种划分的前提下，公法一步步地在吞噬和排挤着私法。上述“私法自治‘衰落’”的相关理论，也提到了个人利益和社会利益的不一致性，很显然这是在这种公法与私法的划分基础上提出的。在主张“社会本位”和“公共利益”这样的口号下，私法社会化成了历史的必然，私法的社会化也就意味着私法自治衰落了。[[58]]
事实上，罗马法学家对公法和私法的划分的初衷绝非如此，我们应该注意到的是：罗马法中极为发达的是包括自然法、万民法和市民法在内的私法体系。这一事实表明了他们划分公法与私法的原因在于认为私法是法律的基础，与公法相比，私法显然拥有更加重要的地位。仅仅从乌尔比安的那句话，是不能轻率的断定个人利益和普遍利益就是私法和公法划分的初衷。
历史发展到今天，我们可以说，公法与私法的划分，乃是在坚持市民社会的***性。只有私法能***于公法存在，私法自治原则在市民社会的法律中得以贯彻，社会才能进步。哈耶克认为：“不管我们对每一单独的立法行为预先进行多么周密的考虑，我们都不可能随心所欲地完全重新设计整个法律制度，也不可能按照一个协调一致的设计方案对它进行彻底的改造。”[[59]]而古希腊的哲学家们信仰一种“自然的”（natural）和“人为的”（artificial）的两分法，在此两分法中，“自然的”被认为是自发成长的、不是刻意建构的：“人为的”被认为是通过设计的产物。[[60]]在此前提下，社会组织完全被视为是“人为的”结果。这也是“建构论理性主义”（constructivist rationalism）的观点，同时为法律实证主义所用。事实上，这正是导致公法吞并私法的本质原因所在。
私法的***是以市民社会的***为基础的，因为私法是保护和促进市民社会的法律，私法自治是市民社会乃至整个人类文明得以不断演化和发展的基础。如果将市民社会视为是“人为的”产物，那么建构市民社会的权力由***府利用公法来行使无可厚非。可是，市民社会非但不是“人为的”产物，而且其所承载的功能也是无法通过刻意的建构来实现的。因为，市民社会所包含的一类独特且大量的现象不能被归入“人为的”这一范畴。市民社会是一个自治的领域，人们在“看不见的手” （the “invisible hand”）的作用下，被引导去实现那些并非出于其意***的目的。[[61]]市民社会中所发生的，是一个大大超出我们的视野或设计能力的甄别和选择的变异过程。
正如哈耶克所说：“我们的文明，不管是它的起源还是它的维持，都取决于这样一件事情，它的准确表述，就是在人类合作中不断扩展的秩序。……这种扩展秩序并不是人类设计或意***造成的结果，而是一个自发的产物：它是从无意之间遵守某些传统的、主要是道德方面的做法中产生的，其中许多这种做法人们并不喜欢，他们通常不理解它的含义，也不能证明它的正确，但是透过恰好遵循了这些做法的群体中的一个进化选择过程——人口和财富的相对增加——它们相当迅速的传播开来。”[[62]]这一切无疑是在市民社会中发生的，所以说，市民社会提供了一个“试错”的领域，在这个领域中，人们在社会生活的各个方面进行不断的尝试，那些被证明能提高我们生活质量的方法和规则经由学习和继承而传播开来。这是一个存在于“自然的”和“人为的”现象之外，作为“人之行为而非人之设计”的第三类范畴。以私法自治为原则的私法体系正好能够适应市民社会的这一特殊要求，私法自治所提供的就是对人的自我选择的尊重，和对公法和公共机构刻意建构的抵抗。因此，市民社会的特殊意义，才是私法自治的真正前提。
（二）私法自治的前提之二：知识的分立
从上文已经列举的法学界关于私法自治的前提我们可以看出，前提之一的抽象型人格就包含这样一个假设，即社会中的人乃是“理性人”。这一假设完全是错误的，是遵循了一种唯理主义的认识论才得出的结论。这样一种观点认为：第一，所有的人都始终可以平等且充分地拥有理性；第二，人类所大致的每一项成就都是个人理性控制的直接结果，因而也受这个人理性的控制。[[63]]相反，理性在人类事务中只具有相当小的作用，我们仅仅只是在部分事务上受到理性的指导。如果我们真的能够掌握有关可资使用的手段或资源的全部知识，那么剩下的问题也就用不着去通过“自治”的方法解决了，而是可以直接由***府统一计划来处理。问题就出在这里，无论是“理性人”还是“经济人”，这恰恰都不是私法自治的前提，因为一个理性认识不需要在自治的基础上通过“试错”来寻找解决之道的。私法自治的第二个前提，乃是人类事务中理性的缺失，这是由知识的分立所造成的。
哈耶克指出：“……我们必须运用的有关各种情势的知识（the knowledhe of the circumstances），从来就不是以一种既总的且整合的形式存在的，而仅仅是作为所有彼此***的个人所掌握的不完全的而且还常常是相互矛盾的分散知识而存在的。”[[64]]正因为如此，人的理性在社会活动中就永远的出于一种“理性不及”的状态中。所以，我们面临的问题不是如何运用理性去分配我们的资源，而是如何才能以最优的方式使得拥有相关知识的人能够利用这些资源来实现其用途的问题。[[65]]
在这里我们要区分“科学知识”（scientific knowledge）和“有关特定情势下的知识”（the knowledge of the particular circumstances of time and place），我们往往只关注前者而藐视后者。而在市场经济中，后者往往起到重要作用，在交易过程中，那些个人所具有的其他人所无法获知的特殊知识发挥了极大的作用，我们不能仅仅指望拥有所谓“科学知识”的优势的某个中央机构来整合所有的“知识”，然后再通过公法上的命令来强制性的执行。在实践中，我们惟有使那种有关特定情势下的知识得到及时地运用。因此，我们处在一个有关相关事实的知识（the knowledge of the relevant facts）由众多个人分散掌握的系统中，只有通过“私法自治”允许人们自由的选择和分配资源，我们才能发现真正拥有特定知识的人，才能实现对资源的最优使用。由上述理由我们可以推知，要想实现资源的优化配置，必须由哪些熟悉各自特定情势的人做出最终的决策，这无疑需要私法自治去达到，因此，知识的分立是私法自治存在的第二个前提。
（三）私法自治的前提之三：竞争秩序
首先要说明的是，竞争秩序作为私法自治的第三个前提，与“知识的分立”实是作为同一问题的两种形态来谈的，即在私法领域内对自由的实现这一大前提下的两个方面。其次，在这里要阐明的有两个问题：第一，关于“竞争”的含义。这里所说的竞争显然不同于上文所说的“完全竞争”，正是因为“完全竞争”所存在的误导使得私法自治的前提遭到质疑。第二，平等性和互换性的丧失，即各种垄断行为和垄断组织的产生，是否就意味着私法自治已经丧失了其生存的土壤。首先我们来分析竞争的含义。种种迹象表明，经济学家们一直在“竞争”（competition）之名下讨论的问题与人们在日常生活中称之为竞争的东西实际上并不是一回事。所谓的“完全竞争”或“完善竞争”（perfect competition）的理论似乎成为人们判断现实生活中竞争是否有效的模式，即如果现实生活中的竞争与“完全竞争”的判断模式不相符合，那么现实生活中的竞争就是不可欲的，甚至是有害的。[[66]]很显然这就是上文中推断出私法自治“衰落”的一种认识进路，即“完全竞争”作为私法自治的前提既然不存在了，那么私法自治作为私法领域基本原则的地位也就消失了。
上文中我们已经分析过所谓“完全竞争”的几项假设，事实上这些假设混淆了竞争的前提和竞争所达致的结果的界限。在分析知识的分立时我们已经意识到，真正的问题存在于我们如何才能使尽可能多的可以获得的知识得到运用。在市场中，如果按照“完全竞争”的理论，那些信息——消费者的希望和欲求、其所需求的商品的种类和他们所愿意支付的价格，是生产者已经拥有的，那么这些假设恰恰已经给出了竞争过程所要完成的主要任务。事实上，这些信息不应该是给定的事实，而应该是通过竞争发现的问题。事实上根本就不存在所谓的“完全竞争”，因为其所赖以存在的前提在现实中是无法实现的。
其次，我们再来分析有关因“垄断”（monopoly）而导致私法自治衰落的问题。上文中提到的一些观点认为：私法自治的存在取决于社会生活中的平等性和互换性。随着民事主体间经济和***治差异的显著，这两点已经不复存在，因此私法自治也随之丧失了存在的土壤。人们往往把这种情况归于垄断，另外他们也认为，私法自治的衰落也是因为其助长了垄断从而带来了低效率和浪费。但是，这些结论的得出是因为人们总是错误的理解了“垄断”这个术语，以为垄断就是一种特权。但是一个（或几个）生产者能够以其他生产者无法与之相比的价格来满足人们的需要这个简单不争的事实，却并不会构成一项特权，只要这些其他生产者做不到这一点并不是因为他们的努力受到了前者的阻挠。[[67]]然而需要指出的是，一种垄断（或一种寡头）的出现，有时候甚至还是竞争所导致的一种可欲的后果；这就是说，当竞争暂时导致某种垄断的时候，实际上就是竞争发挥最大作用的时候。[[68]]所以，上文所提到的平等性和互换性的丧失乃是竞争适当资源得到更为有效的配置的结果。
现在我们可以整理一下思路，将私法自治的若干个前提进行综合分析。首先市民社会具有***性，且由于存在于其中的知识是分立的，所以需要通过竞争来确定最具有优势和效率的资源利用者，最后，竞争的结果就致使一些生产者或特定资源的拥有者处于优势地位。在这一过程具体运行中，我们始终处于一种“理性不及”的地位上，除了通过竞争，我们实在没有更好的途径去发现更有效率的方法。这一切的实现，又需要“私法自治”来提供一个框架，因为私法自治的宗旨，与在知识分立的条件下通过竞争来选择的路径是一致的。因此作为私法自治“衰落”的理论前提，都没有正确的定位人类的“理性”这一本质问题，仅仅单纯的从公平和正义着手，没有认识到私法自治对人类有限理性的不可代替的弥补作用。要知道，私法自治丧失的直接后果是公法对私法的侵蚀，如果能够通过命令来分配的资源越来越多的话，公平和正义才会真的遭受毁灭性的打击。[[69]]
六、寻求自由与限制的边界
在上文中，我们已经分别分析了私法自治的本质和评价了对私法自治限制的相关理论。由此我们可以得出的结论是：传统理论的分析路径为，理性——计划——规制，即在过分突出人类理性的能力和作用的基础上，推导出对社会生活的计划性建构，其直接导致的结果就是命令与规制的盛行和私法自治的衰落。[[70]]本文的分析路径为，“理性不及”（non-rational）——私法自治——竞争秩序，即在以知识分立为特征的社会中，人的理性被限制在有限的范围之内，因此，只有在私法自治的条件下，在竞争秩序中达致无法通过计划或建构而实现的目的。
但要说明的是，对于以自由为本质的私法自治来说，对其并不是不存在任何限制。私法自治的衰落，往往被描述成为绝对不受任何限制的自由一去不复返的过程。恰恰相反，从来就不存在一个绝对无限制的私法自治的时代，私法自治只是一个“某种由限制性规则划定的保留地”[[71]].特别是“经济活动中的自由，原本就是指法治下的自由，而并非不要任何***府的行动”[[72]].如果尊崇无限制的私法自治，我们会走向一个社会达尔文主义的极端，实质上是一种无***府主义，这显然不是私法自治所追求的目标；如果过分的限制私法自治，我们又会进入另一个极端，就是计划经济和极权主义，这只会导致社会的崩溃。因此，我们在分别分析了私法自治中的自由与限制后，应该寻找到自由与限制在其中的界限。
（一）私法自治的层次性
私法自治以自由为本位是毋庸置疑的，但正如前文所述，自由与限制是一对对立统一体，广义的自由是一种强制之不存在的状态，因此过分扩张的自由就会形成对他人的强制。要准确的划分私法自治中自由与限制的界限，我们必须寻求自由与限制在私法自治中的契合点，寻找出私法自治的层次性，并确定在每个层次中自由（或限制）的程度。
首先要确定的是法源中私法自治的地位。法源的含义有二，一指法律效力的根据，例如神意，理性或国家等；二指法律存在的形式，其中包括成文法和不成文法，法律与命令（制定法）属于前者；习惯法、判例法和学说属于后者。[[73]]从立法体例或规范内容来观察，瑞士民法典和台湾地区民法典在开头都规定了法例，其中各自的第一条就是民法的法源。特别是瑞士民法典关于法源的规定。[[74]]旨在明确的承认法典的不完美性，而赋予法官在发现法律漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性；同时也对法官造法的“补充性”作一警示，算是在法典主义与自由法之间找出一个适当的平衡点。[[75]]
处于对实证主义的修正，上述法源的规定固然是一种进步，但对私法自治的体现似乎有所欠缺。在民法的任意性条款中，几乎都有这样一句但书，“当事人有约定的除外。”这说明，当事人之间的自由合意有这高于任意法的效力。当事人的合意（契约）只对当事人有其效力而不及于其他人，且其生效系于当事人的同意，故非 “客观”的法律，但若因此排除与法源之外，则法官很可能在客观法律中找不到可适用的规范时，跳过当事人的合意而去造法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外。[[76]]这显然是对私法自治的忽略和轻视。就规范性质而言，契约条款都是以当事人（甲方、乙方）为唯一的规范对象与相关者。但当民法以私法自治作为最高指导原则是，实际上即对法官作成受契约拘束的命令，法官便加入成了各种私法契约的规范相关者。[[77]]因此，在适用法律的时候，我们必须将私法自治前提下的契约作为法源之一，成为法官的裁判法。综上所论，当事人的合意应被赋予法源的地位，这是私法自治在私法中所处的第一个层次。只有当当事人的合意与强制性规范或禁止性规范相抵触的时候，才能判定其无效。也就是说，在法源这一层次中，私法自治中的自由合意的效力处于强制法和禁止法与任意法之间，强制发与禁止性法规范则表现为私法自治的限制。
法源之后的第二个层次是制定法，下面主要在制定法的内部确定私法自治的层次。私法自治是通过民法的权利体系来实现的。民事权利可分为绝对权和相对权，在绝对权中又可分为非财产权和财产权，其中非财产权包括人格权和身份权，绝对权中的财产权主要指物权和无形财产权；相对权中主要包括的是债权。[[78]]非财产权中的人格权和身份权具有特殊性，其与人格不可分割，且与公序良俗的关系甚密，所以无所谓私法自治。私法上一般不允许民事主体处分自己的人格权，作为民法对民事主体的限制，权利能力和行为能力制度在相当长的时间内没有发生过实质性的变化。对私法自治的限制主要集中在财产权中，即对物权和债权的限制。由于物权具有绝对性并关系到第三人的利益，故当事人的私法自治所受的限制要多于债权。因此，私法自治的层次应划分为两层，即物权中的私法自治和债权中的私法自治，其中又应以债权中的私法自治为重点，因为物权中的私法自治，除了不动产的抛弃等单方物权行为外，其实现主要是通过契约来完成的[[79]]，我们将其放入契约之中一并讨论。所以，我们重点分析的，是债权中契约法的私法自治，即契约自由的层次性。
按照一般的归纳，契约自由包括五种：（1）缔约自由，即得自由决定是否与他人缔结契约。（2）相对人自由，即得自由决定究与何人缔结契约。（3）内容自由，即双方当事人得自由决定契约的内容。（4）变更或废弃的自由，即当事人得于缔约后变更契约的自由。（5）方式自由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。[[80]]首先，我们可以将缔约自由和相对人自由这两项定义为一种“成约自由”，其特点为：第一，其主体为潜在的契约当事人各方，即属于“个体自由”，此时所说的契约自由仅仅指当事人每一方所享有的自由；第二，此时还处于订立契约前的阶段。其次我们可以将内容自由、变更或废弃的自由和方式自由定义为一种“定约自由”，其特点为：第一，其主体为全体契约当事人，即属于“整体自由”，这时的契约自由包括全体当事人；第二，“定约自由”已经处于订立契约的阶段。[[81]]因此，按照主体范围的不同和所处阶段的不同，我们将契约中的私法自治划分为“成约自由”和“定约自由”两个层次。
（二）私法自治中限制的边界
私法自治的本质在于对自由的保护与促进，对私法自治限制也必须致力于实现这一目标。上述对契约自由的层次性划分，就是为了在精确定义债法中的私法自治的同时，将对私法自治的限制维持在必要的范围内，以免其对自由产生损害。关于法源中私法自治所处的地位和所拥有的效力，是对私法自治中自由与限制的一个抽象概括。[[82]]在具体的民事权利体系内，我们还是主要依靠对契约自由中的自由与限制来进行分析。根据上文划分的层次，我们分别对“成约自由”和“定约自由”所受的限制来进行界定。
1、“成约自由”中的限制
人类社会在经历了“从身份到契约”的转变后，对“成约自由”赋予了近乎绝对的保护。其有限的限制主要集中在两个方面，其一是对主体行为能力的规定；其二是强制性缔约的条款。
首先需要强调的是，对行为能力的规定并不能被认为是对私法自治或契约自由的限制，因为私法自治的理念在于个人自治和自我负责，知识分立虽然导致普遍性的 “理性不及”，但这里的行为能力乃是规定基本的理性问题，与“理性不及”实属两个概念，当事人实践私法自治必须具备基本的理性，行为人必须具有对于事物的正常识别能力。因此，行为能力制度只是在该项自由能否被权利人***行使上作了限制，而并没有限制给权利本身。[[83]]所以，行为能力对“成约自由”是必要的，且不应该被视为“限制”。
其次是关于强制性缔约。无论是对内容的强制还是对对象的强制，显然都是一种违背私法自治的做法。根据知识的分立和竞争秩序这两大前提，强制性缔约是在将一种建构的规则适用于所有具体的情势中，这是对上述前提的侵犯。因此，我们要慎重的使用强制性缔约制度，只有在遭遇因人为的限制而使得我们的契约自由受到侵害时，才能使用强制性缔约来限制处于强势地位的一方。民法中的强制性缔约基本体现在对垄断和强势经济组织的限制，以保护劳动者和一般消费者的利益。不过我们要特别注意区分垄断的性质，其实真正具有危害的，并不是那种因拥有较高的效率或因掌握着某些特定的有限资源而形成的垄断，而毋宁是某些垄断者在其优势地位的原初原因消逝以后依旧能够保护并维续其垄断地位的那种垄断能力。[[84]]这种能力显然在帮助其抑制和影响潜在的竞争者。为维护竞争秩序的需要，我们必须通过强制性缔约的立法来限制其行为。可是，我们对另一种所谓的“垄断者”，即因为它向人们提供了比任何其他人都优惠的条件而获得其垄断地位的“垄断者”，那么即使它所提供的那些优惠条件并不是他所能够提供的最大的优惠条件，我们也不应该对其处以与前者相同的待遇。因为一个无法改变的事实是，与他的缔约的每一个当事人的处境都会因他的存在而得到改善。[[85]]这种垄断者能够通过提供比任何其他人都优惠的条件向大多数人提供产品，正是通过竞争秩序来实现的，生产此种产品的知识显然并不掌握在立法者的手中，如果通过强制性缔约使其降低缔约条件，则很可能使其无法提供此类产品，通过竞争所产生的高效率的资源利用者就会被强制性缔约所毁灭。当然，我们也要警惕的注意后者向前者的转变，正确的适用强制性缔约。
2、“定约自由”中的限制
限制“定约自由”的表现形式是对当事人所达成的契约效力作出限制性规定，大多体现在契约无效、可撤销制度上。[[86]]民法中关于此项限制的规定主要体现在关于法律行为的效力中，对“定约自由”的控制表现为三种机制，即法律行为的无效、得撤销以及效力未定。此三种机制是依其所欠缺要件的性质及严重性的程度而定的。如果其要件涉及公益，则使之无效；如果仅涉及私益，则使之得撤销；如果仅属于程序的欠缺，则使之效力未定。[[87]]
从私法自治原则出发，我们应该充分尊重当事人的意思，当契约当事人的意***与法院或立法者认为的有效率的条款之间存在差异时，无疑我们应该以当事人的意思表示为准。因为缔约所需要的知识往往掌握在当事人的手里，而不是立法者或法官。即使契约法的目的在于促进效率，而非实现当事人的个人意***，实施当事人确认的契约内容这种达到目的的方法，也可能比当契约表现为无效力时拒绝执行更有效率。[[88]]因此，对法律行为无效的规定应尽量限制其范围。基于自治所具有的不可替代的功能，在强制性质的民事规范是否具有特殊公共***策目的不甚明确的时候，即应朝单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设没有特殊公共***策目的的存在，或对合目的性做扩大解释，而伤害了自治机制。[[89]]
可变更和可撤销的法律行为以及效力未定的法律行为，其处分权都在当事人的手中，符合私法自治的原则。不过要注意的是，私法自治在此间实现的自由乃是一种 “整体自由”，而不是“个体自由”，因为一方的权利显然会因为对方或第三人的处分权而受到限制。可是，自由的含义乃是：第一，任何人或组织不得干涉他人的自由；第二，自由允许我们自己决定如何处理或运用我们所处其间的各种情势。在可撤销的法律行为中，法律行为中含有有瑕疵的意思表示，此法律行为显然不是行为人自主决定的结果，不符合自由的含义；在效力未定的法律行为中，该法律行为效力的发生须得到他人同意而未得其允许，因此存在干涉他人自由的事实。显然，从实现自由的角度分析，这两种行为都存在着对自由的侵犯，限制一方的权利显然是保护另一方或者第三人的合法利益，是不违反私法自治的本质的。
在这里特别值得一提的是对“定型化契约”的限制。“定型化契约”乃是现代经济活动的产物，其可以促进企业合理经营，减少交易成本，当事人不必耗费心力就交易条件讨价还价，有助于改善商品的品质及降低价格，对消费者亦属有利。[[90]]问题就是，“定型化契约”似乎已经失去了其原有的意义，企业经营者利用其优越的经济地位，订立有利于己而不利于消费者的条款，而法律则帮助消费者限制“定型化契约”的适用。“定约自由”在此问题上显然遇到了难题。我们在分析垄断时已经分析了对处于优势地位的经济组织的限制问题，以及特殊的知识在这种优势中所具有的地位。“定型化契约”虽然属于“定约自由”的范畴，但其实质与上述问题是相同的。因此，我们也不能简单地说“定型化契约”扼杀了私法自治，因为“定型化契约”更有可能是私法自治的结果而不是对它的限制。在某种程度上，“定型化契约”的确制约了一方的自由，而使得另一方的自由得到了加强，可是，我们在上文已经分析过自由的真正含义，现实生活中“自由”与“不自由”的意义与它们被适用于社会关系时的意义是完全不同的。本文认为在很多情况下，这种“定型化契约”所“限制”的自由是一种现实生活中的自由而非真正意义上的自由。当然，这里的“限制”一词的范围必须符合上文中对垄断的区分。
至此，我们已经按照私法自治的层次划分了限制的界域，限制的等级由低到高分别为：（1）对物权的限制（2）对“成约自由”的限制；（3）对“定约自由”的限制；这一顺序完全是根据上文所分析的私法自治及其前提得出的，只有在那种前提下，我们才能发现私法自治在社会中的真正意义，才能在不损害社会发展的基础上限制我们所不欲的结果出现。
七、结语
自由与限制似乎是法学中一对永远的矛盾，法律是为了限制，而法律的目的全是自由。私法自治这一私法的基本原则一次次的被认为已经衰落，却又一次次的显示了其顽强的生命力，殊不知私法自治与私法是相伴相生的，没有私法自治，也就无所谓私法。私法自治与私法一样，存在于任何一个不断进步的社会中，其只会不断地演化和更新，却永远不会消亡。那些认为私法自治“衰落”的理论，是建立在对其前提的错误理解之上。我们只有正确地认识人类的理性，才能发现，只有通过私法自治所实现的自由，才能完成人类理性所不能完成的任务。
由于法典的局限性，大陆法系的私法与英美法系比较起来在灵活性上来说略显不足，这就更突出了以抽象性为特征的私法自治原则在法律中的重要性。无论是立法者还是法官，都非全知全能之人，知识的分立这一理论正是“理性不及”的具体解释。因此，具体的法律条文旨在减少交易成本、警示当事人和减少对信用的依赖，是对理性不及的补充而不是替代，因为对具体的情势的认识毕竟由处于其中的当事人作出，其也是自己内心偏好和习惯的惟一知情者，所以，偏离私法自治的强制性条款绝不能超越理性的限度。
制定民法典是中国新世纪的一项伟大工程，新的民法典同时负担着“回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命”[[91]]，在一个缺乏私法传统的国家里建构私法体系，最为重要的就是建立真正的私法理念。萨韦尼认为：“适当的法典必须是建立在与时俱进的法律基本原则之上的有机体系，对这些原则的透彻理解是进行法典编纂不可或缺的前提条件。”[[92]]民法典是市民社会的宪章，其体现的是一种作为社会进步的基础的追求自由的自治精神，这种精神所要实现的自由，也是如今中国最为需要得到承认的私法原则。
注释：
[1] [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系（第二版）》，顾培东等译，法律出版社2004年1月版，第2页。
[2] 法律由义务本位进化到权利本位就是在这一前提下产生的，具体参见郑玉波：《民法总则》，中国***法大学出版社2003年8月版，第76~77页。
[3] 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年12月版，第99页。
[4] 参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载梁慧星主编：《民商***丛》第6卷，法律出版社1997年第1版。
[5] 关于公法与私法的划分标准有许多种，具体参见史尚宽：《民法总论》，中国***法大学出版社2000年3月版，第4~5页。本节仅阐明私法自治的基本理论，关于公法与私法的划分问题，将在讨论对私法自治的限制的时候进行分析。
[6] 在我国罗马法学者周??教授所著的《罗马法原论》（商务印书馆1994年版，上下册）中，却未见有关于私法自治的论述。
[7] 梁慧星：《民法解释学》，中国***法大学出版社2000年7月修订版，第6页。
[8] 参见邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国***法大学出版社1991年版，第1618页。
[9] 谢怀?颍骸按舐椒ü?颐穹ǖ溲芯俊保?亍锻夤?ㄒ肫馈罚?994年第3期。
[10] 李建华、许中缘：“论私法自治与我国民法典”，载《法制与社会发展》，2003年第3期。
[11] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国***法大学出版社2000年10月修订第3版，第30页。
[12] 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。
[13] 参见柴振国、郭登科：“论合同自由”，载《法学家》1996年第4期。
[14] 转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。
[15] 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨等译，学林出版社1996年版，第203~204页。
[16] 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国***法大学出版社2001年7月第1版，第83页。
[17] 参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第177页。
[18] 转引自詹森林：《民事法理与判决研究》，中国***法大学出版社2002年8月第1版，第6页。
[19] 转引自詹森林：《民事法理与判决研究》，中国***法大学出版社2002年8月第1版，第6~7页。
[20] 史尚宽：《民法总论》，中国***法大学出版社2000年3月版，第302页。
[21] 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国***法大学出版社2001年7月第1版，第250页。关于法律行为的其他定义，请参见该书同页的注解1.
[22] 陈自强：《民法讲义?? 契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页。
[23] 参见郑玉波：《民法总则》，中国***法大学出版社2003年8月版，第289页。
[24] 这里要说明的是，亚当·斯密在他所处的时代首先是一个伦理学家，然后才是一个经济学家；在其所在的格拉斯科大学里，亚当·斯密首先是一位伦理学教授，后来被任命为伦理哲学教授。因为经济学直到凯恩斯时代才成为一门***的学科。在亚当·斯密的时代，经济学还只是作为广义上的伦理学的一个分支，其后来被作为经济学经典著作的《国民财富的性质与原因的研究》，也是在他的《关于法律、警察、岁入及***备的演讲》的基础上创作的。
[25] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第4页。
[26] 主流观点认为法哲学和***治哲学是有区别的：前者着重讨论法律本身的规范性问题，主要是进行实证分析，研究法律本身是什么的问题；而后者则讨论法律应当是什么的问题，研究的是实质问题，具有抽象性和形而上学性。而在这里我是将法哲学和***治哲学一起使用的，认为两者之间并不存在实质性的差别，决不能说法哲学就不需要讨论法的应然问题，法哲学陷入纯粹实证研究是分析法学派所带来的负面影响之一。对这一分歧本文不作讨论。
[27] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第6页。
[28] 参见F·H·Knight：“Discussion：The Meaning of Freedom”，Ethics，LⅡ（1941—1942），P93.
[29] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第6页。
[30] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第9页。
[31] 这里要强调的是，“理性”这一词的含义在本文中不能等同于权利能力或者行为能力。虽然与后两者一样，都是指一种对某一问题、一定情势或行为后果的判断和推测的能力，但是本文的“理性”是定位在完全行为能力的范围之内的，即是一种更高层次的能力。对于民法将民事主体区分为无民事行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人，我并无异议，因为这里的“理性”和民法的分类实在是两个问题。
[32] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第14页。
[33] 要特别注意的是，这里所指的“消极”，并非是私法主体的不作为，而是指主体以外的相对人在可能涉及到对主体进行强制而应遵守的不作为。所以，“消极的”自由是指因本人的自由而对他人在某种程度上不作为的命令。
[34] 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国***法大学出版社2001年7月第1版，第85页。
[35] 当然，根据法律的作用形式所进行的分类，如支配权、请求权、抗辩权和形成权的分类方式不在此列，本文也不从这一角度出发来探讨私法自治的本质和实现。
[36] 参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。
[37] [日]王晨：“日本契约法的现状和课题”，载《外国法译评》，1995年第2期。
[38] 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。
[39] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第14版），北京经济学院出版社1996年版，第80页。
[40] [美]格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载梁慧星主编：《民商***从》，第3卷，法律出版社1995年版。
[41] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第14版），北京经济学院出版社1996年版，第69页。
[42] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王***等译，中国***法大学出版社1997年版，第23页。
[43] 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。
[44] 具体参见吕忠梅：“如何‘绿化’民法典”，载《法学》，2003年第9期。
[45] 参见邱聪智：《新订民法债编通则（上）》（新订一版），中国人民大学出版社2003年10月版，第26页。
[46] 这里之所以说是“复兴”，实是因为私法在产生之初，即罗马法时代就是以形式主义著称，其对形式的要求近乎苛刻。数千年之后再次对形式主义的重视，虽然境况已大不相同，但其实质性功能几乎没有变化，都是对契约效力的确定和对契约生效时间的判断，并要求当事人对契约的内容产生重视。关于罗马法中的形式主义可参见 [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年12月版；周楠：《罗马法原论》（上、下册），商务印书馆1994年版。
[47] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第29页。
[48] [德]海尔·穆特库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商***丛》，第1卷，法律出版社1994年12月版。
[49] [日]宫野耕毅：“诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能”，载《外国法译评》，1995年第2期。
[50] 参见李永***：“从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位”，载《比较法研究》，2002年第4期。
[51] 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第29页。
[52] 参见陈适庸、刘春堂：《契约解释方法之研究》，载台大法律学刊第6期，1974年，第1页。转引自邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年10月版，第38页。
[53] 关于市民社会的概念和与国家的关系的相关理论具体参见[英]J·C·亚历山大、邓正来编：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年1月版。
[54] 这里所说的“***”并非***治意义上的***，而是在民族国家***治体系内的一种自治性。
[55] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国***法大学出版社2003年5月版，第3页。
[56] [古罗马]乌尔比安：《审判和法》，第一卷，第一部分，第1编，第4节，丁项，转引自[法]莱翁·狄骥：《宪***》，第1卷，商务印书馆1959年版，第484页。
[57] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。
[58] 令人遗憾的是，历史上公法的极盛时期，往往是文明进程的停滞时期。强大的***府常常对文明的进程造成破坏。如东罗马帝国的拜占庭***府，以及古代中国的历史。在古代中国，***府往往试***推行完美的秩序，使创新变为不可能。具体参见[英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年9月版，第46页以下。
[59] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第99页。
[60] 具体参见[英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年9月版，第163页以下。
[61] 参见[英]哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来译，首都经济贸易大学出版社2001年9月版，第366页。
[62] [英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年9月版，第1页。
[63] [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年1月版，第13页。
[64] [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年1月版，第117页。
[65] 关于知识的分立的研究参见Freidrich Hayek：“The Use of Knowledge in Society”，American Economic Reviw，XXXV，No.4；September，1945.
[66] 参见[英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年1月版，第137~138页。
[67] 参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版，第376~377页。
[68] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版，第376页。
[69] 关于分配、公平和正义的有关论述，参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版；[意]布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，吉林人民出版社2004年1月版。
[70] 按照本文的分析，这种进路明明是在“建构论理性主义”的基础上产生的，但是其却对理性人这一概念大加批判，这说明了其内在逻辑的矛盾性。有关“建构论理性主义”（constructive rationalism）和“演进论理性主义”（evolutionary rationalism）的区别限于篇幅关系本文不作专门论述，但不容置疑的是，这两种理性主义的区别是形成对私法自治两种截然相反的态度的本质原因。相关论述参见Fredrich Hayek，Studies in Philosophy，Politics and Economics，The University of Chicago Press，1967，pp.82~95.
[71] See Horn.Kotz Leser，German Private and Commercial Law，Clarendon Press.Oxford 1982，p.87.
[72] See Fredrich Hayek，The Constitution of Liberty，The University of Chicago Publishing CO.1960，P.220.
[73] 参见郑玉波：《民法总则》，中国***法大学出版社2003年8月版，第53页。
[74] 瑞士民法典在短短十条的“法例”中，第一条就对法院加以列举，并对其作了优先次序的规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，盖适用法律。法律所未规定者，以习惯法，无习惯法是，法官应推测立法者就此可能指定之规则予以裁判。与此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例。”参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版，第3页。
[75] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版，第3页。
[76] 参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版，第14页。
[77] 参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版，第14页。
[78] 有关权利的分类参见王泽鉴：《民法总则（修订版）》，中国***法大学出版社2001年7月版，第85~86页。
[79] 物权法虽然奉行物权法定主义，但并不排斥私法自治原则，仍然留有当事人自由形成其权利义务的空间。当事人可以在法定物权种类中自由选择，且违反物权法定原则的法律行为仍可以产生债权的效果。由于本文关于私法自治中自由的定位，本文将主要分析契约中私法自治的实现。关于物权中的私法自治参见王泽鉴：《民法物权1》，中国***法大学出版社2001年10月版；徐涤宇：“物权法定主义和物权立法”，载《法商研究》，2002年第5期。
[80] 王泽鉴：《债法原理（一）》，中国***法大学出版社2001年7月版，第73~74页。
[81] 此处对契约自由层次性的归纳是借鉴了彭亚楠先生对契约自由的分析和总结，参见彭亚楠：“解析‘契约自由’”，载《人大法律评论》，2000年第2辑，中国人民大学出版社2000年11月版。
[82] 总则的作用就在于对民法中相同的事项作出抽象性规定，虽然瑞士民法典没有设立总则，但其关于法例的规定相当于对各种性质的“规范”在民法中适用的一个总的规定。
[83] 彭亚楠：“解析‘契约自由’”，载《人大法律评论》，2000年第2辑，中国人民大学出版社2000年11月版。
[84] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版，第391页。
[85] 参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版，第392页。
[86] 彭亚楠：“解析‘契约自由’”，载《人大法律评论》，2000年第2辑，中国人民大学出版社2000年11月版。
[87] 参见王泽鉴：《民法概要》，中国***法大学出版社2003年4月版，第135页。
[88] See Richard A.Posner，Economic Analysis of Law，Little Brown Company，1992，P.93.
[89] 苏永钦：《走进新世纪的私法自治》，中国***法大学出版社2002年8月版，第45页。
[90] 参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国***法大学出版社2001年7月版，第86页。
[91] 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。
[92] 徐国栋：《民法基本原则解释（增订本）》，中国***法大学出版社2001年版，第292~293页。
参考文献：
一、中文著作类：
[1] [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系（第二版）》，顾培东等译，法律出版社2004年1月版。
[2] [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年12月版。
[3] 郑玉波：《民法总则》，中国***法大学出版社2003年8月版。
[4] 周??：《罗马法原论》（上下册），商务印书馆1994年版。
[5] 梁慧星：《民法解释学》，中国***法大学出版社2000年7月修订版。
[6] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国***法大学出版社2000年10月修订第3版。
[7] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版。
[8] [美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨等译，学林出版社1996年版。
[9] 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国***法大学出版社2001年7月第1版。
[10] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版。
[11] 詹森林：《民事法理与判决研究》，中国***法大学出版社2002年8月版。
[12] 史尚宽：《民法总论》，中国***法大学出版社2000年3月版。
[13] 陈自强：《民法讲义?? 契约之成立与生效》，法律出版社2002年版。
[14] [英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版。
[15] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第14版），北京经济学院出版社1996年版。
[16] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王***等译，中国***法大学出版社1997年版。
[17] 邱聪智：《新订民法债编通则（上）》（新订一版），中国人民大学出版社2003年10月版。
[18] 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年10月版。
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二、英文著作类：
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三、中文论文类：
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四、英文论文类：
[1] Freidrich Hayek：“The Use of Knowledge in Society”，American Economic Reviw，XXXV，No.4；September，1945.
五、辞典类：
私法自治论文篇6
【关键词】商法；强行性规范；任意性规范
作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。
一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。
从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，***府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国***府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。
强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。
三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅助性语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。
以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。
四、结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。
注释
①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省***法管理干部学院学报》2010年第8期。
②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。
③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。
④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。
⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。
⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。
参考文献
[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省***法管理干部学院学报》，2010年第8期.
[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.
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[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.
[6]张强.《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》，2011年第1期.
作者简介
私法自治论文篇7
论文关键词：宪法基本权利私法化权利保障
一、问题的提出
(一)***府的传统宪法观念
从历史上看，“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。
传统的大陆法系宪法学理论认为，宪法作为公法之首，应当首先成为公私法划分的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。宪法对公民的各项基本权利的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。
英美法系不存在公私法之划分，同样认为宪法的功能是限制***府权力。根据美国的宪法理念，宪法是公民与***府的契约，是公民用来约束***府权力的武器。美国成立之初的制宪者认为，只有***府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度。
由此可见，传统宪法理论认为宪法产生于国家和公民二元化对峙的假设之上。宪法对基本权利的保护是防止***府的不法侵害。对于***府与公民之间在司法领域的纠纷，以及公民之间关于基本权利的纠纷，很难通过宪法途径直接得以解决。
(二)困境的产生
现代社会的如下逐渐而重大的变化使传统的宪法观念面临困境：
第一，意思自治、平等自由的纯私法界限已经越来越模糊，越来越多的民事纠纷中夹杂了非平等和类权力因素：第二，国家权力本身向市民社会日益渗透，***府对公民经济社会生活的干预日渐加深，公民对人权保护的要求越来越迫切；第三，宪法的基本权利由消极权利向积极权利转化，由传统的三大权利延伸到经济、文化和社会权利等等。上述事实使两大法系法系都不得不承认公共领域和私人领域之间界限的不确定性，而将宪法中基本权利的保护限定在公共领域之中。
二、基本权利私法化
通过对其他国家的研究我们可以发现，对基本权利效力的保护一般有两个途径，或者说有两种纠纷解决的机制：
(一)美国的“国家行为”理论与司法审查结合
一般情况下，当公权力侵害公民基本权利之时，通过违宪审查的方式来保护其基本权利。美国司法审查制度非常发达，正是在这一制度的基础上，美国发展了“国家行为”理论来解决司法领域中基本权利受到侵害的问题。
随着美国社会的不断发展，国家机关为规避宪法的适用，往往采取私法的形式调整公法关系，以此侵犯公民的基本权利。为了更好的保护公民的合法权利，最高法院通过扩大对“国家行为”理论的解释，将符合一定标准的私人纠纷纳入了宪法调整的范围。对国家行为的理解不再仅仅局限于国家机关从事的行为，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都被视为国家行为。
美国人以扩大“国家行为”理论解释的方式将私人行为看作是国家行为，从而通过成熟而发达的司法审查制度为私人之问基本权利的纠纷提供解决方案，从而既保持了宪法只规范国家行为的立宪传统，又使公民的基本权利得到了有效保护。
(二)德国的“基本权利对第三人效力”理论直接将宪法私法化
“基本权利对第三人效力”理论就是指宪法上的基本权利在私法上的适用。对于基本法能否介入私法领域问题，德国学界基本持肯定态度，但在以何种方式介入的问题上，则存在直接效力与间接效力的争论。
直接适用说的代表人物尼伯代肯定宪法基本权利在私人法律关系中具有直接效力，他主张宪法的基本权利是最高层次的规范，如果宪法中的基本权利条款不能直接在私人间具有拘束力的话，则宪法基本权利条文将沦为仅具有“绝对的宣示性质”。。虽然这～理论受到了不少的批评，但目前德国劳工法院在保障人类尊严和人格尊严条款(基本法第l条)、言论自由、出版自由条款(第5条)等方面仍采纳直接效力说。
间接适用说的基本内容是：基本权利是首要规范，应该在法律的所有领域内获得实现。此首要规范是其他次级规范的基础，而且该次级规范是由首要规范衍生的。因此在私法领域内，基本权利的适用就可以借助一定的私法条款(尤其是所谓的“概括条款”，如公序良俗等)来发挥效力。。根据这种理论，宪法基本权利成为法官对民法基本原则等概括性条款的解释前提，从而宪法基本权利效力“辐射”而非直接作用到私法领域。最终联邦宪法法院采纳了宪法基本权利对第三人的间接效力理论，并逐渐成为学术界的主流学说。
这两种理论在基本权利适用于私人领域的范围，对私人关系的效力程度，基本权利发生效力的方式等方面都存在着重要差异。
(三)对各种理论的评价
1．直接适用说
正如德国学者沙兹卫伯所说：“宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活。”所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无疑侵害了自由权利。鉴于国家和公民二元对峙的宪***模式以及公私法分离自治的法律设计，宪法基本权利不能直接在私法领域发挥效力，因此直接适用说不可取。
2．间接适用说
间接适用说作为经德国宪法法院通过判例确认后成现代的通说。它具有极缜密的逻辑，既与德国《基本法》第l条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，尊重以宪法为基础的法律秩序的统一性，又尊重私法秩序的***性与固有准则，避免了直接运用宪法基本权利可能对“私法自治”造成威胁，在两者协调中寻求和谐，因而成为通说但是问题在于内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款等媒介来实现，其内容显然难以充分落实，利用宪法基本权利条款来解释民法基本原则等概括性条款，本身也就具有宪法基本权利适用的行为，实际上已经将宪法基本权利直接用于私法领域。宪法基本权利要通过私法的媒介发生效力，如果没有私法上的媒介可以借助，此时，宪法基本权利如何发挥间接效力?这值得我们认真思索。
3．准国家行为说
准国家行为说的优点在于：第一，相比直接适用说，它固守了公私法界限，避免了宪法基本权利直接深入私法领域的弊端；第二，比德国间接适用说的调节效果好。比如“国家行为”在很大程度上也存在着公权行使的情形，因此，美国准国家行为对国家的规制相比德国要有效的多。第三，如果坚持宪法基本权利只调节公权行为的做法，那么国家可能通过向社会转移职能来逃避宪法责任，而社会组织则由于传统宪***理论的缺陷而得不到直接调整，因此是不利于人权保障和宪***发展的。美国的“准国家行为”考虑了这种可能性，有利于宪法基本权利在最广的公法意义上发挥直接效力。
准国家行为说的缺点在于其认定的可操作性不强。纷繁的标准与界限不仅没有将准国家行为厘清，标准与标准之间的冲突、个案与个案之间的不一致、法院立场的摇摆不定都使得美国的‘国家行为’理论成为了所谓‘理论上的灾区’；美国联邦最高法院在进行司法审查中，将大量的精力都用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。可见，美国法院及法官的高水平、高权威是该理论得以适用的独特条件。同时，美国的“准国家行为”虽可能无处不在，但也未必处处都在。当美国法院不能在私法纠纷中适用“准国家行为”时，对此纠纷宪法基本权利就没有效力。因此，对它的借鉴最好和其他相关理论补充来用。
三、中国的选择
(一)我国的现实背景
改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变以及贫富分化的加剧，强势对弱势的侵犯与欺压屡见不鲜，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用私法法律规范来调整的。这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，也是各国宪法理论发展的必由之路。
宪法是用来调整国家与公民关系，中国的立宪思想与西方的“主流思想”存在着明显的不同，不仅公民的基本义务在宪法中设专章加以规定，即使在公民的基本权利中，也可以看到对公民义务的要求，如宪法第36条对宗教信仰自由的保护，第40条对公民通信自由和通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等都直接或间接的规定了个人的义务结合我国宪法的现实状况，不论从宪法具体规定上讲，还是从中国实际情况出发，单纯的照搬美国模式或德国模式并不可取。
(二)我国宪法基本权利私法化的设计
德国宪法基本权利对私法领域的直接效力说不应为我国所用，否则可能导致“个人与国家的二元对峙结构”的稀释化，有悖立宪主义的精神。结合我国的国情，我国应当借鉴德国的“问接适用说”并以“准国家行为理论”作为补充。
首先，在国家行为介入的情况下，宪法基本权利应该在公法上具有直接效力。公民和国家之间的公权纠纷，可以通过宪法基本权利发挥直接作用。当嗣家侵犯公民的基本权利时，如果符合宪法诉讼的条件，则公民可以相应提起宪法诉讼来维护自己的权利，特定法院也可以通过对宪法基本权利的适用来进行违宪审查。
其次，在纯私法领域，即纯粹私法上两个主体之间彼此对宪法基本权利条款所发生的矛盾和权利侵犯问题，宪法基本权利不宜直接发挥其效力，它们可以通过对宪法基本权利的间接适用来规范。所谓基本权利的间接效力，不能理解为私人间接地成为基本权相对人，此不涉及基本权之接受者问题，而是涉及作用方式、基本权作用。基本法对法官拘束而非对私人拘束。这即说明法官必须基于宪法要求来审查个案中适用私法规定有无抵触基本权利的问题，否则应承担责任。再次，私法适用的例外情况，即将强势私法主体纳入到宪法基本权利直接规范下，以“准国家行为”来规制。我国建国以来以及在经济转轨过程中，出现了严重影响私法自治的强大群体，它们拥有强大的***治或经济优势，因此要维护私法领域的相对秩序，就必须对他们进行特别规制，即采用美国的“准国家行为”理论用宪法基本权利直接规范。
四、结语
私法自治论文篇8
论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的***性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有***性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有***性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有***于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。
最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。
[参考文献]
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