学文网摘 要：故意犯罪中的明知问题在我国刑法体系中具有重要的地位，它决定罪与非罪，此罪比彼罪的成立问题，也是影响量刑的关键点。但它在立法和司法上有多含糊之处，并且两者在实践中衔接也不是很理想，也给司法机关出了一个难题，虽然有明知的惯例做法，但也不尽人意。对此笔者以掏鸟案为引提出了自己对故意犯罪明知问题的看法，采用文献阅读法，定性分析法，个案研究法，举例说明法等研究方法来论证分析。希望此文能引大家对明知问题的深思，若有不对的请指正。
关键词：故意犯罪；明知；推定
1 掏鸟案的争议焦点
2014年7月的掏鸟案，新乡市中院维持一审判决，判被告人闫啸天十年零六个月有期徒刑，但因当事人申请审查监督程序至今没有一个确切结果，网民们特别关注此案的审判结果。
小小的掏鸟窝事件却要判处一个大学生十年半的有期徒刑，这意味着一个大学生将要在监狱度过人生最美好的一段时光。可犯罪事实遇到法律就像秀才遇到兵。本案中违法行为和违法结果的事实已发生，双方都无争议。争议焦点在于闫啸天是否明知他掏的鸟就是燕隼，并且明知燕隼就是国家保护动物。明知问题是本案的关键，它决定被告人是否构成非法猎捕珍贵、濒临野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪。这两罪都是故意犯罪，要求行为人明知。我国对故意犯罪中的明知含义没有给出明确的界定，下面笔者对故意犯罪的明知进行探究。
2 明知的基本含义
故意犯罪中明知是行为人的主观意识形态，包括两方面，一是认识因素，它指行为人对行为性质、对象、结果的认知，知道行为合法或违法及社会危害性；另一个是意志因素，指行为人的行为是否受行为人的意志、思想控制。这两个因素同时具备才有可能构成故意犯罪。
3 “明知”在立法上模棱两可
3.1 总则与分则上的“明知”
我国刑法总则第十四条【故意犯罪】“明知……，并且希望或者放任……。”[1]总则中明确规定“明知”是故意犯罪的构成要素。在刑法分则中。几乎全是这样规定的，但刑法第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】“明知……有危险，而不采取措施……，致使发生重大伤亡事故的，……。”[1]此罪是一个过失犯罪，应当预见危害结果发生，可以是疏忽大意也可以是过于自信的过失。一般过失犯罪的前提是应当预见，而此罪却用了明知，明知……有危险，但却没有预见危险会发生，轻信危险可以避免，致使严重结果发生。
以上说明总则和分则的立法是不统一。总则和分则本应是抽象与具体的关系，总则指导分则，分则体现总则原则性的具体细化。
3.2 故意与过失混搭
刑法第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】第二款“明知或者应知前款所列行为……。”[1]此罪中规定“应知”（应当知道）的主观心理，给人一种过失犯罪的标志，又与故意犯罪“明知”并列在同一条款中，这不得不让人深思！笔者认为，在一般情况下，侵犯商业秘密罪是故意犯罪，那就应把条款中的“应知”去掉，这样明确规定有利于司法实践和理解。而过失侵犯商业秘密的行为不应用刑法来调整，它可能有严重损害后果，但行为人主观没有恶意，不具有严重的社会危害性，所以应用民商法加以调整。
3.3 “明知”的司法惯例
对明知的界定，最早在1992年的司法解释中第八条“如何认定窝赃、销赃罪”中，规定如下：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人口供，应根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”。[2]这一解释给“明知”包括“应当知道”开了先河，随后很多关于明知的问题都是依照它解释实施的。不可否认的是在司法实施中，这一应当知道为司法举证解决了很多麻烦，明知本来就是行为人的一种主观思想，如果证据确凿，犯罪事实清楚，但犯罪嫌疑人就是不承认明知，也就无法判罪，让罪犯逍遥法外了。同时，“应当知道”很容易使过失犯罪定性为故意犯罪，形成重刑思潮。笔者认为“应当知道”包含两种事实结果，知道和不知道。这就好比老师认为差学生不会认真做完试卷的，事实却又两种，一种是差学生如老师所想；另一种事实是差学生认认真真把卷子做了，至于成绩咱先不谈。再如刑法规定的应当性条款，如刑法第六十五条【一般累犯】“……，累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁……除外”。[1]此条款中“应当从重处罚”但不一定全部从重处罚。应当知道也是同样的道理。所以“应当知道”直接用于故意犯罪是不妥当的。毕竟“应当知道”不等于知道，这有违疑罪从无的原则性规定。应当知道而不知道用于过失犯罪，但不是应当知道直接用于过失犯罪。如刑法第十五条【过失犯罪】“应当预见……而没有预见，……。”[1]明确规定应当预见而没有遇见才是过失犯罪。
关于“应当知道”，陈兴良教授曾明确表示：“不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知”。[3]张明楷教授在论述1979年《刑法》的“窝赃、销赃罪”时，也指出：“应当知道”表明行为人事实上还不知道，而“明知”表明行为人事实上已经知道，故“应当知道”不属于“明知”。1虽然大家各抒己见，但却有殊途同归的效果。
4 笔者对主观意识形态的看法
笔者认为主观认识分为三种类型，一是肯定知道，二是肯定不知道，三是不完全知道，也就是知道一部分。实践中，对完全刑事责任能力人，肯定知道就是故意犯罪中的明知，这是毫无疑问的。对于肯定不知道，它既不是故意也不是过失。所以是不构成犯罪的。而对于第三种不完全知道，是构成故意犯罪或者过失犯罪是存在很大争议的。笔者认为此认知问题关键点在于认知程度。也就是行为人的行为后果是不是在社会大众及国家可以正常承受的范围内。如果行为人认识到自己的行为是法律禁止的行为或者侵犯到法律所保护的对象，并对社会造成了严重性的危害后果，这就认定行为人是明知的；如果行为人只是认知到他的行为是普通的行为，而完全没有认识到自己的行为是侵犯法律所保护的对象，并会对国家或者公民造成大的损害的情形，就不能认定行为人是明知。掏鸟案中，若闫啸天只是知道他掏的是燕隼，而完全不知燕隼就是国家二级保护动物，那么闫啸天就不构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。还有一点值得注意，明知必须是普通大众在日常生活中普遍知道的。有人认为明知表示行为人清楚认识到行为的性质、结果、因果关系。笔者认为普通大众没有专业认知能力，详细的知识，专业学习生都不一定能做到这么细致的认知。这不利于司法实践，可能影响公正审判，使罪犯免于法律的制裁。
5 明知在实践中的推定规则
司法实践中明知很难用证据直接证明，除了案件事实清楚，证据确实充足，被告人主动认罪承认自己是明知的情况。再无它法直接证明的情况下出现了推定明知的办法，并出现了推定的规则。
（一） 限制明知推定的对象
推定的对象是待证的事实部分，而非程序部分。它依据实施行为时的手段、方式、方法来推定行为人的动机、目的及与已证实的事实部分之间的联系来推定行为人是否明知的主观心理。
（二） 限制明知推定的范围
之前已提过明知是普通人所能认知的常识。只要能判断行为的性质是否合法，行为的危害后果能否为一般人和国家的承受范围内。不要求行为人明确该行为触犯什么法，量刑范围，及之间的因果关系。
（三）基本事实可靠性
基本事实是推定明知的重要依据，所以基本案件事实清楚，有经过质证的证据证实，排除可能性的怀疑。只有这样才能确保推定明知的事实部分的可靠性。
（四） 推定事实符合案件事实
这就是说推定出的事实要符合案件的基本情况，不能出现漏洞，形成一个完整的事实链条，排除一切合理的怀疑，这从事实部分也印证了刑法上规定的疑罪从无原则。
参考文献
[1] 中华人民共和国刑法（2015修正）。
[2] 王新，《我国刑法学中的明知》，
[3] 参见 [美]M.谢里夫・巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第246―247页。在英美法系国家，罪刑法定原则对应的是“合法性原则”（Principle of Legality）。
作者简介
李文倩（1990-），女，甘肃***法学院研究生。
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