学文网合同的格式篇1
承运方：_________________________________________________.
根据国家有关运输规定，经过双方充分协商，特订立本合同，以便双方共同遵守。
一，货物名称、规格、数量、价款：
二，包装要求：托运方必须按照国家主管机关规定的标准包装；没有统一规定包装标准的，应根据保证货物运输安全的原则进行包装，否则承运方有权拒绝承运。
三，运输办法及运杂费负担：______________________________________________
四，托运时间及地点：______________________________________________
五，到货时间及地点：______________________________________________
六，收货人领取货物及验收办法：_________________________________________
七，付款办法：__________________________________________________
八，违约责任：
托运方责任：
1、未按合同规定的时间和要求提供托运的货物，托运方应按货物价值的____%偿付给承运方违约金。
2、由于在普通货物中夹带、匿报危险货物，错报笨重货物重量等而招致吊具断裂，货物摔损，吊机倾翻，爆炸，腐蚀等事故，托运方应承担赔偿责任。
3、由于货物包装缺陷产生破损，致使其他货物或运输工具，机械设备被污染腐蚀、损坏，造成人身伤亡的，托运方应承担赔偿责任。
4、在托运方专用线或在港、站公用线、专用铁道自装的货物，在到站卸货时，发现货物损坏，缺少，在车辆施封完好或无异状的情况下，托运方应赔偿收货人的损失。
承运方责任：
1、不按合同规定的时间和要求配车发运的承运方应偿付托运方违约金__元。
2、承运方如将货物错运到货地点或接货人，应无偿运至合同规定的到货地点或接货人。如果货物逾期达到，承运方应偿付逾期交货的违约金。
3、运输过程中货物灭失，短少，变质，污染，损坏，承运方应按货物的实际损失（包括包装费，运杂费）赔偿托运方。
4、联运的货物发生灭失，短少，变质，污染，损坏应由承运方承担赔偿责任的，由终点阶段的承运方向负有责任的其他承运方追偿。
5、在符合法律和合同规定条件下的运输，由于下列原因造成货物灭失，短少，变质，污染，损坏的，承运方不承担违约责任：
①不可抗力；
②货物本身的自然属性；
③货物的合理损耗；
④托运方或收货方本身的过错；
九，本合同正本一式二份，合同双方各执一份；合同副本一式____份，送······等单位各留一份。自双方签字盖章之日生效。
托运方：__________________ 承运方：_______________________
代表人：__________________ 代表人：_______________________
地址：____________________ 地址：_________________________
电话：____________________ 电话：_________________________
开户银行：________________ 开户银行：_____________________
帐号：____________________ 地址：_________________________
合同的格式篇2
一、格式合同的概念与法律特征
关于格式合同的概念有不同的观点，德国法认为格式合同是“一般交易条款或一般契约条款”。在法国称之为标准合同或附从合同，在我国《消费者权益保护法》其称之为格式合同，《合同法》称之为格式条款。对此学者中亦存在多种称谓，然大都倾向于几种称法同时并举，且早期多采“标准合同”一语。首先，标准合同“又译为定式合同，附从合同，指由一方当事人，有关团体或国家机关指定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的合同”[1]或指“由一方当事人依法通过固定形式提出涵盖全部合同条款的要约，并由不特定的相对人承诺而明确相互权利义务关系的协议”[2]或指“由一方当事人或***府部门，社会团体预先拟定条款或印制成固定格式，另一方当事人只要在该合同上签字、盖章，即告成立的一种合同。”[3]
尽管学界和各种部门法上格式合同的称谓不一，但并不能影响我们对此类合同的正确理解，其实，内在本质与法律特征大同小异，概括起来大致有以下几点：
1、在格式合同中合同的拟订者占有决定性的经济***策、身份优势，相对人处于弱势地位。“使用人利用在经济或其他方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款加于对方，从而排除双方协商的可能性，”[5]表现在法律和事实上的垄断。
2、格式合同在应用上具有反复使用性的特点
有些学者认为“反复使用”不能作为格式合同单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有被重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通条款，反而重复使用多次。但笔者认为在实践中我们并不排除上述情况的存在，未被反复使用的情况毕竟是少数，我们不能拿其特殊的、少数的情况来掩盖它的普遍性。
3、格式合同以书面明示为原则
格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解，从而决定是否接受。这有别于一般合同既可以书面也可以用口头形式的情况。当然，也存在某些格式条款虽然没有存在于合同文本中，但是依据该行业的历事规则或者惯例，已经为双方当事人所认同。
4、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。
广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发生的，而非针对某一特定对象，格式合同为供多数合同之用的本质。持续性是指要约总在较长的时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。
5、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性
格式合同一经拟订，在相当长的时间内具有稳定性，不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结合同的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。当事人主动自愿表示订立格式合同的意思表示时，视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
6、格式合同的有关条款全部或部分的当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性，这一点不同于一般合同是双方当事人共同协商拟订的。“一般合同的订立过程一般要经过要约、承诺两个阶段，由当事人反复磋商达成合同条款，这些合同条款产生在合同订立前的情况是不存在的。 [4]
二、格式合同效力的判断标准
1、违反民法和合同法强行性规定的格式条款无效
“所谓民法和合同法强行性规定，是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事由的发生而适用，且内容不得以当事人意志改变或删除。”[6]因此，如果格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定，无论是否基于自由意思而订立，都应该认定为无效。 “以强行性规制技术调整格式合同条款，使格式合同失却效力，不仅表明了法律对某些格式条款的坚决态度，同时也昭示了法律对社会生活的一种干预。”[4]
2、违反民法基本原则的格式条款无效。
“由于格式合同条款订入合同并没有双方当事人的协商，即使存在不公平、不合理的内容，相对人也无法提出异议，对此类合同条款，就应当依据民法基本原则，如
公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据。”[7]
在各国立法与司法实务中，主要采取了三个民法基本原则作为判断格式合同条款效力的依据，即公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。
（1）严禁权利滥用原则。所谓权利的滥用，系指权利人行使权利背离权利本旨或超越权利界限之违法行为。法律对此行为予以否认或限制其效力，即为禁止权利滥用原则。我国《民法通则》第7条规定，民事活动不得损害社会公共利益；第58条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。这些规定在我国确立了禁止权利滥用原则。
（2）、 公序良俗原则，即公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗原则是行使民事权利和从事民事行为的基本指导原则，对于合同中违反公序良俗的内容，各国法律均认为无效。我国《合同法》第7条规定：“当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、行***法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这实际上包括了公序良俗原则。所以，格式合同条款的内容如果违反公共秩序，应当认定为无效，从而不发生拘束合同相对人的效力。
（3）诚实信用原则，我国《民法通则》第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》第6条也明确规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为。”
诚实信用原则是民法最基本的指导原则；在对格式合同条款的效力进行规范时，首先就应当考虑如何借规范格式合同条款的内容，以维护合同当事人间利益之均衡，从而保障合同正义。在民法的基本原则中，可以维护合同当事人利益的均衡为优先目的者，当属诚实信用原则。
三、 合同效力的审查
格式合同的效力审查，除了审查格式合同条款有无违反民法的基本原则与审查有无违反民法和合同法等强行性规定之外，还要认真进行如下审查：
1、格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件
我国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。这一规定表明合同一但被确认有效，即产生强烈的约束力，非经法定主体依法定程序不得撤销、变更、当事人必须遵循合同，否则要承担违约责任。依据《民法通则》关于民事行为效力的规定和《合同法》关于合同效力规定，合同效力要件一般包括：一、缔约人应具有相应的行为能力；二、缔约人意思表示真实；三、不违反法律和行***法规的强制性规定和不得损害第三方利益；四、合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件，若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺，则当然无效。
对第一项缔约人应具有相应的行为能力即当事人缔约时具有相应的缔约能力的要件在司法实践中比较容易查明，《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人从事与其年龄、智力状况相应的民事活动。无民事行为能力人从事民事活动须由监护人，通常情况下，他不能成为格式合同主体，除非无行为能力人订立的自己纯获利益的合同和与其智力、年龄相适应的满足其日常、生活的合同，如接受赠与的合同、购买文具的合同无须追认当然有效。
第三项，关于不违反法律和行***法规的强制性规定，在本文的第二大部分格式合同效力判断标准里做有详细论述，因此不再重复论述。
第四项，合同必须具备法定的形式，一般合同有口头与书面两种形式，格式合同作为现实中普遍使用的特殊合同，一般是用明确的书面形式表述出来。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制书面的形式以使用和当事人了解，“在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容、美法合同就是一例，也有学者认为以美容、美法合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的.”[8]在实际生活中，特别是在一些不是很正规或上档次的美容、美法店中进行消费是可以进行讨价还价的，以最后形成协议，所以美容、美发合同在这方面法律证明力不足。
2、对缔约人意思表示的审查
合同的格式篇3
出借方： ****
借款方： ****************
借款方为扩大生产经营，向出借方借款，经双方友好协商，特订立本合同，以昭信守。
第一条借款用途：本合同所借款项用于公司经营活动。
第二条借款金额：人民币****（￥*****）元整。
第三条借款利息采用固定利息形式，不随国家利率变化，年利息为百分之六。
第四条 借款和还款期限：
1、借款时间共伍年，自20__年__月__日起，至2015年__月__日止。出借方将于20__年__月__日之前，将该款项一次到借款方财务部门。
2、还款时间与金额：
借款方还款时间为2015年__月__日，本金和利息一并还清。
3、借款方如当期在约定时间内未清当期款项应按日息计算，如还款日期超过30天应付当期还款金额__%违约金。
第五条还款资金来源：公司账面金额。
第六条 借贷双方权利义务：
（一）借款方义务
1、 借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
2、 借款方应当按照合同约定期限还本付息。
（二）出借方义务
出借方应当按期足额将款项交付给借款人。
第七条 违约责任：
1、本协议正式签订(文秘站:)后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。
2、任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议
第八条 协议的变更或解除：
1、借款人需要延长借款期限的，应在借款到期日前 30 日内向出借人提出申请，征得其同意。
2、出借人若单方解除协议，提前收回本金，需提前 30 日向借款人提出告知，借款人只将本金归还，利息清零无需支付。
3、由于不可抗力的意外事故致使合同无法履行时，公司应进行清算。借款人可以向出借方申请，变更或解除合同，并免除承担违约责任。
__、 本协议的变更，必须经双方共同协商，并订立书面变更协议。
第九条 解决合同纠纷的方式：
执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，任何一方有权向公司注册地所在人民法院提讼。
第十条 其它：
本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，做出书面补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。
本合同正本一式两份，双方各执一份，两份具有同等法律效力。
借款人（盖章）____________出借人（签字）____________
代表人：__________________ 身份证号：________________
电话：____________________ 电话：____________________
签订日期：____年___月___日签订日期：____年___月___日
欠条合同书范文（二）
借款方：_________（简称甲方）
贷款方：_________银行（简称乙方）
甲方为承包_________国（地区）_________工程项目所需人民币周转资金，经乙方审查，同意在_________银行总行_________号文件核定的贷款指标范围内发放贷款。双方除遵守《_________银行关于中央级对外承包工程公司贷款办法》（以下简称《贷款办法》）的规定外，协商同意下列各项内容，签订本合同，共同遵守。
一、乙方同意根据批准的贷款申请书，贷给甲方人民币（大写）_________元。
二、乙方凭甲方报送的详细用款计划和具体用途清单，作为付款时审核依据，并作为本合同的附件。
三、乙方提供贷款的期限是_________年_________个月。甲方保证从签订合同之日起至_________年_________月_________日止，还清全部本息，并附分次还款具体计划作为本合同的附件。
四、贷款利息在合同规定还款期内，按月息_________‰计算。超过还款期限，逾期部分加收_________%利息；贷款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。贷款利息每季计收一次。借钱合同书范文
五、乙方提供贷款的项目，如果甲方中止对外施工合同，应即通知乙方，并还清贷款本息。
六、甲方担保人是_________.甲方到期不能如数归还时，由甲方的担保人负连带清偿责任。
七、本合同经甲乙双方和甲方担保单位签章后生效，至全部贷款本息还清后失效。合同一式_________份，上述三方各执_________份。
甲方（盖章）_________ 乙方（盖章）_________
法定代表人（签字）_________ 法定代表人（签字）_________
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_________ 签订地点：_________
担保单位（盖章）_________
法定代表人（签字）_________
_________年____月____日
签订地点：_________
欠条合同书范文（三）
甲方（借款人）（按身份证上的顺序填写）
身份证号码：
乙方（贷款人）（按身份证上的顺序填写）
身份证号码：
甲乙双方就借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议，以资双方共同遵守。
一、乙方贷给甲方人民币（大写） ，于 前交付甲方。
二、借款利息_____________________________
三、借款期限：
四、还款日期和方式：
五、违约责任：
六、争议解决方式： 1，双方协商解决，解决不成，同意提交 区人民法院（选择性条款不得违反地域管辖和级别管辖，可以选择原告、被告、标的物、合同签订地、合同履行地） 2、提交 仲裁委员会仲裁
七、本合同自 生效。本合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。
甲方（签字、盖章） 乙方（签字、盖章） 合同签订日期 合同签订日期
欠条合同书范文（四）
借款方：_________（简称甲方）
贷款方：_________银行（简称乙方）
甲方为承包_________国（地区）_________工程项目所需人民币周转资金，经乙方审查，同意在_________银行总行_________号文件核定的贷款指标范围内发放贷款。双方除遵守《_________银行关于中央级对外承包工程公司贷款办法》（以下简称《贷款办法》）的规定外，协商同意下列各项内容，签订本合同，共同遵守。
一、乙方同意根据批准的贷款申请书，贷给甲方人民币（大写）_________元。
二、乙方凭甲方报送的详细用款计划和具体用途清单，作为付款时审核依据，并作为本合同的附件。
三、乙方提供贷款的期限是_________年_________个月。甲方保证从签订合同之日起至_________年_________月_________日止，还清全部本息，并附分次还款具体计划作为本合同的附件。
四、贷款利息在合同规定还款期内，按月息_________‰计算。超过还款期限，逾期部分加收_________%利息；贷款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。贷款利息每季计收一次。借钱合同书范文
五、乙方提供贷款的项目，如果甲方中止对外施工合同，应即通知乙方，并还清贷款本息。
六、甲方担保人是_________.甲方到期不能如数归还时，由甲方的担保人负连带清偿责任。
七、本合同经甲乙双方和甲方担保单位签章后生效，至全部贷款本息还清后失效。合同一式_________份，上述三方各执_________份。
甲方（盖章）_________ 乙方（盖章）_________
法定代表人（签字）_________ 法定代表人（签字）_________
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_________ 签订地点：_________
担保单位（盖章）_________
法定代表人（签字）_________
_________年____月____日
签订地点：_________
欠条合同书的格式
一般格式为：
1.标题。写明“借条”。
2.正文：写明事由或事实（涉及金额必须大写）
3.署名、日期。
范例一：借东西的借条
借 条
今借到 省 市 有限公司下列资料：
1、建筑工程项目投标书壹份。
2、 项目开发计划书壹份。
公司工程管理部
经手人：
合同的格式篇4
关键词：格式合同；利弊；规制建议
格式合同是19 世纪中期以来产生于垄断商品经济的一种重要的合同形式，它的产生与发展是社会经济发展的必然趋势。在简单的商品经济时代，由于商品数量有限，没有形成规模交易，合同当事人的地位差异并不十分显著，合同的内容由当事人具体协商，通过要约、反要约、再要约达成一致意见，缔结合同。虽然说格式合同的发展最终背离了契约自由原则的本来意义，但格式合同的法律基础却是契约自由。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利，正是由于以任意性规范为主，以强制性规范为辅的契约自由原则在契约法上的核心地位，使当事人拥有了决定契约内容的自由，但这种自由被经济优势一方所利用，就使得格式合同的出现成为可能性。在我国，随着社会化大生产成为主导的生产方式以来，经济活动中格式合同的使用越来越普遍。例如保险合同、贷款合同、房屋买卖合同、邮***电信服务合同等等。
一、格式合同的概念与特征
格式合同又称为标准合同、定型化合同，是指当事人一方与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，且不允许相对人对其内容作任何变更，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件，否则就不订立合同。
格式合同具有以下的法律特征：（1）在主体上格式合同的一方当事人是固定不变的，而另一方当事人是不特定的。合同制定方总是格式合同的一方当事人，其目的是与多数的人订立合同，在合同成立前后，他都是特定的当事人，而适用合同方在接受合同前则是不特定的，合同成立后才特定为合同的另一方当事人。格式合同一经制定，可以在较长的期限内使用，具有相对固定的连续性。（2）在内容上格式合同的条款是单方事先制定的，要约向公众发出并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款。格式合同所指向的是不特定多数的消费者，适用对象具有普遍性，消费者只有接受合同与否的自由，而无参与决定合同内容的机会，这导致了格式合同往往具有利益倾斜性，格式合同制定一方当事人掌握着制定合同条款的垄断性权利，他必然会利用此权利优先考虑自己的利益，而相应地加重对方的责任，甚至向对方转移风险，由此打破双方权利与义务应有的平衡，损害对方的权益。（3）在合同形式上格式合同一般采取书面形式且合同条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商，这种定型化特点使格式合同可重复使用，并且不因适用合同方的改变而改变。（4）在合同关系上格式合同双方当事人的地位不对等。预先制定合同的一方当事人多为拥有雄厚经济实力而固定提供某种商品或服务的大商家，或因获得行***保护而具有垄断地位的公用事业部门，适用合同的另一方当事人则为普通的消费者或经济实力较弱的小商家、小业主。因实力上的强弱悬殊，双方当事人在合同关系中的地位难以对等。
二、格式合同的利弊
（一）格式合同的优点
如今，格式合同已成为现代经济活动中广泛使用的一种交易工具，格式合同之所以得到如此广泛的应用，是因为其自身有许多优点。
第一，采用格式合同可以节约交易时间、提高交易效率、降低交易成本、增进交易安全。格式合同本身所具有的特点即内容上的固定化、形式上的标准化，使合同可以对不同的相对人反复使用。可见格式合同精简了缔约过程，提高了交易效率，从而避免了人力和物力的浪费。格式合同多由提供商品或劳务服务的一方当事人或由行***部门负责制成书面形式，其条款一般都明确具体，当事人的权利义务和责任都相对固定，因而可以使当事人从这种较为稳定的合同关系中实现自己的权益；同时，由于合同的条款是以明示的方式表现出来的，也便于国家有关部门的监督。
第二，格式合同的采用有利于事先分配合同风险、减少诉讼，同时也为仲裁、审判机关的诉讼活动提供了方便和明白的依据，有利于提高诉讼效率。格式合同的订立采用书面形式且其合同条款明确而细致，特别是格式合同中关于风险分配的条款，使得合同履行时当事人双方的责任和风险明确，从而有利于减少诉讼和提高诉讼效率。
第三，格式合同可以补充法律规定的不足，从而促成当事人进行新型的交易。随着经济的迅速发展和科学技术的进步，许多新型的交易形态，如融资租赁、房屋预售等开始在经济生活中出现，并且日益普遍。但是由于法律规
定往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利和义务，法律并没有做出规定。此时，新型合同的当事人就可以利用格式合同来确定其内容。
第四，格式合同便于国家宏观调控国家的经济。为了调控经济，稳定社会经济生活，国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来，把其意志以条文的形式规定在格式合同之中。同时，因格式合同往往涉及国民经济的重要领域，起到引导消费、调整国家经济结构、落实国家经济***策、保障国民经济稳定、有计划发展的作用。
（二）格式合同的不足
格式合同使整个社会都从中获得了可观的经济效益，给社会生活带来了方便，但是格式合同的应用所带来的负面影响也是很明显的。因为格式合同往往是由交涉能力强的一方预先拟定的，提供方的垄断性经营和制定格式条款的垄断性权利，往往排除了相对方选择与协商的可能性，弱者一方只能“自愿”屈从于由强者一方提出的合同条款，这在事实上构成了对相对人的强制，使形式上的缔约地位平等掩盖了事实上的不平等。
第一，格式合同将所有人都当作契约主体，没有考虑各个主体之间的能力差异。正是这种缔约人在法律意义上平等但经济意义上不平等的事实，导致缔约的结果可能是不公平的。格式合同中一方当事人事先拟定好合同内容，不会考虑各方主体之间的能力差异，这就可能导致格式合同越被广泛使用，缔约结果的不公平就越加严重。
第二，在格式合同中公平原则也受到限制，此原则强调一方给付与对方给付之间应具有等值性，合同上的风险应该合理分配。从理论上讲，进行交易的双方不论经济状况如何，在法律地位上都应当是平等的。但在经济地位上占有绝对优势的条款提供方，往往事先拟定好合同，且他们以自己的利益最大化为目标，很少或者完全不考虑相对人的利益，而制定一些有利于自己的内容，尤其是限制或者免除自己责任的条款。相对方为了生产经营和生活消费的需要，不得不屈从于这种不平等的条款。如商场中标注的“货物出门，概不负责”，这实际是将自己应负的责任通过格式条款加以免除，是不公平的。
第三，格式合同的适用本身也背离了契约自由原则。契约自由原则倡导自由选择缔约主体，自主协商合同内容，而在格式合同下没有协商，非制订合同方当事人只有选择接受或拒绝。这充分揭示了在格式合同的运用中所存在着的一个重大的价值冲突：即效率与公平、自由的矛盾。由于受利益的驱动，格式合同提供方便常常以追求自己的最大利益为目标，制订出许多不公平、不合理的条款，如减轻或免除格式合同提供方责任的条款、加重相对人责任的条款、垄断价格条款、限制或剥夺相对人权利的条款等，严重损害了广大消费者的利益。
四、格式合同在立法上存在的问题及规制建议
格式合同自产生以来，其与契约自由原则的冲突、合同中不公正条款的存在，就使之成为各国民法或合同法的重要规制对象。在法律上由于我国的特殊国情，现实中有些格式合同与行***法规、规章混淆不清，甚至在地方保护和行业保护主义下，将格式合同当作行***法规、规章来执行。而其他规制手段，例如行业自律、社会监督等，对市场主体没有强制约束力，而且这些规制手段也需要在法律范围下来实现。
（一）在立法上我国在格式合同方面还没有形成完备的规范格式合同的法律体系
民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”虽然民法通则没有明确的关于格式合同的法律规定，但格式合同的拟订者在格式合同的订立、履行过程中也应遵循民事活动的这一基本准则，以诚信为本不为追求一时的经济利益而损坏了自己的商业信誉，损害消费者的合法权益。合同法作为民事基本法，对格式合同的规范比较详细，这些规定无疑是格式合同立法规制中的一大进步。不过，格式合同在现实生活中的诸多问题，合同法并未能全部解决，而且在操作上也有所欠缺，对格式合同的规制不够全面、详尽。
针对目前立法现状，我国应尽快对《合同法》作出司法解释，其中包括不公平条款如何确定、免除或限制责任条款的认定以及合理提请注意的方式。在条件成熟后还可以制定一部格式合同规制法，全面而细致地对格式合同进行规制。对格式条款进行规制时的一个基本指导思想是：既发挥格式条款省时简便等优势，发挥它对现代经济发展的促进作用，又要使其在民法基本原则的轨道上运行，从而保障交易公平，保证平等、自愿、诚实信用等市场经济关系的基本要求得以贯彻。
（二）在司法实践中法官在判案时不能***行使司法审判权，没有做到有法可依，有法必依。
在我国对格式合同的立法欠缺的情况下，格式合同的制订方由于利益的趋势难免会钻法律的空子，侵害广大消费者的合法权益。这时，面对立法的不足，司法机关就要在判案的过程中，对于格式合同普遍存在的问题，及时地作出司法解释，规范
市场主体的行为，维护法律的公平正义。格式合同解释的目的应是探求当事人的真意和实现法律法律上的公平与正义，而非传统意义上的单纯的 “探寻当事人真意”。司法规制可以保障立法规制的实效，是对格式合同最终极的规制方式。
（三）《合同法》规定我国行***机关有权干预不公正格式合同，对此法律应该做出更加具体的规定。
随着我国市场经济的不断发展，对市场主体的行为，***府开始由行***的直接控制转向法律、经济等手段的间接控制。我国对格式合同的行***管理应由***统一为之。***可授权各经济管理部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。行***机关对合同内容应进行审查，包括事先审查和事后监督两个方面。对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用事前行***审查，对于其他行业的格式合同则可以实行事后监督。
（四）目前，我国对格式合同的社会控制、人们的认识尚显不足，既缺乏尊重公民自主选择的传统，也缺乏培养公民自主意识的制度机制。
消费者法律意识和自我保护意识不高是不合理、不公平的格式合同得以大量存在的重要原因之一。消费者是直接与格式合同制定人进行交易，格式合同公平与否直接关系到其切身利益，其也最具有直接的感触，加之消费者的角色具有广泛性与普遍性，因此要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报纸杂志等的监督力度，加强对格式合同的规制。 对格式合同的规制是一个运用多种手段的系统工程，构建一个结构精致、功能完善的格式合同调控机制，需要立法、司法、行***、社会、行业自律和新闻监督等的通力协作。总之，我国的格式合同尚不成熟，完善之路任重道远，既需要借鉴国外的成功经验，也需要立足我国的本土需要，更要求密切关注格式合同新的发展变化，单一的规制手段无法担负起控制格式合同的重任。
消费者法律意识和自我保护意识不高是不合理、不公平的格式合同得以大量存在的重要原因之一。消费者是直接与格式合同制定人进行交易，格式合同公平与否直接关系到其切身利益，其也最具有直接的感触，加之消费者的角色具有广泛性与普遍性，因此要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报纸杂志等的监督力度，加强对格式合同的规制。 对格式合同的规制是一个运用多种手段的系统工程，构建一个结构精致、功能完善的格式合同调控机制，需要立法、司法、行***、社会、行业自律和新闻监督等的通力协作。总之，我国的格式合同尚不成熟，完善之路任重道远，既需要借鉴国外的成功经验，也需要立足我国的本土需要，更要求密切关注格式合同新的发展变化，单一的规制手段无法担负起控制格式合同的重任。④①
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合同的格式篇5
论文关键词 格式合同 格式条款 利与弊
契约自由原则从古到今一直是民法的三大支柱原则之一，依据该条原则，当事人只要是在不违反法律法规和公序良俗的前提下，通过彼此间一致的意思表示，就能够且应该享受充分的契约自由。契约自由这一原则从它的建立之初，就一直并且长期、广泛应用在人们的交易过程中。从十九世纪的工业***开始，科技进步的步伐不断加快，生产活动早已经不再如旧社会那样单一，在生产生活消费领域以及公共事业领域，由于大量垄断企业的产生，冲破了原有的交易环境，抽象的交易主体之间平等、公平开始在很多领域不复存在。为适应工业化时代的需求，一种叫做“格式合同”的契约文本应运而生，并日益演进成为当今社会最为普遍的缔约工具，也被广泛采用于我们的日常生活中。
格式合同的产生使得双方当事人之间不再需要反复的进行个别协商，因此在大幅降低交易成本的同时，也大大节约了交易时间。但格式合同在给予当事人最大交易便利的同时，其拟定者也经常在合同中规定了不利于对方当事人的条款，不但增加了对方当事人的义务，也在一定程度上限制了对方当事人的权利，限制了对方当事人的交易自由。那么人们逐渐开始思索，格式合同的存在是否具有必要性？它的存在与契约自由的精神又是否相违背？民法三大原则之一的契约自由还能否作为支柱性原则存在？
一、格式合同的概念
所谓格式合同（standard for mcontract）又被称作附和合同、附从合同、定式合同、标准合同。在我国有学者称之为附从合同者或定式合同，有的则称它为标准合同，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称为格式合同。在一般的概念中，格式合同所指的是全部由格式条款组成的合同，但是如果合同的内容条款并非全部而是只有部分是以格式条款的形式出现，则称其为普通合同中的格式条款。《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”i，或者我们也可以把格式合同称作“是***府、社团或者其它一方当事人预先拟订或印制成固定格式以供对方当事人多次重复使用的条款”。
二、格式合同之利与弊
（一）格式合同有利的一面
1．减少了缔约合同的成本，增加了交易活动的效率
随着科学技术的日益进步，社会经济的飞速发展，合同早已成为人们日常生活中不可或缺的组成部分，各行各业无不追求着更高的效率，企业家们都想以最少的资源投入取得最大的利润收益，以最小的付出，取得最大的回报。但是现在的交易速度远远数倍于之前，特别是我们日常生活中接触得最多的像银行业务、供水供电供气、信息通讯、交通运输行业等，这些行业企业都不可能与每个消费者逐一通过协商订立合同，于是格式合同就成了众人的首选。格式合同内容上的固定格式化，适用于不确定的任意第三人，高度精简的缔约程序，并且可以在一定时期内重复使用，这些都完全符合适现代商业发展的要求。
2．有利于国家从宏观上强化对经济的干预
现代的市场经济是一种在国家宏观调控的市场经济，国家在宏观上对经济合理的干预对于经济的健康发展而言十分重要，而格式合同具有预先拟订性、非协商性、固定标准性、普遍适用性、重复适用性，这也使得国家对于这些企业、行业进行***策控制显得十分必要。由于格式合同总是一方当事人预先拟定，无论是由当事人起草再交***府专门机关审核，还是直接由***府专门机关统一制定，都为国家对这些企业、行业进行***策上的宏观控制了现实的途径。
3．提高交易活动的安全性，更好的维护双方当事人的利益
合同的本质是交易，所以格式合同从本质上讲任然也是一种交易。现代社会新兴科技在生产和生活经济各个领域得以广泛应用，不确定的偶然事件、激烈的市场竞争、瞬息万变的市场行情、再加上各种促销活动以及诚信与职业道德缺失，格式合同的一方当事人不可能作出完全正确合理的预测，社会经济的健康发展需要寻求一种相对安全的合同形式。而格式合同本身就具有的预先性、安全性、确定性、稳定性的特点，能够适应市场交易的需要并保障交易的安全。首先格式合同是由要约单方预先制定，其已经充分考虑了合同要适用的各种情况。同时格式合同的订立者往往是企业中的专业人员或从事该行业经验丰富的人员制定，具有专业性强、稳定性高的特点，减少了“问题合同”的发生。其次，格式合同以书面的形式明确了当事人双方的权利和义务。这些格式合同经过反复地实践使用，历经多年并日趋完善，企业能够最大程度上合理的规划生产和经营适应市场的需求。因此格式合同在一定程度上维护了交易安全，将风险转移给第三人，这便是格式合同的安全价值。
4．有利于在社会中倡导公平，弥补法律法规之不足
合同对于未知的相对一方方当事人具有公平价值的意义，而在今天的社会经济活动合同中，公平正同样作为了最基本的原则之一。为大量、重复使用而预先拟订并未与对方协商的条款，其条款又同时具备稳定性与连续性，不会因为合同相对方当事人的地位、能力不同而修改合同中的条款，它为不特定的第三人提供了公正平等、自由交易的机会。高速发展的社会在给予人们丰富物质财富、精神财富的同时，带来了很多问题，即便是法律具有一定的预测性，但是这种预测性也是建立在现有的社会发展水平之上的。现行法律在对双方当事人的权利与义务无法进行详尽规范的时候，格式合同却能弥补法律的不足，契约双方利用格式合同将法律法规未能涉及的法律关系准确、明了地约定在了合同之内，也就能够更好地维护社会经济的发展，保护当事人双方的正当利益。
（二）格式合同的弊端缺陷
格式合同虽然在一定程度上提高了交易效率，减少了交易成本，保障了交易安全并且降低交易的风险，但是它的弊端缺陷对于我们来说也是不容忽视的。
1．有违契约自由的原则
因为格式合同是由一方当事人预先拟定的，所以合同内容丧失了相对人与之协商的可能，这就在事实上造成了合同拟定一方对于相对人一方的强制。在这种强制下所谓的缔约地位的平等却真实地掩盖了事实上的不平等，在经济、***策、法律各方面居于绝对优势地位制定主体，可以将格式条款强加于相对方当事人，使其失去协商和议的机会，相对方当事人也就处于了更加不利的地位。在经济生活中这些格式合同不但损害了消费者的合法利益，也违背了民法合同法中“契约自由、平等协商、诚实信用”的基本原则。
2．不平等条款的存在
合同制定一方本着自己身利益最大化的目的，往往在起早合同时完全考虑自身的利益，而完全不考虑相对人的利益，不平等的合同条款也就由此产生了。正是日趋激烈的竞争和垄断集团的形成，促使了格式合同从早起产生到如今早已普遍应用于我们生活的方方面面，如此社会背景之下，商品和服务的提供方在预先订立合同时，无不依靠自己的优势地位，制定对于消费者不利的合同条款。现实中一些格式合同非公平合理地规避法律法规，甚至在有的格式合同中出现了所谓的“霸王条款”，企业完全依照自己的想法，如此轻松地把合同法律责任抛到一边。于是有人这样深刻的形容到：一位普通人与一个公司之间的交易，毫无疑问是一个手无缚鸡之力的书生与一个手持利器的角斗士之间的交手。
3．交易风险的不合理分配
格式合同的订立者往往还会在格式合同的制定中不合理的分配合同风险。企业总是想把合同履行中的风险尽可能多的转移给消费者，而格式合同的订立就成为了转移风险最好的工具。通过预先单方面对合同内容的订立，企业能够最大程度上免除自己违约时的法律责任，但对于接受合同一方的消费者而言，想要在企业违约时获得补偿却是困难重重。格式合同的订立者利用单方拟定合同的优势，将更多的风险转移到相对人一方，例如在合同中规定因不可抗力或第三人行为造成的损失由当事人自己承担，但事实上这些免责条款是违反我国合同法规定的。
三、格式合同的完善
格式合同问题中的关键是合同的制定环节，当事人一方的预先拟定行为最终却可能对双方当事人产生约束力，因此就上文中提到的格式合同中存在弊端缺陷，笔者认为其完善主要包括完善格式合同的制定条款以及完善格式合同的制定方式。
（一）完善格式合同的制定条款
虽然合同法对于合同中免责条款的适用规则做出了表述，但是并没有明确地规定对于格式条款又应该如何存在于合同中。于是很多格式合同的制定者为了自我利益的最大而利用这一法律真空。因为格式合同的订立相对特殊，相对人被变相剥夺了对于协商合同内容的权利，所以首先来讲合同制定一方当事人以平等契约为原则订立格式合同、公平合理的划分双方的权利与义务，这就显得尤为必要。格式合同的内容要与一般合同诚信公平原则相符合，这是格式合同制定的前提条件。
其次合同中对于提请相对人一方注意的法定义务的部分要得到加强，合同法在针对免责条款的规定中明确需要对免责条款进行合理提醒，但是就格式合同是否需要对于免责条款做出同样的提醒并未明示。笔者认为格式合同属于合同的一种，既然合同法中对于普通合同内容有限制性规定，那么毫无疑问这个限制性就应该同样适用于格式合同。在订立格式合同时，相对方当事人本来就处于弱势一方，在有限制条件的参与下，如果合同条款再不对其应当履行的义务强调说明，那么接受合同的一方就将处于极其不利的位置。
（二）完善格式合同的制定方式
想要完善合同的制定方式，首先就要知道合同的制定方式都有哪些，笔者认为大概可以分为三类：
第一，格式合同的订立主体为***府行***机关，由法律赋予其权利，这类合同一般出现在和社会大众利益息息相关的公共事务领域。
第二，由垄断行业或者企业预先制定，为方便重复使用，针对不特定的消费者。
合同的格式篇6
随着经济社会的不断发展,人们在经济活动中遇到格式合同的情形大大增多,小到银行开户、手机入网,大到房屋买卖、车辆买卖等,格式合同充斥着我们的生活。格式合同在提供便利、促进经济发展的同时,也带来了不公平、非法推责等问题,侵害了消费者及合同相对方的合法权益。对于广大的农村群众,由于他们法律知识匮乏,法制意识低下,维权能力不足,更容易成为格式合同的受害者,强化对格式合同的法律规制,对维护健康有序的经济秩序,维护消费者的合法权益的极为必要。
而所谓格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同。与一般合同相比,格式合同具有单方性、对世性、固定性、强制性以及书面性等特点。在格式合同中,提供格式合同的一方往往是经济或法律上处于较强的地位,因而其可以将预先由其拟定的反映其意志及利益的条款强加于他人,对方只能选择全部接受或者全部不接受,而没有与之协商的余地。也正是由于提供格式合同的一方处于优势地位,因此许多不公平条款、霸王条款等充斥在各种各样的格式合同中,从而引发对格式条款进行必要的法律规制成为不可或缺。
格式合同中的不公平条款主要体现在:直接限制或免除提供合同一方的责任;限制对方权利;限制对方寻求救济手段以及各种违背诚实信用原则的条款。对此,《合同法》从维护公平、保护弱者的目的出发,对格式条款从三个方面予以限制:一是规定提供格式条款一方有提示、说明的义务,即应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按对方的要求予以详细的说明;二是规定那些免除提供合同一方主要义务,排除对方当事人主要权利的条款归为无效;三是规定对格式条款的理解发生争议时,应当作出不利于提供合同一方的解释。另外,《消费者权益保护法》也对格式条款进行了必要的规制,其第二十四条规定经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益而应当承担的民事责任。《合同法》还引导提供格式合同一方应遵循公平原则来确定当事人之间的权利与义务,并采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款,这也是对格式合同进行的一种侧面规制。
虽然相关的法律对格式合同进行了较为完善的规制,但具体到司法实践中,因格式合同而发生的各种纠纷并不因此而有所减少,反而有增多的趋势。尤其是对于农村群众,很多人字都认识不多,根本无法读懂及理解格式合同的意义及存在陷阱,因而常常成为格式合同的受害方。故进一步如何提高乡村人的法制意识、普及法律知识显得尤为急切。
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「关 键 词合同法，格式条款，示范合同，概念，效力
「 正 文
格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。据此，各国都纷纷通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范。我国《消费者权益保护法》曾对格式条款作过专门规定，此次颁布的新《合同法》对格式条款问题更是进行了详细而明确的规定。（注：参见《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《合同法》第39 、40、41条。）下面拟对《合同法》关于格式条款的规定提出几点评析意见。
一、关于格式条款的概念及与示范合同的区别
（一）法律条文
《合同法》第39条第2 款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
（二）学理分析
关于格式条款的概念，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为合同，如英国采用标准合同（standard form contract）名称，而法国法、 美国法、 日本法称为附合合同、 附意合同（ contrat d‘adhesion，contract of adesion）， 葡萄牙法和澳门法使用加入合同的概念，我国台湾地区称其为定型化契约。当然，也有的使用条款名称，如德国法使用的是一般契约（交易）条款，《国际商事合同通则》使用的是标准条款（standard terms）的概念。
我国《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念，无论在理论上还是实践中都具有极为重要的意义。因为从实践看，尽管格式条款有可能构成一个完整的***的合同，也可能形成一个固定化的完整的书面合同。格式条款订入合同有几种不同情况：一是将格式条款以公告的形式张贴于码头、仓库等公共场所；也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所，还可能通过简单的告示表现出来（如货物出门概不退换的告示）；（注：参见《定式合同基本问题研讨》，《法学研究》1989年6期。 ）二是格式条款由有关行***主管部门制定，有关企业直接采用而订入合同；三是格式条款由有关企业单独个别拟定而订入合同；四是将格式条款印刷于一定的文件之上（如车船票、飞机票、电报稿、保险单）之上。但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同（如买卖合同、运输合同、保险合同等）的组成部分，或作为这些合同的部分条款存在的。假如在法律上将格式条款称为格式合同，则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。合同法适用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。即使不存在书面合同，那么对于已经纳入到合同中的和将要纳入到合同中的格式条款，也可以适用我国《合同法》第39、40、41条的规定。可见合同法适用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围，这对于保护消费者利益是极为有利的。因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义在于加强对消费者权益的保护。在加强对格式条款的规范、充分保护消费者的利益方面，设立了三项重要规则：一是明确格式条款制订者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款；二是禁止格式条款的制订者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利；三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这些规定不仅对于经济上处于弱者地位的消费者的权利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益。扩大合同法对格式条款的适用范围，显然对消费者的保护是十分必要的。
根据《合同法》第39条，所谓格式条款是指当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对此定义有如下问题值得研究：
1.关于格式条款“是由一方为了反复使用而预先制订”的问题。一方面，该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。另一方面，笔者认为在理解该定义时，不能将“反复使用”作为格式条款的特征。因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先制订”的目的。“反复使用”是不能作为单独的特征存在的，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用。而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。当然格式条款大多是为了重复使用而不是为一次性的使用制定的，因此从经济上看，有助于降低交易费用，因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、节省费用、节约时间，从而大大降低交易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。但“反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。
2.关于“订立合同时未与对方协商”的问题。格式条款的内容具有定型化的特点。所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。一方面，格式条款文件普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人，相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改、变更合同内容。因此格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款。另一方面，格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。
值得注意的是，根据我国合同法第39条的规定，格式条款是当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。可见，格式条款的主要特点在于未与对方协商。笔者认为，对合同法第39条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款。假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。当然，如果条款制作人明确提出其制作的条款不能协商，则这些条款可以成为格式条款。
3.关于是否应强调格式条款的附从性。格式条款又称为附从条款，其原因在于相对人在订约中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，只能对一方制订的格式条款概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。格式条款的这一特点使它与某些双方共同协商参与制订的格式条款不同，后一种合同虽然外观形式上属于格式条款，但其内容是由双方协商确定的，因此，仍然是一般合同而不是格式条款。（注：如1919年的《德国海上保险约款》就是由德国海上保险公司、海上贸易关系团体及保险契约者保护所协商制订的格式条款。）正是因为相对人不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商，因此格式条款的运用使契约自由受到了限制，而且也极
易造成对消费者的损害，因为消费者通常都是弱者，条款的制定人通常都是大公司大企业，它们有可能垄断一些经营与服务事业，消费者在与其进行交易时常常别无选择，只能接受其提出的不合理的格式条款。因此，格式条款的制定对制定的一方来说是自由的，而对相对人来说则是不自由的。这就形成了格式条款的弊端，因此有必要对格式条款在法律上进行控制。当然，对于相对人来说，虽然它们不具有充分表达自己意志的自由，但从法律上看，它们仍然应当享有是否接受格式条款的权利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式条款的适用，也没有完全否定合同自由原则。但由于合同法使用的是格式条款的概念，而没有使用附合（附从）合同的概念，故格式条款没有必要强调附从特征。
笔者认为，格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。在讨论格式条款的概念时，应当将格式条款与示范合同加以区别。在实践中，格式条款常与示范合同相混淆。所谓示范合同，是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件。在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用。但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。目前，关于格式条款与示范合同的区分标准主要有如下几种：（1）未与对方协商说。 根据这一观点，凡是由一方预先制订的且没有经过双方仔细协商的条款都是格式条款，而示范合同虽然是由一方预先制订的，但它是可以由双方协商确定的条款。示范合同只是给订约双方订立合同提供了参考，本身并不是格式条款。（2 ）反复使用说。此种观点认为，格式条款都是要反复使用的，而不是一次订约使用的，格式条款的最大优点就是它可以反复使用，从而可以简化谈判过程，降低交易费用。示范合同则不一定是为了反复使用而制订的，可能是为一次性的使用而制订的。（3 ）由主管机关制定且具有强制性说。许多格式条款都是企业的行***主管机关或者行业主管部门为企业订立合同而制订的，例如，房地产管理部门制订的房屋买卖合同、土地管理部门制订的土地使用权出让合同。而示范合同则只是由有关部门制订出来提供给缔约当事人参考的，它并不具有强制性。（4）为了反复使用而预先制订且未与对方协商说。《合同法》第39条采纳了这一观点，根据该条的规定，只要是由一方预先制订且未与对方协商的，则属于格式条款，而示范合同虽然是预先制订的，但是不是为了反复使用的，或者说是可以与对方协商的。如前所述，笔者认为所谓格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。条款的内容不能与对方协商是格式条款与示范合同的根本区别。因为格式条款与示范合同一样都可能是为反复使用而预先制定的，且都可能是由企业的主管机关制定的，但格式条款是固定的不能修改的，而示范合同只是订约的参考，因此是可以协商修改的。当然，在一个合同中可能存在两种条款，即格式条款和一般合同条款，关键看这些条款是否定型化、是否不能与对方协商。
二、关于格式条款的成立
（一）法律条文
《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
（二）学理分析
我国《合同法》对于格式条款订入合同没有作出明确规定，而只是规定免责条款（只是格式条款的一种）订入合同的条件。这就给人一种印象，是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中。也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。笔者认为，这种理解是不妥当的。
首先，我们要区别格式条款和格式条款文本。《合同法》所称的格式条款实际上是指，已经订入的条款而不是起草者起草的文本，因为并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，该文本只具有示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款纳入合同。否则如果将格式条款制作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款，而不需要考虑订入合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可以直接订入合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。这是不妥当的，也是很危险的。正如有人指出的，“由此而带来的后果必然是，格式条款成为了一项具有强制约束力的法规，对方当事人只有无条件接受并执行的义务，而没有同意或者不同意的权利，这对消费者而言无疑是雪上加霜。”（注：苏号朋：《论格式条款订入合同的规则》，载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，第272页。）
由于《合同法》将格式条款视为已经订入合同的条款，因此免除了格式条款订入合同的程序规定。这是否意味着格式条款除格式化的免责条款以外，不需要经过任何程序便可以纳入合同？笔者认为不是这样，格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上也就是《合同法》第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。该提起相对人的注意应当达到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：1.文件的外形。从其外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。2.提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。在这两种提醒方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外。3.清晰明白的程度。即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。4.提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。5.提起注意的程度。即必须能够引起一般相对人的注意。合理注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。总之，笔者认为，《合同法》第39条的本来含义应当是指任何格式条款都必需要有条款的制作人向相对人提请注意，只不过是对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务。例如原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。
最后需要指出的是，对于企业以公告、告示、通知、说明、须知等方式提出的文件，并不一定都是格式条款。这些文件是否能够成为格式条款，除了需要订入合同的程序以外，还必须要看这些文件的全部或者部分内容能否纳入到合同之中，或者已经纳入到合同之中，或者能够***的成为合同条款。如果根本不能成为合同条款，也就不能成为
格式条款。例如，原告张某在一周前便知道被告（某商场）曾在大门上张贴营业时间的告示，称其营业时间为每天早9时至晚9时，后来原告于一天早晨赶到商场时，发现商场已张贴一告示：“今日盘点，不营业”，原告认为被告关于营业时间的告示属于格式条款，被告违反该营业时间的规定属于违约。笔者认为，营业时间的告示根本不能够纳入到未来的买卖合同中，也不能单独作为合同条款存在，因此不是格式条款。
（三）案例分析
原告李某诉称，一天晚上，其家中的电话突然不能通话，十分着急，便立刻与被告（该市电信局）联系，经查询得知因其逾期交费而被停机。李某认为电信局停机不合理，电信局提出，根据上级主管部门的规定，用户不按时交纳电话费，电信局有权停机，在用户安装电话时，电信局曾给每个用户开出一个收据，收据的反面都印有“用户须知”，其中便有“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”。李某提出自己从没注意到收据的反面印有“用户须知”，即使知道这一规定，停机也是不合理的。因为在停机前未通知李某，也没有催促其交费。由于突然停机使其遭受巨大损失，要求电信局赔偿损失，电信局拒绝赔偿，李某便起诉到法院。
本案在审理中；对于电信局制订的“用户须知”是否属于格式条款且是否有效的问题，存在不同看法。一种观点认为，“用户须知”中的规定是电信局的上级主管部门制订的，属于行***规章，而不是格式条款，法院也无权审查该条款的效力。因此李某未按期交费，电信局有权停机。另一种观点认为，用户须知的规定，属于典型的格式条款，李某在安装电话时已经接受该条款，因此电信局停机是有合同上的依据的。还有一种观点认为，用户须知的规定虽然是格式条款，但这一规定是不公平不合理的，应当被宣告无效。
笔者认为该规定应为格式条款，根据是：第一，该条款是为了反复使用而由一方预先制订的；第二，该条款是不能与用户协商的，因此属于典型的格式条款而不是示范合同。问题在于，由有关***府部门制订的规定，能否作为格式条款对待，并可以由法院审查其效力呢？对此应当区分两种情况：一是有关***府部门依据有关法律、***行***法规的规定而为企业的经营活动制订出有关格式条款，这些条款与法律和行***法规的规定完全符合，实际上是援引法律、法规的规定，法院虽然可以在发生纠纷时进行审查，但不得变更、撤销这些条款，或宣告无效。二是有关***府部门单纯是为企业的经营活动制订的格式条款，且企业已经将其作为格式条款使用，对这些条款应当作为格式条款对待。法院不仅可以在发生纠纷时进行审查，而且可以变更、撤销这些条款，或宣告无效。因为这些条款本质上属于合同条款，而不是法律的直接规定。条款的内容涉及到第三人的权利和义务，企业已经将其作为合同条款适用，因此当然应当作为合同条款对待，不能因为是由行***机关制定或批准的，便改变了合同条款的性质，更何况一些***府部门从本部门利益考虑，对下属企业的经营活动规定了一些格式条款，其中有的不合理地限制消费者的权利或者免除经营者应尽的义务，假如认为这些规定都属于行***规章，消费者不能提起诉讼，这对于保障消费者的权利、健全法制，是十分不利的。所以本案中的用户须知的规定，应当作为格式条款对待。
本案中用户须知的规定是否纳入到合同中，是一个值得争议的问题。根据《合同法》第39条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。因此对免责的格式条款制定人应当提请对方注意，否则该条款不能纳入到合同之中。然而本案中用户须知的规定，只是指出“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”，该规定显然只是针对未交费的问题作出规定，而并不是要免除电信局的责任。电信局虽然没有对该条款提请李某注意，也不能依据《合同法》第39条宣告该条款没有纳入合同。
然而，格式条款文件虽由一方预先制订，但制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示其条款，若明确呈示其书面文件有困难，则应将合同条款悬挂于订约所在的清晰可见之处。（注：参见德国《一般契约条款法》，第2条。）总之应当使相对人作出承诺时知道该格式条款的存在， 如果相对人此前根本不知道或者也不应当知道的，则不能认为该格式条款已经纳入合同。因此，关于经营者以通知、声明、店堂告示等方式作出的规定，不一定都属于格式条款。是否属于格式条款，应以这些条款是否已经构成单独的合同、已经纳入或将要纳入合同作为判断标准。从本案来看，在用户安装电话时，电信局开出的收据反面都印有“用户须知”，李某提出他从没注意到收据的反面印有“用户须知”，这一说法是合理的。因为一般人只是把收据当作是交款的凭证，而不会注意到收据的反面印制的用户须知。即使印在收据的正面，一般人也可能不一定会认真阅读。既然李某没有注意到用户须知的规定，表明在订立合同时他并不知道该规定，因此不能认为该规定已经纳入到双方的合同之中，并对双方产生了法律拘束力。
如果确认电信局关于“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”的规定根本没有纳入到合同之中，则没有必要讨论该条款是否有效，因为合同或者合同条款根本不成立，效力的评价便失去了基础。
三、关于格式条款的无效
（一）法律条文
《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（二）学理分析
各国关于格式条款效力的规定采取了几种不同的方式：1.具体列举或规定。即明定某些格式条款绝对无效，如德国《一般契约条款法》第11条即规定16种不公正的约款绝对无效。2.概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因之又称为抽象相对无效。如德国《一般契约条款法》第9 条规定：“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效”。我国台湾地区消费者保护法亦作类似规定。3.弹性规定式。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定。如德国《一般契约条款法》第10条即规定了应受法院判断的8种不公正条款。
我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行***法规强制性义务的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款的无效规定并不限于此，《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。关于格式条款的无效问题笔者拟提出如下意见：
第一，关于《合同法》第40条与第39条的关系。从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当：采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40条，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为对《合同法》的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在
格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款无效。例如我国《消费者权益保护法》规定了经营者依法应承担的义务主要包括：依照法律、法规的规定和与消费者约定履行的义务，接受消费者监督的义务，保证商品和服务安全的义务，提供商品和服务真实信息的义务，标明真实名称和标记的义务，出购货凭证或者服务单据的义务，保证商品或者服务质量的义务，履行“三包”或者其他责任的义务，（注：《消费者权益保护法》第16、17、18、19、20、22、23条。）等等。由于这义务都是法定的强制性义务，因此作为格式条款制定人的经营者，不得在其制订的格式条款中回避其应承担的义务，否则该条款因违反法律规定而无效（如某商店自定电视机保修期为3个月， 违反了国家对电视机实行“三包”的规定，因此该条款无效）。（注：李学寅：《疑难消费纠纷案例析》，第220 页，根据《部分国产家用电器“三包”规定》第6条：彩色电视机的包修期，整机不低于1年，主要部件不低于3年。）
第二，如何理解不得排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”，目前有几种理解：一种认为“主要权利”是指法律规定的权利。例如格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任”，此外，也不得免除人格权法规定公民享有的姓名、名誉等人格权利。笔者认为这种理解是不妥当的，因为违反法律规定的权利，是违反强行法的规定，应适用《合同法》第52条的规定。例如，格式条款规定“发发生纠纷不得起诉”，属于违反强行法规定的条款。第二种观点认为，《合同法》对“主要权利”没有作出明确规定，法院应在审理案件中平衡当事人的利益，根据公平原则来决定。这种观点并没有对“主要权利”作出界定，并提出明确的标准，因此不可取。第三种观点认为“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。笔者赞成此种观点。合同千差万别，性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签定的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。
第三，关于格式化免责条款的无效问题。依据《合同法》第53条的规定，凡是免除对方人身伤害责任的，该免责条款无效。并不考虑该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，一律无效。这一规定值得商榷。从道理上讲，这一规定有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的行业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款，这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展，最终也会损害消费者的权利。因此，建议对这些情况作些例外规定，也就是说，应当允许在特殊情况下，对一般过失造成的伤害，可以通过订立免责条款加以免除。
（三）案例分析
被告开设一家实弹射击娱乐场所，原告带领第三人前往被告处练习射击，原告正欲举***射击时，不巧第三人操作有误，将子弹射向离原告不远处的水泥地面，弹壳反弹击伤原告的脸部，因第三人无力承担赔偿责任，原告请求被告赔偿其医疗费、住院费、精神损失费，共计15万元。被告提出，射击操作规程有“违反操作规则，责任自负”。该操作规程公开张贴于射击场内，因此被告不应承担责任。
首先应当指出，根据《合同法》第39的规定，该射击场在其操作规程中规定的注意事项，属于免除或者限制射击场责任的条款，并且已经以公开张贴这种合理方法提起相对人的注意，故应认为该注意事项即格式化免责条款已经订入了合同。但笔者认为该条款是无效的。理由是：第一，该条款违反了《合同法》第40条的规定，实弹射击娱乐场所本身是一个风险很大的行业，经营者应当预见练习者会因为操作失误而造成自身或他人的人身伤害，而保护练习者和他人的人身安全是这种服务合同应有的内容，也是被告应承担的主要责任。同时依据诚信原则，被告也应当负有保护他人人身安全的附随义务。但被告却利用张贴注意事项这种方式，免除了其对练习者因操作失误造成人身伤害所产生的一切责任，其实也就等于免除了其应承担的主要责任，故违反了《合同法》第40条的规定，应宣告无效。第二，《合同法》第53条第1 款明确规定，免除人身伤害的免责条款无效。而射击场并非医院等特殊行业，故其预先免除练习者造成他人人身伤害的责任的条款，应被宣告无效。必须指出，在本案中免责条款无效不应当影响到涉及练习服务合同的效力。而由于该合同是有效的，所以原告可以请求被告因没有尽到安全保护的义务而违反合同所应当承担的责任。
四、格式条款的撤销和变更问题
（一）法律条文
《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（二）学理分析
关于格式条款能否变更和撤销的问题。《合同法》第40条仅规定格式条款可以适用《合同法》第52、53条关于合同无效的规定，而并未规定格式条款在显失公平的情况下是否可以适用《合同法》第54条关于可变更和可撤销合同的规定。由于实践中绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题，而在许多情况下相对人（大多为消费者）可能并不愿意宣告合同无效只愿意变更合同条款，或者宣告合同无效不利于公正的解决纠纷（如格式条款只是轻微的加重了对方的责任，按无效处理不利于解决纠纷），在此情况下是否可以允许相对人适用《合同法》第54条的规定，要求变更和撤销格式条款，是值得研究的。笔者认为，《合同法》第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益，该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因为如果格式条款是不公平不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，应当允许消费者提出这一请求。例如，格式条款规定，“三天之内必须退货，”“赔偿损失不超过货物价值的一倍”等，消费者对这些条款并不愿意宣告无效，而只是愿意变更该条款，如希望延长退货的时间或增加赔偿的数额等。则应当允许消费者依据《合同法》第54条关于显失公平应可以变更或撤销的规定，要求变更该格式合同的条款。
允许法院根据当事人的请求而变更或撤销格式条款也是符合我国司法实践的。由于我国的格式条款大多为行***主管部门所制订，而现实情况是，法院的权威性不够。法院直接宣告行***主管机关制定的格式条款无效，在实践中很难操作和执行。而格式条款一旦在个案中被宣布无效以后，该条款以后便永久失效，这也是行***机关所无法接受的。所以，采用变更或撤销的方式，更有利于案件的处理，同时也给予了法官以选择的机会，即在这种情况下，法官既可以根据《合同法》第40条的规定宣告无效，也可以根据案情以及当事人的请求，对合同的条款
予以变更和撤销。
（三）案例分析
原告王某于1995年9月在被告（该市某洗染公司）处干洗价值 1750元的西装一套，洗后严重缩水起皱，原告要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而被告同意最多只赔偿300元。 因为该店规定：“本厂如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2 倍”。这一规定是由主管部门制订的，且已经印在取衣单上，因此，原告只能获赔300元。
应当看到，多年来，洗染业中有一套延续使用的赔偿规定，即被洗衣物如发生损坏、丢失、被盗等，洗染店按洗衣费的一定的比例给予赔偿，这种赔偿规定虽然在历史上有过合理性，但是在人民群众生活水平不断提高，高档衣物日渐增多的新形势下显然是不公平的。原告的西装在洗后严重缩水起皱，已经事实上不能使用，而被告提出仅赔偿300元，远远不能弥补其给原告造成的经济损失，因此是显失公平的，原告要求按实际损失赔偿或按洗衣价的10倍赔偿，是合理的。如果按此比例赔偿，则要变更合同条款而不能宣告合同无效。
本案中，被告提出洗衣店赔偿规定是由主管部门制订的，原告应受该规定的拘束。这就提出了一个问题，即法院能否审查这些条款。在我国，究竟哪些文件属于格式条款，哪些文件属于法规和规章，往往没有明确规定。笔者认为由行***主管部门制定的、供企业订约时所参考的，都应是示范合同。对这些示范合同，国家各级工商管理部门有权予以监督，（注：工商管理部门不应当对所有合同的订立进行管理，但从保护消费者利益出发，笔者认为，应当对格式合同的订立进行必要的管理。表现在：第一，加强事先审查的范围。在实践中经常运用格式合同的企业可以分为两类：一类是公用企业，例如电力、电讯、公共交通、自来水等，由于这些企业与人民群众日常的生活息息相关，加之这些企业基本上都是国有企业，因此其制订的格式合同应报有关上级主管***府部门进行审查批准。另一类是商业企业，其格式合同应报工商部门备案。当然，经工商机关审查后的格式合同条款，法院应有权对其效力进行审查。第二，工商管理部门应当制订一些具体规则，将《合同法》禁止的有关格式合同制订者利用格式合同免除其责任等行为予以具体化，使企业能明确那些条款是违法的、无效的。第三，事后的监督。对企业利用格式合同条款严重侵害消费者利益的，工商机关应有权加以查处。）而法院按照“不告不理”的原则无权对其进行审查。但这些条款一旦被企业作为格式条款采用，且订入合同，那么就该合同条款发生争议时，法院当然有权进行审查。所以，本案中的赔偿条款虽由有关主管部门制订，但法院有权进行审查。
五、格式条款的解释
（一）法律条文
《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（二）学理分析
格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。例如，在我国温州等地，一些典当铺制订的格式条款中曾有“天灾人祸，皆不负责”的条款，当事人对天灾人祸的含义理解并不一致，容易发生纠纷。因此，对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。
由于格式条款与普通合同存在着诸多差异，因此格式条款所应遵循的原则应具有特殊性。根据一些主张格式条款为法律规范的学者的观点，由于格式条款具有客观法的性质，已成为法律的渊源，因此在解释上应采用关于法规的解释方法，注意客观格式，而不能采用主观标准以探求当事人的真实意志。而根据一些主张格式条款仍为合同的学者的观点，格式条款的解释应依据法律行为或契约的解释原则，也就是说，解释格式条款须顾及各个交易当事人的具体意见，探求各个当事人的真意，考虑当事人对于约款的理解的个别情况等。笔者认为。从性质上看，格式条款仍然属于合同而不是法律，因此不能按照解释法律的方法来解释格式条款。正是因为格式条款在性质上仍属于合同，因此要采纳一般合同解释所应遵循的原则：如解释合同应考虑合同的目的；应按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字；应公平合理并兼顾双方利益；不得违反法律规定等。
需要指出的是，格式条款是合同条款，却又和一般合同条款有所区别，因为格式条款是一方为了反复使用而预先制定的，格式条款不是为特定的相对人制订，而是为不特定的相对人制定的，因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有特殊性，根据我国《合同法》第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：
1.应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以可能订约者平均合理的理解为格式进行解释。既然格式条款是为不特定的人所制订的，就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此就格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的、合理的理解为格式进行解释。具体来说：第一，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。应超脱于具体环境及特殊的意思表示，也就是说，不应把各个具体的订约的环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，据此探求个别当事人的真实意志。第二，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语或知识不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者的平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，如果某个条款涉及的术语或知识不能为相对人的平均理解能力所理解，则条款制订人不能主张该条文具有特殊含义。当然，如果条款所适用的对象本身是具有专门知识的人（如海上保险条款），并为其所理解，则应就条款所使用的特殊术语作出解释。第三，若格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解，与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。在某些情况下，应根据其适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。各个地域和团体内的相对人对格式条款内容的理解是不同的，因此应以适用格式条款的不同地域和团体的消费者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果格式条款中的某些知识或术语不能为个别消费者所理解，也应根据可能订约者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果某些术语或文字具有特定的含义，不能被可能订约者的平均、合理的理解能力所理解，但确为某个具有专门知识的订约人所理解，在此情况下，是依有专门知识当事人的理解意思还是应适用统一解释原则进行解释，在理论上有不同看法。笔者认为，既然格式条款应实现条款制作人和不特定的相对人的利益，解释合同应考虑大多数可能订约者而不是个别订约者的意志，因此，即使个别当事人对条款的特殊含义能够理解，但仍应依据格式条款可能订约者的平均的、合理的理解标准进行解释。
2.对条款制作人作不利的解释。法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释。”英国普通法历来认为在条款不明确时，应对条款制作人作不利的解释。德国《一般契约条款法》第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”奥地利民法典第915 条规定：“单务契约内容有疑义时
，推定负有义务的一方就负较轻的义务，双方契约内容有疑义时，使用不明确语句的一方就承受不利益的效果。”我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。这一规定显然是合理的。因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为维护消费者的利益，就在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。
3.格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者。有一种观点认为，如果格式条款因客观上不明确，或者具有双重含义，或有相互矛盾之处，以至于无法确定其意义时，应视为当事人双方的意思表示不一致，因此合同不成立或应使其无效。笔者认为，此种观点不妥当，因为如果个别条款不明确或与其他条款相矛盾，不影响主要内容时，不能使合同无效或不成立，否则，既违背了当事人的真实意志，同时也对交易双方明显不利。
总的来说，《合同法》第41条的规定是必要的。但对格式条款的解释应当采取特殊的解释规则，这些解释规则所体现的基本精神是严格限制条款制作人的权限，从而更有利于保护广大消费者。但在采用这些特殊解释规则时，必须要看到《合同法》第41条与《合同法》第125 条的规定是不矛盾的，换句话说，《合同法》第125 条所确立的解释合同的一般原则对格式条款的解释仍然是适用的，在很多情况下，也应当成为解释格式条款的重要规则。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。严格解释又称为限制解释，包括两层含义：一方面，指在格式条款的解释中，应从维护公平正义的目的出发，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法进行解释。因为，如果允许对格式条款未规定或规定不完备的事项，根据合同的条文简单加以类推、扩张和补充，必然会对相对人产生不利后果。另一方面，如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。例如免责条款未指明是免除合同责任还是侵权责任时，而侵权责任具有一定的强制性，常常涉及公共秩序，因此尽可能地不使当事人通过协议而免责。此外，在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举，最后用“其他”或“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”、“等等”所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。此种解释方法，也是严格解释原则的体现。
（二）案例分析
1997年3月18日，记者张某出差时住宿某市华丰宾馆， 登记时宾馆曾出示“注意事项”（内容为：旅客同志，为确保您的人身安全，按《旅店业治安管理办法》规定，请您务必将现金和贵重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，责任自负。请签名），张某选择了不存放，并在“注意事项”上签了字。第三天早上张某醒来发现随身携带的相机、移动电话、剃须刀及现金3100元等财物被盗，住房门却开着。张某要求宾馆赔偿，宾馆却以其在“注意事项”上签了字而拒绝赔偿。之后张某向某市第一中级人民法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济及精神损失费共计51300元。
某市第一中级人民法院经审理认为，张某来该市期间带有照相机、移动电话等物品的事实可以确认。保障旅客人身、财物的安全，是宾馆的义务，按《旅店业治安管理办法》规定，宾馆建立贵重物品和大宗现金的交柜保险制度，正是保障旅客人身和财产安全的服务手段，同时旅客完全可以按照《消费者权益保护法》的有关规定根据自己的要求选择宾馆的服务方式。张某在《华丰宾馆旅客住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管财物，也是张某与宾馆就特殊服务方式选择的约定。被盗物品在张某自己的控制和监督下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。因此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条、第16条、第44条规定，判决驳回原告的诉讼请求。 原告不服一审判决，向市高级人民法院提起上诉，市高级人民法院经审理认为，张某的照相机和移动电话确系在宾馆丢失，对此损失，双方均有管理不善的过错，均应承担相应的民事责任。经法院主持调解，双方达成协议：张某在宾馆住宿时丢失的照相机和移动电话共计损失15860元， 由宾馆赔偿4758元，其余损失由张某自己承担，上述协议二审法院予以确认，并制发了调解书。
笔者认为宾馆印制的《旅客住宿登记卡》中的“注意事项”属于事先为了重复使用而预先拟定的，并且是不可能与对方具体协商的格式条款。换言之，宾馆在拟定该条款时不可能与旅客协商修改该“注意事项”的内容，旅客只能概括地表示接受或不接受该条款，不能对条款具体内容提出意见，因此该“注意事项”属于格式条款。
宾馆就该条款在订立合同时是否提请了旅客的注意？笔者认为，在登记的时候宾馆便向记者张某出示了“注意事项”，并要求签字，张某选择了“不存放”，并在“注意事项”上签了字。由于签字是一种最合理的提示的方法，因此宾馆已经尽到了提请注意的义务，该条款在双方正式建立了住宿合同关系以后，已经订入了合同，并成为合同的一部分。
问题在于，根据该“注意事项”，是否应当完全免除宾馆的责任呢？一审法院认为张某在《华丰宾馆住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管财物，也是张某与宾馆就特殊服务方式选择约定，该物品在张某自己的控制和监督下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。主要涉及对“注意事项”应如何解释的问题。
该注意事项的本来含义应为，当旅客住宾馆时，为了确保旅客的人身安全，因此按照有关部门制定的《旅店业治安管理办法》的规定，请旅客将其现金和贵重物品行李包裹存入保管室。否则，旅客因为随身携带现金和贵重物品有可能因遭受抢劫、盗窃而蒙受人身伤害，所谓“不愿存者，责任自负”是指如果不将现金和贵重物品存入保管室，则遭受人身伤害（如遭受抢劫而被犯罪分子刺伤）时宾馆不应承担责任。该条款并不是指如果因现金和物品被盗窃使旅客遭受财产损失宾馆也不承担任何赔偿责任。
如果将“不愿存者，责任自负”解释为宾馆将对张某的财产损失不负任何赔偿责任，也不符合宾馆所应对旅客负有的基本义务。根据《消费者权益保护法》第18条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”据此可见，宾馆作为经营者对作为消费者的旅客依法负有保障其人身、财产安全的义务。在这一点上，宾馆所负有的义务应当比饭店对顾客所负有的保护职责更为重大。因为饭店的旅客来来往往，顾客停留的时间短，饭店对顾客的财物很难看管，但宾馆情况不一样，宾馆本身应配备看门的保安和服务员，保障旅客的财产和人身安全，宾馆也完全能够对旅客的财物进行保管，假如该旅客在同意了不要求旅馆有特别保管的条款以后，宾馆便可以对旅客的财物完全不管，也是不合理的，这与宾馆所负有的主要义务是完全矛盾的。而且有悖于诚实信用原则，根据《合同法》第125条的规定，根据合同的目的、 交易习惯以及诚实信用原则进行解释，也不
合同的格式篇8
关键词：格式条款；消费者权益保护；法律规制
中***分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）07-0304-02
一、格式条款概述
（一）格式条款的概念界定
对于格式条款的内涵界定，世界上各个国家有不同的说法，譬如英国的“格式合同”说；法国的“附和合同”说；德国的“一般契约条款”说等等，中国采用“格式条款”这样的概念。“在合同法的第39条明确指出，格式条款是当事人重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
（二）格式条款与相关概念的比较
1.格式条款与格式合同
首先，从理论的角度上看，格式条款是作为合同内容的一部分而存在的。
其次，从实践的角度上看，正如上面所提到的，格式条款只是合同的一个组成部门，因此二者不能等同，更不可以混淆存在。这也就是中国法律为什么采纳“格式条款”这一概念来进行界定的重要原因了。
“合同法适用这一概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。即使不存在书面合同，对于已经纳入合同中的和将要纳入合同中的格式条款，也可以适用中国《合同法》第39条、40条、41条的规定。可见，合同法使用格式条款的概念扩张了《合同法》上述规定的适用范围，这对于加强消费者权益的保护是十分必要的。”
2.格式条款与示范合同
什么叫示范合同？事实上，在中国的法律实践中，示范合同是大量存在着的。它是一种具有示范作用的法律合同文件，是国家根据相关法律和法规、惯例而确定的。适用于像设备租赁、大型建筑、房屋等各行各业。它与格式条款的不同之处就在于，其中的条款只是当事人在签订合约时所参照的条款，其不具有一定的强制约束力，双方可以根据实际情况对其形式以及格式进行相应的修改，这是二者在法律效力方面的明显差异。
二、格式条款在消费合同中的特殊性
（一）区分“消费合同”与“商业合同”
理论界一般会将“消费合同”与“商业合同”区分开来，消费合同与我们的日常生活息息相关，像我们经常接触到的日用品买卖合同等，而商业合同则是商人们在交易中会使用到的合同。
两种合同相比较，我们不难发现，合同主体的身份直接决定了合同的倾斜度。消费者往往是属于弱势群体的一方，除非是经受过专业的法律知识训练，否则无法深入了解合同的内容，更不会去为自己维权，合同的最终解释权往往是掌握在商家的手中，消费者没有发言权。而商业合同就不存在这一问题，经商者必然有一定的经济头脑，因此也都算是专业人士，除非碰到特殊的竞争或经济压力，一般情况下，不会出现类似于前者强弱分明的现象。
（二）格式条款规制的必要性
“格式条款产生的原因主要是减少交易成本，即参与交易的当事人不需要支付过多的时间、金钱成本而获得更大的效益。”但是正如上文中所提到的，订立格式条款的乙方往往占据着很强的优势地位，他们对条款的内涵理解地更为透彻，而且其信息渠道也更为通畅，如此一来，作为弱势的消费者乙方就“生存艰难”了。信息的不畅通加上经济能力的限制，造成了双方之间的差距越来越大。因此，为了维护消费者的利益，平衡双方之间的强弱对此，格式条款的规制就变得很有必要。
三、比较法视野下格式条款规制研究
（一）国外关于消费合同格式条款的规制
从时间上来看，国外很早就开始了对于消费合同中的格式条款的相关规制，它们运用行***、法律或合同主体自律等手段展开了一些行动。总体说来，主要有两种模式：
其一，运用“民法、商法等一般法”来进行规制。例如，“《意大利民法典》规定，合同条款未经相对人明知或可得而知者不生效力”，但是一般法的效力一般，终究只能起到一个引导者的作用，而且随着格式条款数量的有增无减，这种一般法的规定就更加不能跟上变化的步伐。
其二，运用“专门法”来进行规制。这种做法主要集中于瑞典、德国、以色列等国家，他们的做法是直接将我们通常所认为的“排除一方权利”、“限制对方权利”、“限制法律救济手段”等条款规定为“不公平的条款”，并且否认其效力的存在。
（二）国外的做法对我们的启示
上述几种规制手段可以说是各有所长但也各有不足，他们的共同缺点在于过分侧重用单一的规制手段来解决问题，格式条款的弊端不是一朝一夕衍生出来的，是经过漫长的历史积累，因此，单一而简单的手段是无法治本的。综上所述，要对格式条款进行必要的规制，我们必须考虑将各种手段综合起来，集中运用，只有这样才能为规制格式条款出一份力，才能使其更好地运用于各种交易合同中，使交易效率达到最优最大化，以此来促进经济整体的增长。
另外，由于各国国情不同，因此规制的手段也不尽相同，我们应该结合本国实际，有针对性地制定出适合中国的相关规制方式方法，以期这些方法能够更好地运用于实践中，为社会服务。
四、完善中国格式条款规制的思考
随着社会和经济的逐步发展，中国许多行业鉴于交易的便利以及节约成本的需要，越来越多地开始了对于格式条款的运用，但从中国对于格式条款规制的相关研究来看，还处于初级起步阶段，研究无论是从理论上还是实践上都不够深入，因此我们有必要学习借鉴国外一些国家的相关规制***策手段，结合中国的司法实践，更好地对其进行完善。
（一）立法规制方面
在立法方面，中国既没有民法典也没有像德国等国家所做的专门性的立法，有的只是在《民法通则》的统领下许多单行性法律的立法局面。虽然中国的《消费者权益保护法》是对消费者权益进行保护的专门法律，也在一定程度上对格式条款进行了规制，但不得不说立法的弊端仍然大大地存在着。
1.现有立法无论是从质上还是量上都有显著不足
“就算是《消费者权益保护法》作为消费者权益保护的基本法，涉及格式合同的也仅有一个法律条文。消费者认为格式合同不公平、不合理，通过什么程序、向哪个机关反映，有权机关又依据什么标准认定格式合同的效力，这在法条中根本无从反映。无论在实体上如何就保护消费者做出规定，只要欠缺能有效解决消费者纠纷的机构以至诉讼制度，那么这些规定就不具有任何意义。”虽然《合同法》出台之后，填补了格式条款在立法规制方面的许多不足，但问题仍然存在，仍有待完善之处。如“《合同法》第39条第1款规定：提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担提请注意和说明的义务”，但除此之外却没有规定法律应对违反行为有何制裁措施。
2.部门滥用立法权
立法权在部门滥用的情况主要集中于一些大型的国有垄断性行业中，例如铁路运输、邮***局、航空等等，由于他们吃着公粮，所以也受到了行***机关、司法机关等的额外庇护。这些都让他们的部门保护主义思想与日俱增，一步步地滥用权力，有了国家利益这个“护身符”，他们就理所当然地将弱势的消费者踢到了保护线以外，成为他们滥用权力下的牺牲品。
综上所述，为了解决这一困境，我们应该借鉴学习国外的先进模式，比如制定专门法律法规对其进行明确规制，提高其立法层次，为了确保立法更加科学与公正，我们也可以考虑由专家团队来起草法律，或者是考虑将相关的法律草案公布给法学界的专家学者及广大社会人士进行充分讨论，听取修改意见。
（二）司法规制方面
如何有效地进行司法规制，其主要根源还在于公正***。但是就中国司法现状来看，由于法院的地位偏低，没有足够的权威性，还经常受到行***机关及其他团体的干扰，很难确保司法公正。此外，由于中国的众多消费者经济实力弱，自身法律保护意识不强，即使遇到自身利益受损的情况也不会寄希望于去法院，而是默默忍受，认为社会本就是这样，此类种种都加大了格式条款司法规制的难度。
因此，笔者认为可以从改革诉讼规则开始。消费者不愿意将委屈诉之法院，公之于众，其主要根源还在于中国过于高昂的诉讼费用阻碍了他们的脚步，消费者所承担的诉讼费有时甚至超过了得到的赔偿费。正因为如此，我们需要考虑的是在现有的框架内，对诉讼机制进行相应的改革。
（三）行***规制方面
“中国目前行***垄断盛行，垄断企业从国家到地方呈垂直结构，垄断企业本身既是经营者，又是管理者。很难想象，在这种体制下，对格式条款的行***规制能取信于民。”针对以上现象，规制路径如下：
其一，逐步将格式条款的制定权力从行业主管部门手中收回，同时建立审查机制，严控审查关。
其二，对格式条款的审查，应有专门的听证会，听取完各方意见后，最终形成统一的方案。
参考文献：
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[4] 孙鹏.合同法热点问题研究[M].北京：群众出版社2001：242.
合同的格式篇9
【关键词】旅游;格式合同;霸王条款;规范
一、旅游格式中的“霸王条款”的内含及存在范围
旅游格式合同中的所谓“霸王条款”,法定称谓即“不平等格式条款”,主要是指使用格式合同的旅游行业或一些旅游经营者利用旅游行业上的垄断地位或经济上的优势地位,单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同。
签订格式合同可以节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本,一方面可以促进企业合理经营,另一方面消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游消费者利益的不公平条款,我们称之为“霸王条款”。因此,有必要加强对旅游格式合同的控制。
存在范围主要有以下:
1.病伤自理。例:“乙方(消费者)因病发生费用自理;如遇意外事故造成乙方伤害的。甲方负责通知保险公司立案,同时协助保险公司调查核实,以保险公司赔偿金额为限,甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。”
2.在外不理。例:“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题,并已积极协助旅游消费者追究有关经营者,免除旅行社责任。”
3.意外不管。例:“如遇旅行社不可控制因素(如塌方、塞车、天气、航班延误、车辆故障等原因)造成行程延误或不能完成景点游览,旅行社不承担责任。”
4.改期不赔。例:“此线路如不成团,我社将提前两天(含出发当天)通知改期、改线或全额退回团款,不作任何赔偿。”
在现实生活中,零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型。我们常见的旅游合同,是由旅行社事先制作、并公开展示于营业场所、***文并茂的行程路线资料或行程表。这些资料应视为旅游合同,具有要约的广泛性、持久性和细节性,条款的单方事先决定性和不变性。旅游消费者往往只能概括地表示接受或不接受。而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明。
二、旅游合同“霸王条款”的主要表现形式
目前在旅游业实践中,较为普通的做法是,游客与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程,其具体内容有:价格、旅游、路线、景点、天数、餐宿标准、交通工具、经营者的免责事项,等等。作为旅游消费者,很难就合同里的具体条款与旅行社进行平等协商,导致旅游格式合同中存在大量的“霸王条款”。其主要表现在:
1.病伤自理之例分析评述:《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内,如旅游者损失超保险最高赔付金,超出部分将得不到赔偿。保险是一种风险转移的方式,但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司,旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任。
2.在外不理之例分析评述:《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第112条还规定,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。旅行社为旅游消费者提供服务的过程中对自己指定的交通运输、酒店、购物点等有审查注意义务。如果旅行社指定的服务存在问题,即表明旅行社未尽到审查注意义务而存在过错,旅行社应该对此承担赔偿责任。
3.意外不管之例分析评述:在旅游合同关系中,旅行社和游客是完全平等的民事主体,根据《合同法》的公平、诚实信用原则,二者权利、义务应对等。当遇到不可抗力因素造成行程变更、延误时,只规定游客一方承担损失,显失公平。另根据我国《合同法》第117条规定,可以免责的不可抗力因素仅限于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而上述塞车、天气、车辆故障等不属于不可抗力范畴,不能成为旅行社免责的理由。
4.改期不赔之例分析评述:《合同法》规定,除人民法院或仲裁机构依法变更合同外,合同的变更需经双方协商一致。该条款扩大了经营者单方变更合同“行程”内容的权利,侵害了消费者的公平交易权。根据我国《合同法》的规定,合同生效后,如需变更或解除,除法律法规规定的特殊情况外,均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同,就构成了合同违约。同时,根据我国《合同法》的规定,违约责任实行的是严格责任原则。所谓严格责任,又称无过错责任,即当事人只要不存在自身过错和不可抗力等法定的免责事由时就应当为自己的任何行为承担民事责任。
从以上订立旅游合同的整个过程看,旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价,他们之间的强弱地位截然分明。因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地、没有选择的余地,可以选择的是,对旅行社已事先准备好的旅游合同(行程表)在接受和不接受之间作出选择的决定。表示接受的,就得接受合同的全部内容,没有协商、变更的空间。
三、旅游格式合同中“霸王条款”产生的成因分析
旅游格式合同在让经营者和消费者方便交易的同时,其中的霸王条款也严重地损害了消费者的利益,旅游行业更是由于其行业的自然垄断特点成为侵害消费者权益的“霸王之首”,其根本原因是:
1.传统经济体制的影响。长期以来,我国一直实行计划经济,在市场转型期间,计划经济特征依然存在。论其突出的表现:一是在法律上赋予旅游行业的垄断权还相当多;在经济上有事实上优势地位的企业和组织与行***权力相结合,使得旅游单位成为了特殊的民事主体,因而旅游格式合同中存在许多不公平条款。二是我国旅游行业均分属于不同的行***主管部门,旅游行业至今仍采取***企合一的管理方式,旅游提供服务者对***府决策的影响远较消费者大得多。所以,这些不公平合同条款不仅未受到控制,反而出现日益合法化的趋势。
2.格式合同特征的影响。旅游格式合同的使用过程伴随着“霸王条款”的产生。所谓格式合同,根据我国《合同法》的规定,格式合同是当事人重复使用而预先拟定的,且在订立合同时未与对方协商的条款,又称为定式合同、标准合同等。使用格式合同容易产生不平等条款主要是由格式合同的特征决定的,格式合同最主要的特征在于条款的不可协商性。格式合同的使用者预先将自己意志表示为文字,与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受,而没有与之就合同的个别条款进行协商的余地。
3.地位不平等性的影响。优势经济地位是“霸王条款”产生最主要的客观基础。格式合同的使用有各种各样的原因,最主要的是格式合同的使用者占有优势的经济地位,而这种优势地位又来源于格式合同的使用者在法律上或事实上的垄断。事实上的垄断,是指经营者经济上的强大优势,使其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。旅游行业,由于有地方巨大资金支持,从而使得游客对该领域的经营不敢问津,而使少数经济实力强大的财团控制了该行业,从而形成事实上的垄断。法律上的垄断是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或领域拥有的独占经营权——旅游的垄断经营权。
4.传统消费理念的影响。旅游消费者是消费的主人,但由于传统消费观念的根深蒂固以及法律知识的淡薄,人们在旅游消费过程中习惯于你怎么规定,我怎么消费,自我保护意识很弱,有的甚至侵犯了自己的利益也不知道如何保护,有的旅游消费者虽然知道自身利益受到侵害,但出于时间、精力以及费用过大等原因也不走诉讼的途径,这就无形中对旅游合同“霸王条款”产生及发展起到推波助澜的作用,使其成为社会公害,造成市场交易的不公平。
上述可以看出,我国旅游行业建立的过程中与***治有着千丝万缕的联系,在本行业更是没有竞争,我国地方保护主义盛行,许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行***机构制定规范表现出来,形成条块分割。借助垄断强买强卖,格式合同成为维护行***商业垄断排斥竞争的工具。
四、构建整治旅游格式合同“霸王条款”机制建议
旅游格式合同中“霸王条款”问题的产生,主要原因在于其经营过程的不确定性和风险性。要解决这些问题,仅仅依赖于示范合同文本等外部力量,其结果往往难以达到理想的效果,甚至会出现旅行社和消费者双输的局面。这一问题的解决必须从旅行社的经营特点出发,从理论层面上、技术层面上、操作层面上采取相应的措施。
1.应当加快旅游立法进程。我国旅游立法在上世纪80年代就有了行动。1985年国家旅游局起草了旅游法草案,至今已至少15次易其稿。进入21世纪后,又起草了新的法律草案。可以说,旅游立法已经走了一段不算短的历程。近10年来全国人大代表就旅游立法还在频繁提出议案。然而,旅游立法又是一个多层级、全方位发展过程。国家立法涉及到以下几个层次的法律法规:一是完善旅游大环境的法律。这类部级大法的重点是解决旅游发展的法治大环境问题。涉及到的主要法律有公司法、反不正当竞争法、价格法、保险法、食品卫生与安全法等。二是加快制定旅游法。旅游法是规范旅游业发展的综合性实体法和部门法。同时,该法作为规范旅游业的“宪法”,还要为旅游单行法、***旅游行***法规和地方性旅游法规提供立法依据和指导。所以,旅游法对旅游法律制度的建立和发展起着决定性的作用。
2.加大综合整治力度,强化行***监管。旅游业是个跨行业、跨部门的综合性行业,涉及部门较多,立法难度大,***难度更大。因此,更需要加大综合整治力度,强化旅游、工商、价格、财***、交通、公安等部门的行***监管职能。各有关部门要按各自职责分工,落实措施,通力合作,共同把整治旅游市场工作做好。
旅游行***主管部门:制定和出台有关旅游市场综合整治的方案、办法和制度;适时组织有关成员单位开展专项整治工作;负责旅游产业领导小组办公室的日常工作 ;认真受理旅游者投诉,依法查处旅游企业及从业人员的违法、违规行为。
工商行***管理部门:定期对在各种媒体上的旅游广告进行监测,打击虚假违法广告;查处旅游行业的商业贿赂、低于成本价经营等不正当竞争行为以及无证照经营旅游业务的行为。
价格主管部门:查处价格欺诈、哄抬价格等不正当价格行为和价格垄断行为;指导旅游行业加强价格管理工作,查处以低于合理成本进行低价倾销的不正当竞争行为;指导旅游行业构建旅游价格诚信体系,在旅游行业开展“价格诚信单位”评选活动。
***门:加强旅游企业财务制度监管,T督促旅游企业建立“公对公”佣金制度。
交通行***主管部门:加强对旅游客运市场的监管,规范旅游客运车辆的经营行为,确保合法经营的旅游客运车辆在省内营运畅通。
***门:开展旅游区的社会治安综合治理,维护社会治安秩序,加强旅游区巡逻防范,查处涉及旅游行业的各类治安及商业贿赂案件,保障***府行******的正常开展。
综合整治旅游环境,一要加强领导,确保整治活动有序开展,达到预期目的;二要明确责任,各成员单位要按照“谁主管、谁负责”的原则,明确职责任务,做到定责任人、定完成时限、定工作进度,精心操作、务求实效。三要克服只顾短期和局部利益、忽视长远和全局利益的错误倾向,统筹兼顾旅游资源保护和开发利用的关系。
3.加快建立旅游信用机制。着名经济学家吴敬链指出:信用是现代市场经济的生命,诚信是企业进行商业活动的必备要素。可以说,诚实守信是想在市场经济中站稳脚根的企业必然选择。而作为提供旅游服务等无形产品的旅游市场,其诚信问题尤其突出。在市场机制尚未健全、法规体系不完善的今天,旅游市场充斥着欺诈假冒伪劣的丑行,诚信经营的理念受到严重的挑战,这不仅破坏了旅游市场秩序,也严重影响了旅游市场中合法经营者与消费者的交易热情与消费热情,物与物、面对面的交易都受骗上当,防不胜防,在旅游市场中提供无形产品的旅行社等企业岂不是更让人质疑?可见,现在的商业信用问题是阻碍旅游营销发展的一个重要原因。要建立旅游营销信用保障机制,面临很多的困难和障碍。但是,诚信是旅游营销存在和发展的基础,如何建立旅游营销的信用保障机制是急需解决的问题。
4.加快形成旅游业的自律机制。自律机制是调节旅游市场的重要途径。加强行业自律是旅游协会的重要职责,也是搞好旅游市场整顿规范工作的重要内容。旅游协会要充分发挥自身优势,加大力度,搞好行业自律,树立旅游行业良好形象。
要充分发挥旅游行业协会各专业分会组织的职能作用和特点,尽快组织制定行业自律公约和规定,加强行业自我约束,自我完善,促进旅游行业规范发展。要依据国家法律法规,结合行业特点,由协会各专业分会分别研究制定旅行社行业、旅游饭店行业、旅游景点景区行业、旅游商品纪念品行业、旅游购物行业等自律公约和规定,约束旅行社、旅游宾馆、旅游景点景区、旅游商品纪念品、老年旅游、旅游购物、旅游车船、导游行业、旅游教育等行为规范,促进行业在合法经营,遵守旅游市场管理规定的前提下,制定一些适合自身特点的自律要求,加强行业自律。
在***府加大监管力度的同时,要加强行业信用管理,遵守行业自律规则,在行业内部掀起“拒霸王条款,树诚信经营”的新风,使业内人自己教育自己,自己提高自己,自己规范自己,自觉行动起来,提升自己的自律意识。
参考文献:
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合同的格式篇10
关键词:合同价格;工程造价;侧重点
目前工程项目承包合同按照不同的计价方法划分,主要类型有固定价格合同、可调合同价格合同和成本加酬金合同。不同的合同类型有不同的特点,不同的特点对工程造价确定与控制的影响也不相同。为了做好工程造价工作,我们需要在开展工程造价工作的时候认真研读合同的各个条款,尤其是有关合同价格的条款需要仔细研读,并针对不同的合同价格类型拟定工程造价工作的侧重点,且将之在工程造价工作中落到实处。下面首先从合同价格的类型及其特点进行论述,再谈谈怎样针对不同的合同价格类型合理安排工程造价工作的侧重点。
一、工程项目合同价格类型
目前的工程项目合同价格类型概括起来主要有固定价格合同、可调合同价格合同和成本加酬金合同三种大类型。
1、固定价格合同
固定价格合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。根据价格的内容不同,固定价格合同又分为固定单价合同和固定总价合同。
(1)固定单价合同
固定单价合同。这也是经常采用的合同形式。一般是在设计或其他建设条件(如地质条件)还不太明确、工期紧的情况下,在工程施工过程中可能会调整工程量,但是工程技术比较成熟、工期较短时可以采用固定单价合同。这种合同类型在工程结算时,根据实际完成的工程量和合同约定的固定单价进行结算,在工程全部完成时以竣工***的工程量和合同约定的固定单价最终结算工程总价款。
(2)固定总价合同
有些工程项目的***纸设计详细、工程所处的地质条件、社会条件、***策条件、技术条件等都较好,工程的工期较短、规模不大,这种情况下,往往会采用固定总价合同。即合同的价格计算是以***纸及相关规定、规范为基础,工程任务和内容明确,业主的要求和条件清楚,合同总价一次包死,在工程结算的时候按照双方签订的合同价格进行。即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的合同。在这类合同中,承包商承担了全部的工作量和价格的风险。当然承包商根据自身所承担的风险,在合同价格报价的时候应对项目未来的风险给予充分的考虑。
2、可调价格合同
可调价格合同是以***纸及规定、规范为基础,按照时价进行计算,得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格。
(1)可调单价合同
可调单价合同,一般是在合同中签订的单价,根据合同约定的单价调整的条款,如在工程实施过程中物价发生变化的幅度超过合同约定的幅度、***策调整、不可抗力事件出现等情况下可作调整。有的工程项目在招标或签约时,因某些不确定因素而在合同中暂定某些分部分项工程的单价,在工程结算时,再根据实际情况和合同约定合同单价进行调整,确定实际结算单价。
(2)可调总价合同
有些工程项目因受建设的露天环境、周期长、规模大等因素影响较大时,为了合理分配工程建设的风险、鼓励承包商的建设积极性,采用可调总价合同的形式。合同价格是以***纸及相关规定、规范为基础计算,按照市场价格进行计算,得到暂定合同价格。在项目建设过程中进行工程结算时,由于通货膨胀、设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化等原因导致所使用的工、料成本变化时,可以按照合同约定对合同总价格进行相应的调整。
3、成本加酬金合同
面对有些需要立即开展的项目、新型的工程项目或者风险很大的项目,当采用单价合同或者总价合同无法吸引承包商进行承包时,这个时候就可以采用成本加酬金的合同形式以吸引承包商承揽工程项目。这种合同形式是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。这类合同中,业主承担项目实际发生的一切费用,因此也就承担了项目的全部风险。但是承包单位由于无风险,其报酬也就较低了。这类合同的缺点是业主对工程造价不易控制,承包上也就往往不注意降低项目的成本。
二、面对不同的合同价格形式工程造价工作的侧重点
1、固定价格合同的工程造价工作的侧重点
面对固定价格合同,无论是固定单价还是固定总价,价格存在着固定性的特点。但是固定单价和固定总价因为存在固定范围存在差异,我们分开进行论述。固定单价合同主要强调单价固定,结算时工程量是实报实销,所以无论是甲方还是乙方的工程造价工作对单价的控制应该放在造价工作的第一位。对于固定总价合同来说,由于总价是由单价和工程量的乘积得到的,所以不仅要把项目的单价控制好,项目的工程量同样要控制好,而且对于项目未来的风险也要给予充分的考虑,否则很保证在固定总价的前提下实现项目的建设效益。
2、可调价格合同的工程造价造价工作的侧重点
可调价格合同因为价格的可调性特点,相对于固定价格合同来说,合同通过可调价格将甲方和乙方的风险给予了相对合理的分担,无论是甲方还是乙方的造价工作的在价格方面的压力要小一些。不过为了实现工程项目的建设效益,甲乙双方对工程成本的控制应放在造价工作的首位。甲方要加强工程项目设计变更、现场签证等方面的管理,乙方则要加强人工、材料、机械等的合理安排,做到人工不窝工、材料不浪费、施工机械合理利用。
3、成本加酬金合同的工程造价造价工作的侧重点