学文网刑事司法制度例1
如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……
然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和***相继对刑事诉讼法作出了***的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大***会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“***大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“***大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和***相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行***化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。
毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。
二、“流水作业”的司法模式
美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。
根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全***而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。
长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]
中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。
而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，***自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了***自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。
另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的***治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]
三、警察权的非司法化
一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“***法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共***内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。
而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行***权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准***事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行***方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度***自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有***性和不可变更性。
从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民***府的辖制，其行***机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行***领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物***、心理***和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行***处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行***领域实际拥有着较大的决定权。
另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。
不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行***领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？
从应然的角度来看，警察权是一种行***权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行***处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]
四、检察权的超强势化
中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。
这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行***审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行***机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的***性。
从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。
显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的***性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。
中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]五、司法审查机制的弱化
迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备***的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？
很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。
而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。
六、刑事司法改革的基础
根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行***权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行***等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？
实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至***治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有***性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]
在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行***机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和***自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]
归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。
注释：
[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。
[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。
[3]HerbertPacker,TheLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversityPress,1968,Chapter4.有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国***法大学出版社，1993，第一章以下。
[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。
[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。
[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。
[7]陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
刑事司法制度例2
一、我国刑事附带民事诉讼程序中不存在刑事和解制度
我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附一带民事诉讼。刑事附一带民事诉讼，从本质上说，是一种民事诉讼，适用于民事诉讼法的有关规定包括调解与和解。与民事诉讼的不同之处是，其要解决的问题是经济赔偿问题，而不包括精神损害赔偿。按照民事诉讼程序的规定，解决赔偿问题应当适用调解，调解中应遵循自愿与合法的原则，当事人一方或双方坚持不愿调解的，法院应当及时判决。在这一程序中，法官的调解或者当事人的和解，主要是针对加害人对被害人所造成的物质损失进行的，法官的任务是计算物质损失的大小，分析加害人的赔偿责任能力。但是，加害人即使同意赔偿再多、赔偿协议的履行再积极也不能指望必然得到从轻或减轻刑罚的处理结果，因此，被告人在法庭调解中往往表现并不积极，能够与被害人达成协议的也为数不多。
综上，在刑事附一带民事诉讼程序中，明显不存在刑事和解制度，其理由主要表现在以下两点:法官调解中赔偿问题与刑事责任问题截然分开，使赔偿解决成为一个单纯的民事问题，是否赔偿及赔偿的多少并不影响对加害人的定罪量刑，而刑事和解的经济赔偿与责任承担在多数情况下有着内在联系，刑事和解的成功进行可以有条件地替代刑罚的执行，这是刑事附一带民事诉讼程序中调解与刑事和解本质的不同:刑事附一带民事诉讼程序中，法官调解的唯一目的就是解决加害人对被害人物质损失的赔偿问题，而刑事和解不仅要解决物质赔偿问题，还要解决精神赔偿问题，不仅要解决赔偿问题，还要解决被害人的恢复性***和加害人的过错承担问题，关注的是加害人与被害人的双重利益。
二、我国被害人参与的公诉程序中不存在刑事和解制度
我国刑事诉讼程序中，被害人是当事人之一，在公诉案件中，被害人有权参加法庭调整，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见:被害人还有权参加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。在被害人参与的公诉程序中，被害人就犯罪事实进行陈述和罪责问题与被告人进行辩论等。
从表面上看与刑事和解的被害叙说及事件讨论极为相似，但二者的价值目标、程序前提及结果处理完全不同。刑事和解的价值目标是正义的恢复，而被害人的公诉陈述则以报应犯罪为存在根据:刑事和解的程序前提是加害人认罪并愿意承担责任，和解的过程则转向被害人与加害人的关系的修复与***，被害人的公诉陈说通常以被告人否认犯罪或缩小责任为前提，其作用无疑于对犯罪行为的指控:刑事和解的结果是忏悔与宽恕，以及赔偿协议的达成，而被害人的公诉陈说则增加了不愿承担刑事责任的被告人的责任承担的可能。概言之，被害人参与公诉程序是强化国家公诉权的内在需要，是报应犯罪的价值形式，已与刑事和解只能是隔山之物。据此，我国被害人参与的公诉程序中亦不存在刑事和解制度。
三、我国自诉案件程序中不存在刑事和解制度
自诉是被害人或者其法定人直接向法院提起的刑事诉讼。我国刑事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解:自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这一程序大致包括以下内容:人民法院对自诉案件，可以在杳明事实、分清是非的基础上进行调解:自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉:对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案:调
刑事司法制度例3
1957年《法国刑事诉讼法典》首度确立刑事拘留制度，之后在拘留期限、适用对象、公民权利、司法审查等各方面都进行过变革。1993年1月4日刑事诉讼法修改，首次允许律师在拘留后第21小时起与犯罪嫌疑人交谈半小时，但律师在拘留期间不得查阅案卷。2000年6月15日制定《关于无罪推定的法律》，允许律师在犯罪嫌疑人在被拘留后的第一时间到达现场，但不能查阅案卷。2004年3月9日的《保证司法适应犯罪演变的法律》规定在有组织犯罪、情节严重的组织**、贩卖***和恐怖主义犯罪中，拘留时间可被延长至96小时。2011年4月14日，应欧洲人权委员会的要求，法国颁布了《关于拘留的第2011-392号法律》，对刑事拘留制度再次进行了重大变革：（1）正式确立了拘留讯问中的自愿原则，明确律师帮助是获得被拘留人自愿陈述的前提条件之一。（2）将适用拘留的情形限制于可能被判处监禁的犯罪，明确拘留的启动只能是司法警官自行决定或者是基于共和国检察官的指令才可进行，通常情况下，拘留时间不得超过24小时，但对行为人被怀疑实施或试***实施的犯罪行为是一项重罪或者是一项可能被判处1年以上监禁刑的轻罪，以及如果延长这一措施的期限是实现至少一项《刑事诉讼法》第62-2中第（1）-（6）款中规定目标的唯一方法时，[1]共和国检察官可以在说明理由的前提下书面授权再将拘留延长24小时。而对行为人被怀疑实施或者试***实施的犯罪行为涉嫌有组织犯罪或者恐怖犯罪等活动时，经过自由与羁押法官授权批准可以再次将拘留时间延长48小时。新法还特别规定了司法机关对决定适用拘留的审查制度，即原则上拘留应当在共和国检察官监督下执行，但并不影响自由与羁押法官真将拘留期限延长至96小时以及推迟律师介入方面所享有的特权。（3）重申沉默权告知义务，增加了对被拘留人的权利告知内容，包括需要明确告知拘留的地点、期限以及延长期限的理由，所涉嫌罪名及发生时间，有权要求通知其家属和雇主、由医生进行身体检查以及获得律师的帮助等权利。（4）进一步明确当事人获得律师帮助和律师履职的权利。被拘留人自拘留一开始就可以要求指定或委托其家属或雇主为其聘请律师以获得法律帮助，还可以要求律师在其被讯问或与他人对质时在场，而且律师在讯问或者对质之后有权进行提问、向共和国检察官提交书面报告，并将相关内容入卷等，律师阅卷范围也从告知被拘留人权利的笔录扩大到被拘留人的医疗检查结果、讯问笔录。（5）此外，新法还特别规定了与之相关的限制对被拘留人施加保安措施等附属性措施，以全面保障被拘留人的人格尊严。
法国此次拘留制度改革，进一步严格了拘留适用条件和司法监督程序，大幅提高了被拘留人的基本权利，对我国刑事拘留制度的完善具有一定的启示。
二、刑事被害人保护制度
2000年6月15日《关于强化无罪推定与被害人权利保护的法律》强化了无罪推定和被害人的诉讼权利。此后，法国刑事诉讼法的重大修改都进一步完善了关于刑事被害人保护的规定，被害人在诉讼中逐渐被赋予更多的权利。首先，明确规定了对刑事被害人权利的告知义务。刑事被害人向警方报案后，警方应当及时接受被害人的控告，即使没有地域管辖权，也应先接受再移送给有管辖权的侦查机关，随后有管辖权的侦查机关再按照法律程序对案件进行处理。案件启动后，侦查机关应告知被害人有要求赔偿、要求被害人援助协会提供心理和经济帮助以及成为民事当事人的权利，侦查机关也有义务向被害人及时通报案件的进展情况。其次，建立了被害人法律援助制度。被害人与犯罪嫌疑人同样享有获得律师帮助的权利。例如刑事被害人在对质之前和对质过程中可以获得由本人、其法定人聘请的或者是律师公会会長指定的律师提供的法律帮助，律师有权查阅被害人已经做出的询问笔录。再次，赋予未成年被害人特殊的诉讼权利。例如对性犯罪等某些特殊犯罪的追诉时效，可在未成年被害人成年后再重新计算20年的追诉期。此外，确立了附加罚金刑制度和对刑事被害人的国家补偿制度。在侦查阶段，刑事被害人就可向犯罪嫌疑人提出赔偿要求，在起诉和审判阶段，被害人可以通过向刑事法院提起附带民事诉讼而成为民事当事人启动诉讼，寻求赔偿。为进一步保障被害人的获得赔偿权，2015年7月24日的《刑事司法改革法案》确定在有被害人的刑事案件中创设附加罚金刑。如果被害人所遭受的损害无法得到相应赔偿，或者在丧失劳动能力或死亡后其具有赡养义务的人无法得到相应赔偿时，国家将给予补偿，以弥补刑事被害人的损失，保障其合法的权益。最后，被害人保护的***机构与民间组织密切合作。法国司法部、内***部等***机构不仅为刑事被害人权益保护提供了大量的网络和书面资源，还在大审法院内部设立了被害人援助办公室作为专门的刑事被害人保护机构。被害人援助协会、被害人援助和调解协会等民间组织在帮助刑事被害人方面也发挥着重要作用。
在我国刑事司法实践领域，相较之对犯罪嫌疑人、被告人的权益保护，被害人的司法权益保护虽然日趋受到重视，但仍可以探索在有被害人的刑事案件中规定强制赔偿制度，在罪犯不能承担赔偿责任或者施害者未能进入正式刑事诉讼程序接受处罚的情况下，国家可向刑事被害人进行一定的司法救助，扩大对刑事被害人的司法救助范围，对被害人进行物质、心理和精神上的救助与支持。
三、未成年人刑事司法制度
1912年7月22日《关于儿童和少年法庭与监督自由的法律》创设了法国的现代少年司法制度，区别对待刑事司法领域的未成年人与成年人。近年来，法国逐步确立了教育惩罚与保护相结合的混合模式。
2002年9月9日颁布《波尔本法》明显加重了对未成年人违法犯罪进行的刑事处罚力度，放宽了对10-13岁儿童进行司法留置的条件，并对这些儿童设立了相应的教育惩罚措施，当这些處在司法管制下的未成年人不遵守相关规定或者未履行相关义务时，警察可以将其先行羁押，当10-13岁的未成年人违法且其所犯罪行应当被判处5年以上徒刑时，警察可以将其拘留12小时。该法确立了司法控制寄养、对13-16岁未成年人的临时拘留以及对未成年累犯尽快审判制度，确立了不再单纯地依据未成年人的年龄进行处罚、而是综合其判断能力等刑事责任能力进行考虑的原则。该法还确立了由未成年人教育矫正机构逐步代替未成年人监狱的原则，并设立封闭式教育中心用来收容13-18岁接受司法监管或被判处缓刑接受假释考验的未成年人。2004年3月9日《关于与犯罪变化相适应的司法调整的2004-204法》创设了犯有最高可能被判处5年监禁刑轻罪的未成年人在承认有罪的前提下出庭受审的程序，设立了适用于13-18岁未成年人的新刑罚公民资格实习，提高了假释考验、强制带电子手镯、公益劳动等监禁替代性惩罚措施的有效性。2006年4月4日通过的《关于预防犯罪的法律》制定了预防和遏制对未成年人暴力犯罪的措施，设立了未成年人立即报到程序，几乎等同于成年人的立即到庭制度，被用于替代2002年设立的未成年累犯尽快审理的审判程序，这种向成年人制度靠拢的做法在实践中得到了认同。后续的改革中也陆续创设并完善了一些教育性惩罚措施，包括禁止进入特定区域，禁止与特定人接触、人格调查和后续强制教育等特殊程序机制。2007年8月对未成年累犯规定了最低刑期，排除了13岁以上的未成年累犯将未成年援引为减轻处罚理由的可能性。实践中，16岁以上的未成年累犯可能会承担和成年累犯相同的最低刑期。在获得律师的帮助方面，规定未成年犯罪嫌疑人及其法定人有权自行聘请律师，但如果因某些原因不愿或不能聘请律师的，检察官、少年法官或者预审法官应当依职权立即通知律师公会会长，由其指定一名辩护律师，未成年人犯罪嫌疑人及其法定人无经济能力聘请律师的，则适用法律援助制度，由国家免费提供。2015年，针对未成年犯罪嫌疑人又推行了一项新的制度，即在司法机关对未成年犯罪人做出正式的处理决定之前，检察官、设在法院内部的未成年人教育者以及未成年人的监护人进行见面，对之前未成年人的综合表现和下一步的教育引导进行沟通，确保未成年犯罪人能够在未来更好地成长和生活。
法国的未成年人司法制度极具特色，少年法官兼具刑事惩罚与民事保护的职责。我国也可在对未成年人犯罪进行惩处的同时强化对未成年人犯罪的预防，在监禁刑之外，多元化创设并适用一些刑罚替代性措施，以增强对未成年人教育矫治的实效性。
四、刑罚执行制度
刑事司法制度例4
唐律与唐朝的刑事司法制度关系密切，突出表现为它是唐朝刑事司法制度的体现者、规范者 和捍卫者。
（一）唐律是唐朝刑事司法制度的体现者
唐律体现了唐朝的刑事司法制度。根据唐律中体现的刑事司法制度的内容，按照刑事司法制 度的体系，其范围包括了刑事司法制度中的刑事司法主体、参与人、程序、证据、强制措施 、法律的适用、刑罚的执行等方面。
有关刑事司法的主体。唐律体现的刑事司法主体，既有司法机构，也有大量 司法官。司法机 构主要是指行使中央审判权的大理寺等。司法官在唐律中的范围比较广泛，除了涉及到中央 和地方行使审判职能的官吏外，还有行使缉捕和囚禁囚犯的官吏、刑罚执行的官吏等。这些 刑事司法主体的职务行为都在唐律的体现之中。比如，行使刑事审判职能的官吏在审判中， 必须依律定罪量刑，不可“出入人罪”；行使囚禁囚犯职能的官吏必须依法向囚犯提供衣食 医药；如果他们违犯了相关规定，将会被追究法律责任①。
有关刑事司法的参与人。唐律中也涉及到刑事司法的参与人，其中的鉴定人 、翻译人员、证 人等都是此类人员。他们的行为也在唐律的体现之中。比如，刑事司法鉴定人必须尊重事实 ，不可得出与事实相反的结论；翻译人员翻译的外国语要准确；证人的证言要真实；如果他 们的行为违犯了唐律，特别是造成定罪量刑错误的，都要被追究相应的法律责任《唐律疏议•诈伪》“诈病死伤检验不实”和“证不言情及译人诈伪”条。]。
有关刑事司法的程序。唐律中有关刑事司法程序的内容很多，涉及到刑事司 法的许多方 面，而且体现得非常有序。比如，有关复奏的程序就有以下一些主要阶段：死刑案件须先 经皇帝核准；在行刑前，应通过皇帝的“三复奏”；“三复奏”后，还要经过3天，才能执 行死刑。奏画已讫，应行刑者“皆三复奏讫，然始下决”。“奏讫报下，应行决者”，“须 以符到三日乃行刑”[注:《唐律疏议•断狱》“死囚复奏报决”条。]。该程序每个环节都不可缺少，也不可颠倒，而须依次逐一进 行。其他程序的体现也大致如此。
有关刑事证据。唐律对有关刑事证据的内容作了规定，包括：特殊人群的众 证定罪、作伪证的责任等。比如，在有关特殊人群的众证定罪中：应议、请、减 和70岁以下老人、15岁以下儿童以及废疾者都不可使用刑讯，要以众证定罪；众证是指三个 人以上提供的证据；相为隐范围内的人员、80岁以上的老人、10岁以下的儿童和笃疾者，都 不可令其作证等等[注:《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。]。
有关刑事强制措施。唐律中使用多种刑事强制措施，而且都作明文规定，都 有体现。规定的 强制措施有拘传、逮捕、囚禁等。比如，有关逮捕的内容就涉及到逮捕的对象、对拒捕的 处置、官吏力量不足时的协助等等[注:《唐律疏议•捕亡》“官户奴婢亡”、“被囚禁拒捍走”、“罪人持仗拒捕”、“道路 行人不助捕罪人”等条。]。
有关刑事法律的适用。唐律根据唐朝的具体情况，对法律的适用也作了规定 ，其内容包括： 刑事司法官审判时必须引用律、令、格、式正文；如有两罪以上的，采用吸取原则，“以重 者论”；不属本官府管辖的案件，应及时上报，不可擅断；如果是用皇帝的制、敕来断罪， 不是永格的，“不得引为后比”；用格来断罪的，虽与律的内容不一致，需依格来审判等等 [注:《唐律疏议•断狱》“断罪不具引律令格式”、“应言上待报而辄自决断”、“辄引制 敕断罪”和《唐律疏议•名例》“彼此俱罪之赃”条。]。这些体现的内容可以解决司法官在审判中适用法律的问题了。
有关刑罚的执行。唐律对刑罚的执行以及附带的民事执行也都有体现。唐律 中的刑罚主要是 五刑。五刑的执行在唐律中都有明文规定。比如，笞、杖刑执行的部位、次数和次数的分配 、刑具的规格等等[注:《唐律疏议•断狱》“决罚不如法”条。]。有些刑罚的执行还与附带民事执行方法联系在一起，赔偿、归还财物 等都是唐律中规定的这种执行方法[注:《唐律疏议•断狱》“输备赎没入物违限”条。]。有些被告人在被执行刑罚的同时，还要承担这些民事 责任。
可见，唐律对唐朝刑事司法制度都作了较为全面的体现，涉及到这一制度各个方面，面面俱 到，可以说是唐朝刑事司法制度的忠实体现者。这十分有利于唐朝刑事司法的运作。
（二）唐律是唐朝刑事司法制度的规范者
唐律不仅是唐朝刑事司法制度的体现者，还是这一制度的规范者，而且在以下几个方面表现 得比较突出。
首先，规范的内容比较全面。这可从横向和纵向两个方面来看。从纵向上来 看，唐律所规范 的刑事司法制度的内容涉及到刑事司法的主体、参与人、程序、证据、强制措施、法律和适 用和刑罚的执行等等各个方面，凡是唐律所体现的刑事司法制度的内容，都得到了规范。从 横向上来看，唐律所规范的内容不仅是一些大的方面，一些大问题下的具体内容也同样得到 规范。比如，在刑罚的执行方面，五刑的执行、附带民事赔偿的执行、刑具 的规格等，都得到了规范。这里以刑具为例。唐律的刑事司法制度中，有对笞、杖刑的刑 具作出规范规定的内容，包括表面的要求、长度、粗细的尺寸等。“杖皆削去节目，长 三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七 厘。笞杖，大头二分，小头一分五厘。”[注:《唐律疏议•断狱》“决罚不如法”条。]经过横向和纵向两个方面的规范规定，唐律中刑 事司法制度的内容便可得到较全面的反映了。
其次，规范的内容比较具体。刑事司法制度要把刑法适用于社会及其成员， 是一种具体性要 求比较高的制度，唐律中的刑事司法制度也是如此。它所规定的内容都比较具体，许多内容 都精确到“人”、“日”等。在不用刑讯而使用“众证定罪”时，具体为“人”，三人以上 为“众”，即“称‘众’者，三人以上”[注:《唐律疏议•名例》“称日年及众谋”条。]。这里的“众证”是指“三人以上”；如果“三 人证实，三人证虚”，那么就要确定此为“疑罪”了[注:《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条。]。当确定刑罚执行的时间时，唐律则 具体为“日”。“赎死刑，八十日；流，六十日；徒五十日；杖，四十日；笞，三十日。若 应征官物者，准直：五十匹以上，一百日；三十匹以上，五十日；二十匹以上，三十日；不 满二十匹以下，二十日。”[注:《唐律疏议•断狱》“输备赎没入物违限”条。]这里的“日”都以一天中的一百刻来计算，即“诸称‘日’者 ，以百刻”[注:《唐律疏议•名例》“称日年及众谋”条。]。内容具体以后，所涉及的内涵便比较明确，可以减少司法官的认识差错了。
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最后，规范的内容比较容易操作。刑事司法制度所涉及的程序性内容比较多 ，操作性也比较 强，唐律中的刑事司法制度同样如此，特别是在涉及有关程序的内容时，更是这样。刑讯是 唐朝刑事司法制度中的一个重要组成部分，唐律对其作了较为全面的规定，其中涉及到的内 容 均具有较强的操作性，特别是一些程序性的规定。比如，确定使用刑讯的前置程序、刑讯次 数的程序、刑讯执行对象的程序等等都是如此。关于确定使用刑讯的前置程序。要对被告人 使用刑讯时，必须经过一个前置程序。这一程序包括有多个环节。“应讯囚者，必先以情， 审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”[注:《唐律疏议•断狱》“讯囚察辞理”条。]关于刑讯次数的 程序。唐律对刑讯的次数、总数都有规定，司法官必须按其中的程序执行。“拷囚不得过三 度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。”⑧ 《唐律疏议•断狱》“拷囚不得过三度”条。]关于刑讯执行 对象的程序。这一程序在唐律里也有规定，其基本内容是先刑讯被告人，被告人不招的；再 刑讯原告人；在一定条件，还可以刑讯证人。被告人“拷满不承，取保放之”⑧。然后，刑 讯原告人，即“拷囚限满而不首者，反拷告人”《唐律疏议•断狱》“拷囚限满不首”条。]。在诬告等案件中，还可刑讯证人，即“ 拷证人”[注:《唐律疏议•断狱》“诬告人流罪以下引虚”条。]。这样规范的程序利于司法官操作和刑事司法制度的实施，也便于刑事司法 活动的开展。
唐朝的刑事司法制度在唐律中得到了全面、具体、易操作的规范，就为这一制度的适用创造 了十分有利的条件。
（三）唐律是唐朝刑事司法制度的捍卫者
唐律通过惩治违反刑事司法制度者的方法来捍卫唐朝的刑事司法制度。惩治的力度比较大， 用的是刑罚。刑罚是制裁方式中力度最大的方式，甚至可以剥夺人的生命。从这种意义上讲 ，唐律是刑事司法制度最有力的捍卫者。比如， 行使刑事审判职能的官吏在审判中“出入人罪”的，要根据其出入人罪的情况受到处罚。“ 入重罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流亦以所剩论，死 罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。”[注:《唐律疏议•断狱》“官司出入人罪”条。]刑事司法的鉴定人不按真实情况检验而得出错误鉴 定结论也要受罚，“若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论”[注:《唐律疏议•诈伪》“诈病死伤检验不实”条。]。刑讯要依程序进行， 否则同样要被追究刑事责任。“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决， 事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”《唐律疏议•断狱》“讯囚察辞理”条。]用律条来规范刑事司法制度，使用 了最为严厉的制裁手段，其捍卫程度不能不说是最高的了。
唐律对刑事司法制度的捍卫也分轻重缓急。凡是重点要捍卫的，惩罚力度就较大，反之则较 轻。对那些被囚禁人拒捍官吏逃脱、主守受财枉法而增减罪人之罪和不待皇帝复奏下而处决 死刑犯等的行为，用刑都很重，底线都在流刑以上，分别是“流二千里”、“十五匹加役流 ”和“流二千里”[注:《唐律疏议•捕亡》“被囚禁拒捍走”条；《唐律疏议•断狱》“主守导令囚翻异”和 “死囚复奏报决”条。]。相比之下，对那些应囚禁而不囚禁、断罪没有具引律令格式正文和领 徒应役而不役等的行为，则用刑较轻，底线只是笞，都是“笞三十” [注:《唐律疏议•断狱》“囚应禁不禁”、“断罪不具引律令格式”和“领徒囚应役不役” 条。]。究其原因，是因为 被囚禁人拒捍官吏逃脱、主守受财枉而增减罪人之罪和不待皇帝复奏下而处决死刑等的行为 ，都严重侵犯了监管秩序、吏治和皇权，对国家的危害较大，故用刑亦重，显示出重点捍卫 的对象。另有一些用刑较轻的犯罪行为，相对对国家的危害较小，故捍卫的力度便次之。
随着对刑事司法制度侵犯程度的加重，犯罪情节的加重，用刑也会加重，捍卫力度随之增加 。反之，则减轻。这在被囚禁人拒捍官吏逃脱和官吏追捕逃犯的规定中明显地反映出来。 唐律规定，被囚禁人“拒捍官司而走者，流二千里；伤人者，加役流；杀人者斩” [注:《唐律疏议•捕亡》“被囚禁拒捍走”条。]。从此 条规定可见，犯罪情节加重，用刑亦在加重。唐律还规定，官吏受命去追捕逃犯的，“不 行及逗留；虽行，与亡者相遇，人仗足敌，不斗而退者：各减罪人罪一等；斗而退者，减二 等。即人仗不敌，不斗而退者，减三等；斗而退者，不坐” [注:《唐律疏议•捕亡》“将吏捕罪人逗留不行”条。]。从该规定中可见，犯罪情 节减轻，用刑亦减轻。
二
唐律能与唐朝的刑事司法制度密切联系在一起，并成为这一制度的体现者、规范者与捍卫者 ，有其一定的历史原因，主要是以下几个方面。
（一）唐律包含有唐朝刑事司法制度的调整范围
唐律是一部刑法典，规定的是刑法的内容。在唐律的《名例律》中，规定了类似于刑法总则 的内容。其中，虽有个别律条规定了行***制裁方式，但都只是刑事附带行***制裁而已，不单 独使用这些制裁方式。比如，“除名”、“免官”和“免所居官”等条所规定的除名、免官 和免所居官的制裁方式都是如此。在《名例律》后的11个律中，规定了类似于刑法分则的内 容，其律条结构由罪状和法定刑两个部分构成。其中，虽有少数律条中有民事制裁方式的内 容，但都是刑事附带民事制裁，不单独使用这些制裁方式。比如，《唐律疏议•厩库》“官 私畜毁食官私物”条规定：“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等， 偿所减价；畜主备所毁。”这里的刑罚是“减故杀伤三等”即为“杖九十”；这里的“偿所 减价”属于民事制裁方式的赔偿，但只是附带“杖九十”而已。另外，虽有个别律 条中没有法定刑部分的内容，但都是对相关律条的补充，不影响唐律是刑法典的性质。比如 ，《唐律疏议•贼盗》“缘坐非同居”条的内容就是如此。此条规定：“诸缘坐非同居者， 资财、田宅不在没限。虽同居，非缘及缘坐人子孙应免流者，各准分法留还。若女许嫁已定 ，归其夫。出养、入道及娉妻未成者，不追坐。道士及妇人，若部曲、奴婢犯反逆者，止坐 其身。”此律条并无法定刑的内容，可却是对前一条“谋反大逆”条的补充，进一步明确其 缘坐的范围。
唐律是刑法典的性质决定了其有广泛的调整范围，而不同于其他部门法。其他部门只调整某 种社会关系，调整的范围比较狭窄，刑法则否然。它是保障法，具有保障其他部门法实施的 功能。当一个行为严重违犯了部门法而达到犯罪程度的时候，刑法即发挥作用，用严厉的刑 罚进行处罚，确保这一部门法的适用。刑法要保障所有部门法的适用，也就要调整它们所要 调整的所有范围，其调整范围也就非常广泛了，包括刑事司法制度在内。这样，唐律就可把 唐朝一些比较重要的刑事司法制度中的内容作为自己的内容，并作出规定。这种规定一旦被 归入了刑法的范畴，便具有了刑法的特征，其制裁部分的内容也以刑罚为主，这种刑事司法 制度变成了一种刑法化的刑事司法制度。这样的制度不仅规范，而且处罚的力度比较大，更 便于施行。从这种意义上讲，唐律能成为唐朝刑事制度的体现者、规范者和捍卫者有其内在 的法制必然性。
（二）唐初的主流刑事司法思想起了十分重要的指导意义
唐初的主流刑事司法思想对制定唐律并使其与刑事司法制度的紧密结合，具有十分重要的指 导意义。此时的这一思想主要存在于唐太宗及其高官房玄龄、魏征等人的思想之中，其内容 突出表现在以下这些方面。转贴于
第一，把刑事司法制度与秦、隋的灭亡联系起来。唐太宗很重视对秦、隋灭 亡的史实和原因 进行分析和研究，发现与当时严酷的刑事司法制度有关。唐太宗多次提到秦、隋时严酷的刑 事司法制度是其灭亡的直接原因。贞观四年（630）他认为，隋时的刑事司法十分严酷，对 “盗”的犯罪凡“有疑似，苦加拷掠，枉承贼者二千余人，并令同日斩决”② 《贞观***要•君臣鉴戒第六》。]，加速了隋的 灭亡。贞观六年（632）他又说：“秦乃恣其奢***，好行刑罚，不过二世而灭。”②为使唐 朝长治久安，唐太宗不得不考虑本朝代刑事司法制度的建设，避免重蹈秦、隋灭亡的覆辙。
第二，把刑事司法制度与君主的诚信联系起来。唐太宗与房玄龄、魏 征等人都重视君 主的诚信，并与刑事司法制度联系在一起，认为它是体现君主诚信的一个重要方面 ；如果君主在刑事司法中不讲诚信，就会造成严重的不利后果。房玄龄认为，君主不可缺少 诚信，它与***权联系在一起，“仁、义、礼、智、信，谓之五常，废一不可……项氏以无信 为汉高祖所夺，诚如圣旨” ④ 《贞观***要•诚信第十七》。]。魏征不仅认为“君之所保，惟在诚信”，而且还进一步认为不 可有无诚之令，否则后果严重，说，“令而不从，令无诚也”，“无诚之令，为上则败德， 为下则危身”④。唐太宗则明确提出：“罪当其罪。” 《贞观***要•封建第八》。]他们把刑事司法制度与君主的诚信 结合起来，强调了刑事司法制度的重要性。
第三，把刑事司法制度与公平正直联系起来。唐太宗、房玄龄、魏征等人都 强调治国要公平 正直，包括在刑事司法制度中；如果不能做到公平正直，其不利影响会很严重。唐太宗 把历史上高匕火页 、诸葛亮等人作为公平正直的榜样大加 赞赏，还要臣下向他们学习，“卿等亦可慕宰相之贤者，若如是，则荣名高位，可以长守 ” ⑦
⑨ b11 b12
《贞观***要•公平第十六》。]。房玄龄也认为：“理国要道，在于公平正直。”⑦这种公平正直表现在刑事司法制度 中，就要求司法官依法判案，正如魏征所说的“守文奉法” 《贞观***要•择官第七》。]，“凡理狱之情，必本所犯之 事以为主，不严讯，不旁求，不贵多端”⑨。
第四，把刑事司法制度与反对严刑联系起来。唐朝以前，中国历史上出现过严刑的情 况，而 且还直接影响到治国效果。唐初主要执***者均反对严刑，主张轻刑。贞观 元年（627）唐太宗就对侍臣们说：“死者不可再生，用法务在宽简。” 《贞观***要•刑法第三十一》。]表达了反对严刑 的思想。贞观之初，魏征也说，“罚宜从轻”，认为这是“百王通制”b11。贞观十一年（63 7）魏征进一步认为，圣帝明王“皆敦德化而薄威刑也”b12，还在上疏中明确指出严刑的弊 端，“虽董之以严刑，震之以威怒，终苟免而不怀仁，貌恭而心不服”《贞观***要•君道第一》。]。房玄龄也反对严 刑治国，且要求在实践中做到“审定法令，意在宽平”[注:《贞观***要•任贤第三》。]。这些思想都影响到唐律包括刑事 司法制度在内的所有内容，以使整部法典用刑宽平。
（三）“疏议”起了完善唐朝刑事司法制度内容的作用
中国在唐朝已具有较高的立法技术水平，首次在唐律中使用了“疏议”。它具有解释、补充 律文的功能。《唐律疏议•名例》前言说：“疏之为字，本以疏阔、疏远立名。”沈家本在 《重刻唐律疏议序》中作了更明确的说明，“名疏者，发明律及注意；云议者，申律之深义 及律所不周不达”，以使“律文之简质古奥者，始可得而读焉”[注:刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第670页。]。“疏议”的这一功能决 定了它可起到完善唐朝刑事司法制度内容的作用。事实也是如此。它通过各种途径完善了相 关的内容，使唐朝的刑事司法制度能在唐律中得到较为全面的反映。
第一，协调与其它律的内容。唐律中刑事司法制度的内容主要规定在《斗讼 律》、《捕亡律 》和《断狱律》等律中，但唐律是一个整体，前后各律之间的内容会有联系。为了使刑事司 法制度能保持其整体性，并使其能得到较为全面的体现，唐律利用“疏议”协调它们与其它 律 的内容，使其更为完善。《唐律疏议•断狱》“应言上待报而辄自决断”条规定：“应待报 而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”此条“疏议”引用《职制律》的内容，专门对减 三等的量刑作了解释，明确了量刑，协调了与其的内容。“若失不申上、失不待报者，于《 职制律》‘公事失’上各又减三等。即死罪不待报，辄自决者，依下文流二千里。”另外， 《唐律疏议•断狱》“缘坐没官不如法”条“疏议”也引用了《贼盗律》的规定，来说明律 条中有关“缘坐应没官”的内容。
第二，引用唐令的规定。唐朝刑事司法制度的内容不仅存在于唐律，还存在 于唐令等形式中 ，特别是在唐令的规定里，涉及到的令包括《捕亡令》、《狱官令》等等。唐律通过“疏议 ”引用唐令的内容，使律条的内容与其协调起来，以实现唐律与唐令等的统一。《唐律疏 议•捕亡》“将吏捕罪人逗留不行”条规定：“诸罪人逃亡，将吏已受使追捕，而不行及逗 留”者，要受到“各减罪人罪一等”处罚。此条“疏议”引用《捕亡令》的规定，对需追捕 的人员作了详细说明。“依《捕亡令》：‘囚及征人、防人、流人、移乡人逃亡，及欲入寇 贼，若有贼盗及被伤杀，并须追捕。’”
第三，明确相关概念。唐朝刑事司法制度中有许多相关概念，有的在唐律中 也有反映。 只有正确理解这些概念，才能准确掌握律文的含义，“疏议”充分发挥了明确这些概念的作 用。首先，明确了刑事司法主体的概念。《唐律疏议•斗讼》“监临知犯法不举劾”条规定 ：“诸监临主司知所部有犯法，不举劾者，减罪人罪三等。”此条“疏议”对刑事司其中的 法主体“主司”作了明确的界定，规定：“‘主司’，谓掌领之事及里正、村正、坊正以上 。”其次，明确了违犯刑事司法制度行为的概念。《唐律疏议•捕亡》“知情藏匿罪人”条 规定：“诸知情藏匿罪人，若过致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等。”此条“疏议”对 其中违反刑事司法制度的行为“知情藏匿”作了确切的说明：“‘知情藏匿，’谓知罪人之 情，主人为相藏隐。”最后，明确了刑事司法程序的概念。《唐律疏议•断狱》“狱结竟取 服辩”条规定：“诸狱结竟，徒以上，各呼囚及其家属，具告罪名，仍取囚服辩。”此条“ 疏议”对刑事司法程序“狱结竟”作了如下解释：“‘狱结竟’谓徒以上刑 名，长官同断案已判讫，徒、流及死罪，各呼囚及其家属，具告所断之罪名，仍取囚服辩。 ”
第四，解释了规定刑事司法制度的原因。通过这种解释，可使人们了解立法 意***，深入认识 唐朝的刑事司法制度。《唐律疏议•断狱》“议请减老小疾不合拷讯”条规定：“年八十以 上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”此条“疏议”对这些人不得 为证的原因作了解释。“其八十以上，十岁以下及笃疾，以其不堪加刑：故并不许为证。” 还有，《唐律疏议•断狱》“断罪不具引律令格式”和“辄引制敕断罪”等条中的“疏议” 也都起到了这种解释作用。
三
在唐律与唐朝的刑事司法制度方面，还有一些值得关注的问题，主要包括了以下一些方面。
（一）唐朝前、后期刑事司法制度的执行情况大不相同
唐朝前、后期刑事司法制度的执行情况大相径庭。唐前期，特别是贞观时期，刑事司法制度 的执行情况比较理想，其突出表现在这样几个方面。首先，依法司法的情况比较普遍。贞观 之初，“志存公道，人有所犯，一一于法”④ 《贞观***要•公平第十六》。]。以后，“曹司断狱，多据律文，虽情在可矜 ，而不敢违法，守文定罪，或恐有冤” ⑦
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⑧ ⑨ ⑩ 《旧唐书•刑法志》。]。其次，出现问题后能得到及时纠正。这样，刑事 司法制度便可及时恢复，保持其正常运行。那时，大理卿刘德威曾对唐太宗说：“律，失入 减三等，失出减五等。令失入无辜，而失出为大罪，故吏皆深文。”唐太宗听到后，马上采 取措施加以改正，完善了刑事司法制度，“遂命失出入者皆如律，自此吏亦持平” b11 《新唐书•刑法志》。]。在一 些具体案例中，也是如此。当唐太宗发现自己的审判是错误时，便会及时加以纠正。贞观元 年，时任吏部尚书的长孙无忌带刀进入了东上阁门。被发觉后，唐太宗先判定监门校尉死刑 ；长孙无忌则徒二年，罚铜20斤。但是，大理少卿却认为唐太宗对监门校尉判重了，最后唐 太宗纠正了自己以前的判决，“免校尉之死”④。最后，贞观时期的治安情况较好。这从另 一侧面说明，刑事司法制度确实发挥了积极作用，并收到了较好的社会效果。贞观二年（62 8）已是“百姓渐知廉耻，官民奉法，盗贼日稀” 《贞观***要•仁义第十三》。]。贞观四年的治安情况更好，那年全国 被判死刑的总人数才29人，实属罕见，“至四年，断死刑，天下二十九人，几致刑措” [注:《贞观***要•刑法第三十一》。]。
唐朝前期其他时期刑事司法制度的执行情况也较为理想。唐高宗时，他“遵贞观故事”⑦， 重视贯彻执行贞观时确定的刑事司法制度。在他即位之初，被囚禁和处以死刑的人数都很少 ，“见囚五十余人，惟二人合起”⑧。以后，当出现新编的、与刑事司法相关的《法例》“ 烦文不便”时，唐高宗及时加以纠正，明确“非适今日，速宜改辙，不得更然。”于是，“ 《法例》遂废不用”⑨。武则天当***时期，出现过“以威制天下，渐引酷吏，务令深文，以 案刑狱”的情况，酷吏周兴、来俊臣也“相次受制，推究大狱”，“前后枉遭杀害者，不可 胜数”。唐朝的刑事司法制度曾一度遭到破坏。可是，以后徐有功等正直官吏“每日与之廷 争得失，以雪冤滥”，致使武则天觉醒，于是“俊臣、弘义等伏诛，刑狱消息”⑩。唐朝的 刑事司法制度又得到恢复性执行。在同一时期，出现了冤狱，又能自己进行平反，亡羊补牢 ，恢复刑事司法制度的尊严，也可以说是这一制度执行情况较好的一种表现了。
从总体上看，唐朝后期刑事司法制度执行的情况就不那么理想了。不依照这一制度执行的情 况比较普遍，用刑畸轻畸重的现象较多。唐肃宗“喜刑名，器亦刻深”。唐代宗则是另一种 情况，他“性仁恕，常以至德以来用刑为戒”，还下诏“河北、河南吏民任伪官者，一切 不问”。唐宪宗也是“用刑喜宽仁”，可效果并不好，“民未知德，而徒以为幸也”。唐文 宗又走向用重刑的极端，“诛杀大臣，夷灭其族，滥及者不可胜数”。唐武宗沿袭唐文宗的 做法，也“大刑举矣，而性严刻”b11。究其原因，有多种。可是，有一种十分突出 ，那就是 唐朝后期皇帝治国不力，导致法制遭到破坏，刑事司法制度也随之遭殃。《新唐书•刑法志 》说：那时“人主规规，无复太宗之志。其虽有心于治者，亦不能讲考大法，而性有宽猛， 凡所更革,一切临时苟且,或重或轻,徒为繁”。这一说法不是没有道理。
（二）后世律典对唐律中刑事司法制度的沿革
唐律中有关刑事司法制度的内容，随着唐律对后世立法的影响，也被后世的律典所沿革。 这里以宋刑统、大明律和大 清律例为例。
宋刑统是宋朝的一部律典，也是宋朝的一部主要法典。它大量袭用唐律的内容，同时也就大 量接受了唐律中有关刑事司法的内容，这是基本的一面。另外，它还根据宋朝自己的情况， 对其中的内容作了补充，形成了适合自己的刑事司法制度。这种补充主要包括了以下两个方 面。一方面，附有敕文补充律条的相关内容。宋刑统除了大量引用唐律的律条外，还在律条 后引用唐开元二年（714）至宋建隆三年（962）间的敕文，补充、丰富了律条的内容。《宋 刑统•斗讼》“邀车驾挝鼓上表自诉事”门在引用了《唐律疏议•斗讼》“邀车驾挝鼓诉事 不实”条的内容后，附上了唐大历十二年（777）四月十二日的敕文，补充了相关官员在受 理直诉案件中的责任。“自今以后，有击登闻鼓者，委金吾将***收状为进，不得辄有损伤、 亦不须令人遮拥禁止，其理匦使担任投匦人投表状于匦，依常进来，不须勒留副本，并妄有 盘问，方便止遏。”这一规定在唐律中没有，在宋刑统中则出现了。另一方面，附加了“起 请”，补充了律条的相关内容。宋刑统还在律条后增加了32条“起请”，起丰富律条内容的 作用，在刑事司法制度方面也是如此。《宋刑统•断狱》“囚应请给医药衣食”门在援引了 《唐律疏议•断狱》“囚应给衣食医药而不给”条的内容后，附加了一个“起请”，规定了 原律条没有规定的内容，“臣等参详，两京***巡及诸州府狱囚，请今后勒逐州府轮差曹官， 每半月一度，遍到诸狱，依上件诸条检校。不如法者，具状申举科罪”。这在唐律中也没有 ，在宋刑统里则有。经过这两个方面的补充，宋刑统有关刑事司法制度的内容更为丰富，也 更适合宋朝的具体情况了。
大明律是明朝的一部主要律典。它仅有7篇，460条，在体例上与唐律有明显的差别，但仍保 留了许多唐律的内容，包括刑事司法制度方面的内容。同时，还根据明朝刑事法制建设的需 要，调整了一些规定，主要是以下这些。首先，增加了一些相关的规定。大明律增加了一些 唐律中未曾规定的刑事司法制度，司法官的回避制度是其中之一。它规定，司法官在审理案 件时，发现有利害关系人的，应移送案件，主动回避，否则要被追究法律责任。“凡官吏于 诉讼人内，关有服亲，及婚姻之家，若受业师，及旧有仇嫌之人，并听移文避。违者，笞 四十。若罪有增减者，以故出入人罪论。”[注:《大明律•刑律五•诉讼》“听讼回避”条。]还有“干名犯义”、“官吏词讼家人诉”和“ ***民约会词讼”等条所规定的制度，也都如此。其次，加重了有些触犯规定的法律责任。有 些在唐律和大明律都有规定的，可在大明律中则加重了触犯这一规定的法律责任，打击诬告 行为的规定即是一个突出表现。《唐律疏议•斗讼》“诬告反坐”条规定，诬告者被反坐用 刑，即“诸诬告人者，各反坐”。《大明律•刑律五•诉讼》“诬告”条则在反坐的基础上 ，加重了用刑，而且诬告他人罪越重的，加重的程度也越大。“凡诬告人笞罪者，加所诬罪 二等；流徒、杖罪，加所诬罪三等；各罪止杖一百，流三千里。”最后，丰富了有些规定中 的内容。有些刑事司法制度中的规定在唐律和大明律中都有，可大明律增加了一些内容，使 其比唐律所规定的内容更为丰富。关于主守导令囚徒翻异的规定就是如此。《唐律疏议•断 狱》“主守导令囚翻异”条没规定“外人”犯有导令囚徒翻异的内容，《大明律•刑律十一 •断狱》“主守教囚反异”条则增加了这一内容，丰富了这条规定中的内容。“外人犯者， 减一等。若容纵外人入狱及走泄事情于囚，罪无增减者，笞五十”。还有，“官司出入人罪 ”、“决罪不如法”等条也均有类似情况。经过这些调整，大明律中的刑事司法制度虽与唐 律区别明显，但其更符合明朝的实际情况了。
大清律例是清朝的一部主要律典。它虽也是7篇，但律条仅436条，比大明律少，比唐律更少 ；而且，在律条后附以例，细化了律条的内容，在刑事司法制度方面也是这样。即使大清律 例的律条与唐律相似的，可由于附了例，律条的内涵更为具体，也更便于实施了。《大清律 例•刑律•诉讼》“越诉”律条的内容与《唐律•斗讼》“越诉”律条的内容很相似，可大 清律例则在律条后附上了15条例条，其内容更为具体了。唐律则无这方面的内容。这些例条 分别对违法直诉、起诉、代人起诉、旗***的诉讼等等，都作了细化性规定。比如，“擅入午 门、长安等门内叫诉冤枉，奉旨勘问得实者，枷号一个月，满日杖一百；若涉虚者，杖一百 ，发边远卫分充***”；“凡假以建言为由，挟制官府，及将暧昧不明奸赃事情，污人名节， 报复私仇者，文武官俱革职；***民人等，皆发附近充***”；“在外刁徒，身背黄袱，头插黄 旗，口称奏诉，直入衙门挟制官吏者，所在官司就拿送问”等等，都是如此。
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宋刑统、大明律和大清律例对唐律刑事司法制度的沿革，一方面说明唐律中这一制度影响之 大，另一方面则显示其更适合本朝代的实际情况，是一种继承与创新的结合，也是中国古代 刑事司法制度与时俱进的一种体现。
（三）唐律的刑事司法制度与古代东方其他法中刑事司法制度的主要差别
唐律是中国古代法的代表作，其刑事司法制度是中国古代刑事司法制度的典范。古代东方还 有楔形文字、希伯来、印度和***等法。这些法中也有自己的刑事司法制度。唐律的刑事 司法制度与它们之间的差别不小。
刑事司法制度例5
中***分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）01-0258-02
一、司法听证制度的历史发展和概念界定
听证（hearing），是指听取利害关系人意见的法律程序，包括立法听证、行***听证和司法听证。其源于英美普通法上的“自然公正原则”，即任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他人的意见，以保证司法的公平正义。“司法听证”，是指在司法诉讼程序中，法庭为了获取或证实某一事实和法律问题的有关材料或意见，听取有关当事人的陈述，审查证据和证人的一项程序。
第二次世界大战后，在美国的影响下，世界各国纷纷建立了听证制度。中国也在20世纪末引入了听证制度，并于1996年建立行***处罚听证，1997年建立价格决策听证，2000年建立立法听证。但是司法听证制度在中国却始终没有真正建立起来，反对建立司法听证制度的学者中，以北京大学陈兴良教授为典型代表，他认为：“现在法官所做的缓刑听证，实际上是辩护律师和检察官应做的工作。如果把这项程序推广出来，只会增加法官负担和司法成本。”而司法听证制度的确立和实行已是大势所趋，中国司法改革必须与时俱进。
二、在中国构建刑事司法听证制度的必要性与可行性
（一）在中国构建刑事司法听证制度的必要性
公正是诉讼的生命，虽然中国刑事诉讼中已有许多方式来保证诉讼公正，但在实践的结果依然不尽如人意。而进行刑事司法听证则可以营造一个控辩双方共同参与，由中立裁判者依法进行裁决的司法环境，在实践中更好地实现公平正义。第一，刑事司法听证能实现司法活动诉讼化，听审可使双方都能充分发表自己的意见，了解整个案件的司法诉讼过程。第二，刑事司法听证能增加诉讼活动透明度，正如联合国《世界人权宣言》第10条所规定，“人人完全平等地有权由一个***而无偏私的法庭进行公正的和公开的审讯”。第三，刑事司法听证能安抚被害人不满情绪，有效减少申诉和上访。
目前中国在司法公开上已经较好地做到对象公开和内容公开，但在公开的救济机制上，还有待完善，这更加凸显了在现阶段引入刑事司法听证的必要性和紧迫性。被害人不仅需要得到公正的裁判结果，也需要参与其中来表达自己的意见，得到必要的尊重，从而消解其不满情绪，降低被害人认为其处置不公的担忧。
（二）在中国构建刑事司法听证制度的可行性
理论上，刑事诉讼四大原理——无罪推定原理、控辩平衡原理、程序参与原理和人身自由与安全保障原理，为构建刑事司法听证制度提供了理论依据。美国法学家贝勒斯曾解释道：“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。某人被允许参与诉讼也表明别人尊重他，即他受到了重视。”
实践中，目前司法实践中的尝试为刑事司法听证创造了可能。一些司法听证活动在中国司法实践中已经广泛地得到适用，如不听证、再审听证、执行听证、缓刑听证、司法赔偿听证等。立法上，最高人民法院的司法解释和广东省地方立法更是已经确认了“司法赔偿听证制度”。并且刑事司法听证制度与刑事诉讼程序在立法目的、法的运行和程序价值方面其实是完全一致的，而且对于中国现行刑事诉讼制度存在着极有意义的补强的作用。
定位上，在研究刑事司法听证的建构之前，还应处理好刑事司法听证制度与中国现行刑事诉讼程序的关系。刑事司法听证制度，可以消除现行审判委员会的弊端，可以普遍吸收诉讼中的不满，可以有效地限制法官自由裁量权。综上所述，其不仅与刑事诉讼程序在立法目的、法的运行和程序价值方面是完全一致的，而且对于现行刑事诉讼制度也有着不可忽视的补强的作用。
三、建立中国刑事司法听证制度及其具体构建
建立刑事司法听证制度的目标是，合理分配司法程序资源，寻找平衡点，并在实践中不断完善。刑事司法听证程序，在启动机制的建立上，可分为依申请和依职权启动两种机制。可由当事人或利害关系人依法申请。在需要国家机关依职权主动调查时，应分别由检察院或法院主动启动。在主持机制的建立上，可借鉴西方预审法官制度，设置听证法官。
程序上，由听证预备、听证和评议裁决三个阶段构成。听证可公开进行，允许旁听。听证包括准备、调查、辩论和最后陈述四个阶段。听证结束后，合议庭对案件及时评议，实行少数服从多数原则。听证记录具有证据效力，听证结果应该公开宣布。
在具体建构上可细分为立案听证、不听证、庭前预审听证、缺席听证、缓刑听证、执行听证、司法赔偿听证、上访听证和申诉听证等。
（一）立案听证和不听证
司法上应以正当程序制约轻率立案和消极侦查，从而实现对被害人的保护。刑法规定了报复陷害罪，确立了实体保障，但诉讼法中却毫无对应的程序保障。而立案听证可以有效地弥补此项法律漏洞。立案听证由被害人或其近亲属申请启动，在检察机关主持下，由***法委领导、法学界专家学者、控辩双方等多方参与。
不听证，是指“在审查阶段存在法律所规定的不的情形时，检察机关组织的由控辩双方及其他相关人员参与的听证会，再由控方作出与否的决定”。可由被害人及其法定人主动申请，也可由检察机关依职权启动。其可使证据公开化，消除当事人对诉讼公正的疑虑，减少上访，节约诉讼资源。
（二）庭前预审听证和缺席听证
庭前预审听证，是指“在检察机关提起公诉后，人民法院组织的，由控辩双方参与的就案件是否交付审判以及组织证据交换的活动”。可以使被害人更好地了解司法程序，在审判前做好充分准备，增加其对审判结果的理解度。
现行刑事诉讼的另一大漏洞是未设立缺席审判程序。庭审时被告死亡，刑事诉讼终止审理，刑事附带民事诉讼亦终止。个人认为，虽然被告人死亡，刑事责任可不究，但仍应追究其民事赔偿责任，毕竟被害人及其近亲属遭受了现实的损失和精神上的伤害。对此，广东地方立法在《广东省法院司法赔偿案件办案规程》中已初步规定了缺席听证。
（三）缓刑听证和执行听证
在实践中，法官的主观判断很容易致使适用缓刑的罪犯再犯罪危害社会，再次伤害被害人。即使是正确的缓刑判决也可能因为被害人不理解而不断上访的现象。缓刑听证活动可归属于法庭调查，更客观地判断被告人是否会“再产生社会危害性”，在一定程度上抑制腐败，加之由于被害人参与其中能较好地理解判决结果。
中国传统的执行模式具有很大的随意性和滞后性，迫切需要有一个公开的事实调查程序。关于“执行听证”已有先例，北京第一中级人民法院已经出台有关规定，就如何启动执行听证程序等进行规范。实践表明此制度能更及时合理地保障被害人的利益。
（四）上访听证、申诉听证和司法赔偿听证
刑事司法听证制度对于解纷息讼、减少上访有着良好效果。上访听证，既能维护了社会对法院工作的监督，又能及时地启动再审程序。申诉听证，是指“针对当事人对于司法机关的决定、判决表示不满而无法依现行法律提出诉讼时，由有关机关组织举行公开的听证会，让控辩双方进行辩论和质证”。可使被害人得到公平正义的结果，减少上诉上访，维护社会稳定。
中国《国家赔偿法》事实上赋予了司法赔偿机终局决定权，而司法赔偿听证可有效地缓解其在实践中引发的矛盾，增加处理结果的合理性。国家赔偿案件审理过程中已引入听证程序。听证的决定具有透明度高、科学性强等特点，更易执行，有效维护了处于弱势地位的被害人的合法权利，促进社会和谐。正如查士丁尼所言：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害他人，给予每个人他应得的部分。”
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刑事司法制度例6
一、传统未成年人刑事司法制度的困局
我国传统的未成年人刑事司法制度往往严厉有余，实务中过分重视惩罚犯罪，轻视了对未成年人的保护。在2011年以前（即《刑法修正案（八）》出台、2012年《刑事诉讼法》修订之前），我国的未成年人具有以下四大不利的情况：
（一）未成年人可以构成累犯
在我国刑法体系中，累犯是一种对罪犯的改造情况的不良评价，直接影响被告人对于缓刑、假释等制度的适用。在我国传统司法实践中，只要未成年人达到刑事责任年龄都是累犯的适格主体，符合刑法关于累犯的构成条件的，都应当认定为累犯。
（二）未成年人犯罪刑事追诉率高，适用监禁刑率过高
在我国司法实务中，对未成年被告人适用的监禁刑率居高不下。在某一时间段，因受国家“为打击特定犯罪”的严打***策影响，对于未成年人所犯的此类犯罪，虽然情节较为轻微，但依旧追究刑事责任。而公诉机关的不予起诉决定，法院判决的免除刑事处罚以及管制、单处罚金等非监禁刑与缓刑的适用率较低。
（三）未成年人的前科案底影响其终生
在社会实践中，一旦经过正式的审判程序，接受处理的未成年人往往被贴上犯罪人的标签，对于那些在校学生，往往是被开除学籍，刑满释放后他们无法回到原来所在的学校学习，在工作就业方面更是倍受歧视。由此也反映出我国现有关于犯罪记录的立法存在着严重的功能失衡问题，即仅仅强调国家和社会对有犯罪记录者进行管控的需求，却忽视了刑罚的感化、挽救功能，忽视了犯罪人员回归社会的正当需求。
（四）过度强调在法院审理阶段对未成年人权益的保护，而忽略了在刑事诉讼其他环节对未成年人的保护，及在司法实务中存在辩护人参与诉讼的时间过迟等实际问题，不利于保护未成年人权益
在刑事诉讼过程中，由于未成年人心智不全，不能很好的行使自己的诉讼权利以保护自己的合法权益，需要及时通知法定人加入诉讼，引入辩护人参与诉讼。我国修订前的《刑事诉讼法》及最高人民法院制定的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》和《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，都把保护未成年人权益的重心放在法院审判阶段，意***通过在法院审理阶段设立专门的少年法庭、采用不公开审理的方式、在审判阶段为未成年人指定辩护人以及传召法定人到庭参与诉讼等方法，来实现整个刑事诉讼程序中对未成年人的保护的目的。不可否认，法院审理阶段是保护未成年人权益的一个重点，但是忽略了侦查、审查起诉阶段对未成年人的教育、保护，将导致在源流上错失了保护未成年人的机会。
二、《刑诉法》和《刑法》修订后的我国未成年人刑事司法制度
我国《刑法修正案（八）》的出台、2012年《刑事诉讼法》的修订确立了一系列针对未成年人犯罪的刑事司法制度。该制度在大刑事法律构架里的地位日趋重要，是衡量我国法制发展程度的一个重要指标。笔者将结合《刑法》、《刑诉法》的相关规定，将各类未成年人保护秩序制度细化，统一在未成年人刑事司法制度的大制度下，并以此为出发，归纳、总结。
（一）针对我国累犯制度，全面废除了未成年人构成累犯制度；针对刑罚执行体系，进一步完善非监禁刑执行；针对缓刑制度的落实情况，扩大了未成年人缓刑适用范围。
1.废除了未成年人累犯制度
未成年人因其特有的可改造性，易塑性，和犯案时的辨认能力低等情况，使得“累犯”这一制度对其而言，严厉过多，保护不足。刑法修订后规定未成年人不再构成累犯主体，体现了我国刑法的人道性，是我国未成年人保护的一次革新。
2.进一步完善非刑罚执行，特别是针对非监禁刑执行确立了社区矫正制度，确保非监禁刑的效率
社区矫正制度是以社区为基础并在社区执行刑罚，惩罚矫正罪犯的制度。现代刑罚理论认为，监禁类刑罚在处置、改造未成年罪犯方面具有大量缺陷和弊端，在实务中应多对未成年人判处缓刑、管制等非监禁措施，而社区矫正作为非监禁刑的执行方法，因其独特的执行方式和优良的社会效果，在大部分西方先进国家得以确认。我国引入社会矫正制度，具有鲜明的社会原因，其主要目的是解决了我国现今非监禁刑执行中的脱管情况。
3.规范化缓刑条件，对于未成年人适用缓刑幅度进一步扩大，在立法层面上保护未成年人，在执行层面上避免了交叉感染
《刑修（八）》在刑法总则里面扩大了未成年人适用缓刑的范围，且强调了对符合缓刑条件的未成年罪犯应当”适用缓刑，具有强制力，缩小了法官的自由裁量权，扩大了非监禁刑、缓刑的适用空间。
（二）免除未成年人前科报告义务，确立了犯罪档案封存制度
“为有利于未成年犯更好地回归社会，设置了犯罪记录封存制度。”2012年修订后的《刑事诉讼法》第二百七十五条确立了未成年人犯罪记录封存制度，规定“被告人犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定与刑法免除未成年人的前科报告义务相呼应，我国《刑修（八）》在刑法原条文的第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”（三）权责分配的科学化
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针对公、检、法、司四机关的不同特点，从新划分了四机关的职权，社区矫正的执行权授予司法行***机关，在检察阶段设立了附条件不起诉制度，在公安阶段完善了未成年人刑事指定辩护制度。
1.确立了社区矫正制度，为被判决缓刑、管制的未成年人的刑罚执行提供的制度保证
我国传统的缓刑、管制执行机关和考核机关为公安机关，由于公安机关工作繁杂，往往不能切实的履行执行和考核工作，影响了缓刑、管制的执行效果，这就导致了审判机关不愿判处未成年人缓刑、管制。《刑法》和《刑诉法》修订后，缓刑、管制的未成年人依法实行社区矫正，由司法行***机关执行，其他机关辅助，重新进行了职权划分，明确了各机关的工作重心和职责，使得非监禁刑在实践中落到了实处。
2.扩大了公检法司机关在处理未成年人刑事案件的通知义务和指定辩护义务，把指定辩护人介入诉讼的时间提前至侦查阶段
未成年人在侦查阶段面对公安机关，缺少自我保护的能力，一方面是其可能触犯法律，内心恐惧，一方面是公安机关的审讯严厉，使其紧张失措，这就导致未成年人在侦查阶段就错失维护自己合法权益的机会，也使其无法为自己的行为有效行使辩护权，更有甚者类如陕西丹凤县徐某某猝死事件、昭通市鲁甸县张某某事件、武威市凉州区大学生“摔”死事件等，皆体现了在侦查阶段吸收辩护人参与的必要性，不仅仅是保护未成年人权益的需要，更是维护司法严肃性的要求。2012年修订后的《刑事诉讼法》第二百六十七条规定“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”该条款把指定辩护的义务从审判阶段扩大到了侦查阶段，大大提前了未成年人的辩护人介入诉讼的时间，保障了未成年人诉讼权利特别是辩护权的行使。
刑事司法制度例7
如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……
然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和***相继对刑事诉讼法作出了***的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大***会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“***大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“***大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和***相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行***化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。
毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。
二、“流水作业”的司法模式
美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（due process）和“犯罪控制”（crime control）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。
根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全***而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。
长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]
中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。
而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，***自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了***自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。
另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的***治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]
三、警察权的非司法化
一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“***法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共***内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。
而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行***权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准***事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行***方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度***自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有***性和不可变更性。
从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民***府的辖制，其行***机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行***领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”， 公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物***、心理***和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行***处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行***领域实际拥有着较大的决定权。
另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。
不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行***领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？
从应然的角度来看，警察权是一种行***权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行***处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]
四、检察权的超强势化
中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。
这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行***审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。
检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行***机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的***性。
从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。
显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的***性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。
中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8] 五、司法审查机制的弱化
迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备***的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？
很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。
而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。
六、刑事司法改革的基础
根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行***权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行***等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？
实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至***治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有***性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]
在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行***机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和***自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]
归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。
注释：
[1] 对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。
[2] 有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。
[3] herbert packer, the limits of the criminal sanction, stanford university press, 1968, chapter 4. 有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国***法大学出版社，1993，第一章以下。
[4] 笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。
[5] 中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。
[6] 对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。
[7] 陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
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2.提高案件办理效率。刑事和解制度的运用，可以让司法机关将精力集中于大案件的办理方面，从2014年最高法院的报告中可以看出，刑事案件审结的效率仅有23%，很多案件都是悬案和积案，而且我国的刑事案件正在缓慢上升，而司法机关的人员补充速度远远跟不上刑事案件的人力资源需求，在很大程度上增加了司法工作人员的工作负担，案件办理的效率和质量一直偏低，甚至出现冤案和错案。据统计，法官每年需要审判350多起案件，每年工作日为250天，除了学习和开会的时间，每年仅有4个小时处理案件，而法官面对的是新增加的案件和积压的旧案件。因此，对于某些刑事案件，利用刑事和解制度处理，可以节省司法资源应付大案件的办理，提高案件办理的质量和效率，以减少案件积压的情况。
3.塑造司法机关形象。目前司法机关在社会公众面前的形象有所下降，人们对司法机关存在抵触的情绪，甚至不信任和不配合司法机关。刑事诉讼本身就体现出国家司法机关的强制性和暴力性，司法机关判处加害人刑罚，加害人很有可能更加仇恨被害人，其赔偿受害人的财产损失，通常都不能减轻加害人的刑罚处罚，因此加害人会拒不执行赔偿的义务，而另一方面，如果加害人本身经济条件有限，而且被判决入狱，无法依靠劳动获得收入，也就没有能力赔偿受害人了。如果用刑事和解制度代替，以人权保障的名义维护各方的合法权益，并为当事人提供维护自己合法权益的途径，从被害人的角度分析，除了赔偿物质损失，还能够弥补精神的伤害，同时为加害人提供赔偿和减刑或者免刑的可能性，而使得司法机关的做法更受社会公众所接受。
二、刑事和解制度配套措施的设置
1.被害人补偿制度。目前我国的刑事司法体制尚未起到很好起到保护被害人的作用，通常都围绕加害人，目的是为了取得诉讼效率的价值取向，而司法资源本身已经抓襟见肘，而全部耗费在追诉加害人的活动当中，而被害人无法在司法体制和司法资源中得到任何人身安全的保障，其劳动就业、社会名誉和其他社会活动的保障更是无从谈起。因此，刑事和解制度的执行要求对现有的司法机制进行改革，以提高对被害人利益的保障力度，建立了起被害人的补偿制度，笔者认为该制度的建立框架应该是：在犯罪案件当中，直接被害人和间接被害人可以通过申请的渠道，请求国家给予全部或者部分财产损失或者非财产损失补偿，而国家的责任部门和福利保障机构，以基金等渠道提供补偿。
2.暂缓制度。在暂缓制度的建立方面，我国可以借鉴其他国家的先进经验。目前，我国部分地区已经开始试点刑事暂缓制度，譬如2001年云南省个旧市人民检察院实行暂缓制度，并在2005年对29名正在审查阶段的轻微犯罪未成年人暂缓，为其设置了考验期，考验期后，其中28名未成年人均没有重新或者继续犯罪的记录，因此对他们终止了诉讼。此外在南京、上海、广东、北京等地区都开始试点暂缓制度，都表明了检察机关在审查阶段暂缓轻微犯罪者，具有明显的意义和效果。笔者认为目前我国的暂缓制度应该不将暂缓不作为手段，而是在保留继续可能性的情况下，观察犯罪者履行和解协议的情况，是否有积极悔过认罪的态度和切实按照协议赔偿，并且获得被害人的谅解，否则将继续发讼。
3.社区矫正调查制度。社区矫正指的是将符合法定条件的加害人的刑罚地点改造社区中执行。从目前的情况来看，社区矫正已经逐渐完善起来，地方社会治安综合治理委员会、妇联、共青团和学校等共同建立的社区帮教育体系发挥了越来越重要的作用，但在矫正试点当中客观存在的各个调查缺失问题，成为社区矫正工作的弊端性问题。笔者认为，我们应该尽快建立社区矫正调查制度，分为两个步骤：一方面是评估矫正工作的结构和危险性，可以根据服刑人员的犯罪性质、历史、个人特点、家庭状况、家庭环境、心理、教育、工作等方面的变量因素进行综合打分。另一方面是在评估的基础上，建立监管和矫治罪犯的计划，以及计划的实施方案，在刑事和解时期，需要综合调查加害人的人格，并作出加害人社会危险性的评估，并将评估的结果作为加害人进行社区矫治可行性分析的参考依据。
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一、我国司法救济制度的现状
1、司法救济在现行法律中的体现
目前我国有关司法救助的比较全面和系统的规定是2000年7月12日由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。该规定第二条是这样定义司法救助的：本规定所称司法救助，是指人民法院对于民事、行***案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。第三条：当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：
（一）当事人追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；
（二）当事人追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难的；
（三）当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；
（四）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；
（五）当事人为没有固定生活来源的残疾人的；
（六）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；
（七）当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；
（八）当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；
（九）当事人行***机关违法要求农民履行义务，生活困难的；
（十）当事人正在接受有关部门法律援助的；
（十一）当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民***部门主管的社会福利企业的。
第四条规定：当事人请求人民法院予以司法救助的，应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地***府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。「1
另外，刑事诉讼法第三十四条规定了被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院应当为当事人指定辩护人的三种情况：⑴被告人是盲、聋、哑；⑵被告人是未成年人；⑶被告人可能被判处死刑的。最高院刑诉法司法解释的第三十六条对其进行了补充，第三十七条规定了人民法院可以为其指定辩护人的七种情况：⑴符合当地***府规定的经济困难标准的；⑵本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；⑶本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑸具有外国国籍的；⑹案件有重大社会影响的；⑺人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
民事诉讼法第六十四条中规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。「2
2、司法救济制度的局限性
（1）受案范围的限制性。从理论上讲，只要当事人的合法权益受到不法侵害，国家就应当提供司法救济。但在实践中，由于各种社会矛盾的复杂性和法律调整范围的确定性，司法机关受理案件总是限制在法律明确规定的受案范围内。对不属于受案范围内的案件，司法机关一律不予立案，当事人坚持的，司法机关裁定驳回。如我国行***诉讼法对人民法院受理一审行***案件作了严格的规定，特别对不受理案件的范围也作了规定。
（2）诉讼时效的机械性。我国三大诉讼法都对诉讼时效作了严格的规定，即行为人的行为超过一定期限就不再承担法律责任。相对而言，权利人的权利受到侵害超过一定期限法律也不予保护。我国民事诉讼法规定：当事人知道或应当知道自己的合法权利受到侵害超过两年未通过法定程序主张权力的，法律不予保护，当事人不得向人民法院。实践中，许多当事人就是由于超过诉讼时效失去司法救济的机会。法律规定诉讼时效是要求当事人在自己的权利受到侵害后应当及时寻求司法救济，以便司法机关查明事实，正确适用法律。但从社会意义上讲，规定诉讼时效就相对剥夺了当事人的诉讼权力，使其合法权利得不到法律保护。但是，司法机关只能依法办事。
（3）诉讼活动的有偿性。由于民事、经济、行***案件支出的诉讼成本较高，国家规定司法机关在受理这类案件时必须向当事人收取一定费用。主要包括诉讼费、执行费、再审费、法院认为应当由当事人支出其它诉讼费用和实际支出费用。这些费用原则上由承担法律责任的当事人承担，但在裁判和执行前必须由原告或申请人预交。各种费用对有些当事人来说是一笔不小的开支，尽管法律有规定，当事人经济特别困难的上述费用可以实行减、缓、免，但实际操作程序复杂。因此，司法实践中，还是有许多当事人由于交不起各种费用而打不起官司。明明自己的合法权利受到侵害，但因为经济困难而失去司法救济的机会。
（4）诉讼程序的复杂性。国家为了保证司法裁判的公正性，对诉讼程序作了严格而又繁琐的规定。仅以民事诉讼为例：当事人后必须经过立案审查，预交诉讼费，通知当事人答辩，庭前交换证据或举行听证会，通知开庭，开庭，调解，宣判，送达，上诉或申诉，申请执行等。如果案件需要再审、重审、审计、评估、鉴定或法院内部请示等，其过程更复杂。因此，往往一个案件中，当事人要耗费大量财力精力，有时需要几个月甚至几年才能终结。由于当事人的合法权利未能得到及时保护，即使最终裁判是公正的，权利人仍感到不满意。但从司法程序上看，都是符合法律规定的。
（5）裁判公正的相对性。改革开放20多年来，我国先后制定和颁布了许多法律法规，司法机关也采取了许多措施，提高审判质量，这为司法机关公正裁判奠定了坚实的基础。但任何裁判公正都是相对的，而不是绝对的。这是因为司法裁判公正仅是法律意义上的公正，它与社会意义上的公正有很大的距离。
（6）权利实现的有限性。公正的裁判并不能最终保证权利人的合法权利绝对得到实现。这是因为权利的实现需要相对权利人的自动履行和其有无实际履行能力。司法实践中，许多负有法定义务的当事人法律意识较差，不能自动履行生效判决。案件进入强制执行阶段后，有的当事人还逃避执行，长期下落不明；有的当事人隐藏、转移财产，而申请人又提供不出被执行人的下落和财产线索，人民法院采取相关措施后，仍查找不到被执行人和其财产，案件不得不依法中止终结，这样，权利人的合法权利就得不到实现。同时，也有相当多的当事人确实没有履行能力，如刑事犯罪中的杀人案件，一般被告都比较困难，被判死刑后，对民事赔偿义务根本没有履行能力。「3
3、我国司法救济制度的缺陷
我国司法救济制度的缺陷主要表现在以下几个方面：第一，缺乏统一完整的立法。仅限于民事、行***诉讼，应将刑事诉讼中的相关内容囊括到司法救助制度中来，制定统一的司法救助法。司法救助制度内容牵涉三大诉讼法，故不可能将其列入哪一部诉讼法的内容；虽为贯彻法律面前人人平等的原则，但非实体法的权利内容规定，而是诉讼程序中的方式方法、操作程序方面的规定，针对目前的情况单***法较为合适，待我国的社会保障法律制度逐步建立起来后可纳入该体系。第二，司法救助的规定救助范围过于狭窄，采取的是列举式，很难穷尽。还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助。第三，司法救助的具体方式还仅限于诉讼费用方面，需要予以扩展。
让我们来看看刑事案件被害人在被告人无力赔偿时的痛苦和无奈：1998年9月的一天，某省一村庄，兄妹二人吃了家里的剩饭，即出现呕吐、昏迷现象。经抢救，妹妹脱离危险，哥哥死亡。后在他人提醒下，死者父亲携带剩饭到省公安厅检验，并报案。经鉴定，剩饭中含毒鼠强成分。遂立案侦查。同村一男性村民（46岁）有重大犯罪嫌疑，被刑事拘留。侦查终结后，以涉嫌故意杀人罪移送审查。但是，指控犯罪嫌疑人故意杀人的证据不足，经两次退回补充侦查，仍未调取到足够证据。最终，该案作不处理。相似的案例揭示了这样的现实：刑事诉讼是靠证据来推进的，但是，由于受客观条件和办案能力等方面的限制，证据的搜集有时十分困难，这也直接导致在不同的诉讼阶段，案件无法侦破，或者被作不处理，或者被撤销，或者被告人被判决无罪等情况难免时有发生。那么，在这些情况下，被害人的利益该如何保障？比如，上述两起案件中的被害人及其家属不仅承受着巨大悲痛，由于没有明确刑事责任人，理应从加害方得到的民事赔偿也无从谈起，生活陷入艰难。而且，实践中，被害人及其家属因为合法权益无法得到保障而上访申诉的案件，已经占到涉法涉诉案件中的相当大比例，应该引起有关方面的高度重视。「4
江西省人民检察院检察长孙谦说：“虽然上世纪90年代以来，我国在刑事诉讼中对人权保障问题予以高度重视，特别是1996年修改的刑事诉讼法，比较充分地体现了人权保障的立法理念，但是，在对被害人实体性权利保障方面，无论是认识上、理论上还是实践中，没有给予应有的关注，被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护，尤其是对因遭受犯罪侵害而由于种种原因不能从加害方得到损害赔偿，又没有其他社会救济的情况下，由于国家补偿制度的缺失，导致被害人生存或正常生活出现危机，成为影响社会稳定的因素。所以，进一步加强被害人的人权保障，是完整地实现刑事诉讼原则和目的的根本要求，是完善国家救济制度的迫切需要。近代被害人补偿制度由边沁提出，经过加罗法洛、菲利等为代表的实证学派的发展，逐步得以确立。新西兰在1963年建立了刑事损害补偿法庭，开始对刑事被害人进行补偿，成为第一个对被害人进行补偿的国家。此后，英格兰、美国、加拿大和澳大利亚等国，通过立法建立刑事被害人补偿制度，陆续开始对暴力犯罪的被害人实行国家补偿。1985年联合国通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，明确规定了缔约国对刑事及滥用权力的被害人的补偿制度。注重刑事程序中对被害人的保障，已成为世界各国刑事诉讼程序发展的一个明显趋势。”
二、完善我国刑事被害人司法救济制度的必要性
1、适应弱势群体希望得到社会帮助的实际需要。
司法的宗旨在于保障人权，因为“没有救济的权利就不是权利”（A right without is not a right.）「5。朱?基***在2002年的***府工作报告中首次公开提出了弱势群体的概念，他是就经济地位而言的。在司法地位方面，面对强大的司法职权和庞大的司法机制，弱势群体也同样存在。1991年公布施行的民事诉讼法作出“主持原则”的规定，其精神内核完全符合司法救济的思想；1994年初，国家司法部提出建立和实施法律援助制度的设想，并在后来相继出台的《刑事诉讼法》（第34条）、《老年人权益保障法》（第39条）里得以确认，它为保障公民权提供了具体的救济手段；2000年7月，最高人民法院作出《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，近日获息，最高人民法院与最高人民检察院要在全国范围内全面推出司法救助的新举措。上述事实充分证明，中国***府历来重视保护弱势群体的合法权益，也预示着司法救济理论大有发展前景。
2、适应惩治司法腐败、推进司法改革的实际需要。
腐败现象已经渗透到司法领域，司法权未能得到有效监督、内部人事权管理混乱、***法干部队伍的素质参差不齐、司法三权的设置不尽合理等问题的客观存在，是产生司法腐败的重要原因。先贤早有预言，不受约制的权力不是倒向专制，就是倒向腐败，唯以权制权才是硬道理。按照权力均衡理论，当某一方的权力过分强大的时候，不妨适当提高权力相对方的权利，使之趋于均衡，它符合现代法治理论提出“以权利约制权力”的论断；或者为权力设立专职“看门人”，实施有效的权力监督。均衡论的观点正是司法救济理论的核心内容之一。在现实生活中，我们看到：辩护律师被无理地驱逐出法庭、行***诉讼原告在开庭前后遭到被告人拘捕、法官违背自愿原则强行调解，等等。在这些司法现象的背后，相伴随的往往就是司法腐败。以司法救济理论指导司法改革，首要的一条就是要在***法干警的头脑中正确树立为弱者仗义***的思想。只有消除***法队伍中的一部分败类，把好进人关与用人关，理顺公安司法机关之间的权义关系及监督机制，提高诉讼参与人的具体诉权，加大司法办案的透明度，才能真正把司法改革引向深入。「6
3、完善我国刑事被害人的司法救济制度是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。
“法律面前人人平等”出自亚里士多德的名言：“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的。”“法律面前人人平等”是当今世界各国公认的法律原则。人类最早的平等观念产生于古希腊，公元前6世纪梭伦曾说：“制订法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所。”公元前5世纪雅典***治家伯里克利在《雅典阵亡将士国葬典礼上的演说》中，第一次提出了“解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”口号，并论述了雅典民主制与法律的关系：“这种民主制的特点在于***权是在公民手中，每个人在法律上是平等的，在私人生活中是自由而宽恕的，但在公共事务中则遵守法律”。在当代，平等观主要是基于分配正义而主张的事实平等，亦即主张基于基本人权同等之上的存在合理差别的平等。平等的实质是基于***治结构与社会制度之上的权利与义务的分配问题，在公法上则体现为国家权力对社会资源再分配的干预问题。“法律面前人人平等”的精神从宪法诞生那天起，就成为宪法的灵魂，深入人心。宪法平等权原则，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别、种族、职务、职业、社会出身、、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务。不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权。宪法平等权所蕴涵的法制理念深邃、高远。让“法律面前人人平等”的宪法精神得以光照民众，正是人民法院以“公正与效率”为主题进行的各项司法审判活动。宪法的平等权基本精神在我国刑事、民事、行***三大审判体系中，得到充分体现，并通过确保程序公正得以全面实施。对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能。最高人民法院院长肖扬向社会郑重承诺：让那些合法权益受到侵犯但因经济困难交不讼费的群众，打得起官司；要让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司。「7
据最高人民法院副院长介绍，目前，人民法院的司法救助有诉前救助和诉讼中救助。已经有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救助，比如建立执行救助基金，对部分申请执行人进行经济救助或救急资助等。
最高人民法院院长肖扬指出，“如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷，我们要提倡更耐心一点地倾听弱势一方的声音。”
4、完善我国刑事被害人的司法救济制度与司法和谐密不可分。
1月7日，最高人民法院在部署2007年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀。其中，“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为一项重要任务。为此，最高人民法院院长肖扬指出，“如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷”。
与此对应的是，在1月6日的全国民事审判工作会议上，肖扬曾首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。显而易见，这种司法和谐，并不只适用于民事司法，同样也适用于刑事司法。在笔者看来，“建立刑事被害人国家救助制度”的提出，正是对这样一种司法理念的具体彰显和生动诠释。
众所周知，长期以来，在刑事司法实践过程中，由于刑事被害人救助制度的阙如，被害人因犯罪而遭受到的人身、财产损失，要想得到补偿，途径一般只能是：通过刑事附带民事诉讼，由犯罪人来进行赔偿。而这样一种赔偿途径的缺陷无疑十分明显：其一，如果刑事案件由于种种原因不能侦破，无法确定犯罪人，那么受害人则难以落实具体的索赔对象；其二，即使案件破获、犯罪人被确定，如果犯罪人缺乏足够的赔偿能力，“附带民事诉讼”也会因无法得到执行而成为一纸“法律白条”。比如“邱兴华案”，就是这方面一个典型的案例——由于邱兴华家庭贫寒，根本没有赔偿能力，11个被害家庭不得不在人身伤害后再次陷入极大的经济困顿之中。这种情况下，显然只有通过国家、***府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。
“刑事被害人国家救助制度”从更深层次上，所预示的实际上也是国家在司法、法治责任承担上的和谐。为什么明明是犯罪人造成的受害人损失，却需要国家进行补偿？显然，在这里，并不仅仅是因为国家对受害人具有一种抽象的人道救护责任，而根本在于，这是一种国家必须承担、责无旁贷的司法、法治责任——毫无疑问，从法治角度看，维护社会治安、预防和打击犯罪，保障公民的人身和财产权利不受非法侵害，任何时候都是国家应尽的义务和责任。因此，如果公民因犯罪而受到各种非法伤害，就不能只看做是具体犯罪人的过错，在很大程度上也应视为国家的过失，即国家未能充分履行自己有效保护公民的法治责任。这种背景下，一旦找不到犯罪人或者犯罪人无法进行赔偿，国家出面予以补偿，为受害人的损失承担起责任，自然就成为司法、法治和谐的必然之义。
只有通过国家、***府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。「8
三、如何完善我国的刑事被害人司法救济制度
据统计，我国近八成的刑事赔偿难以兑现，多数受害人的家庭因此陷入了人财两空的艰难境地。对于受害人而言，因被告人的行为导致疾病、残障甚至失去亲人，经济上又得不到补偿，生产和生活上往往陷入困境，这无异于对他们的第二次伤害。 青岛市中级人民法院曾对近5年来刑事附带民事判决执行情况作过调研。结果显示，5年来，有2300余件以判决方式结案的刑事附带民事案件，80%以上的案件民事部分执行不了，成为“空判”。尤其是部分犯罪后果严重，受害人及其家庭损失大，且得不到任何赔偿的案件，受害人往往以“人财两空”为由，大闹法院，长期上访，严重干扰了法院办案，影响了社会稳定。
众多的法学学者和机构提出了“犯罪被害人是被刑事司法遗忘的人”、“在犯罪研究中最被忽略的一个问题就是对被害人的保护”。专家分析这种现象产生的原因：一方面，我国传统的“打了不罚，罚了不打”的旧观念制约了刑事案件附带的民事赔偿难以到位；另一方面，这与目前我国刑事案件受害人国家赔偿制度的缺位有关。著名刑法学专家、武汉大学法学院教授马克昌说，当许多国家都已进入“被害人时代”时，如果我们还是空白，甚至判决时不考虑被告的承受能力，就会造成像现在这样，表面看起来是法律给当事人主持了公正，但实在的“胜利”他什么都没感受到，只能陷入“无期的等待”。虽然我国的刑事诉讼法规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，但如果施害方无钱可执行或案子进入漫长的司法程序，这些受害人就无法及时得到赔偿。
对于刑事被害人国家赔偿制度的建立，人们充满了期待。中国人民大学法学院张志铭教授说：“随着社会的不断进步和经济的不断发展，我国将来必定要建立刑事受害人的国家补偿制度，这是不容置疑的。而当务之急则是探究一条建立国家补偿制度的法律途径。”据报道，去年全国“两会”期间，已经有人大代表提出“建立刑事受害人救助制度”的议案。这次最高人民法院对刑事被害人救助的工作部署，也是对备受关注的这一问题的回应。最高人民法院副院长说：“司法救助是社会主义救助制度的组成部分，是人民法院承担社会责任的一种重要方式，对司法活动取得良好的社会效果具有重要的现实意义。”作为这段话的最好注脚，就是在一些地区已经开始对刑事被害人救助的有益尝试。
山东青岛某高校学生王某两年前遭到抢劫，头部受重伤，成了植物人，家人为其救治花费了50多万元。案件很快侦破审结，但两名被告人均系未成年人，都来自农村，无任何赔偿能力，加上家庭贫困，根本无法支付高额赔偿。青岛市中级人民法院随即启动了刑事受害人救助程序，将2万元救助金送到了王某家里。「9目前，刑事案件受害人救济制度正在青岛市各基层法院逐步推广。“这项制度运行时间虽然只有短短的一年多，但实践证明***、***府和人民群众是满意的。下一步我们要进一步完善这一利国利民的好事。”青岛市中级人民法院院长邹川宁对这项制度的前景很有信心。「10
马克昌介绍，对刑事被害人的补助和救济制度早在二战以后，就被新西兰和欧美等国迅速采纳，日本甚至成立了专门的国家赔偿委员会。并设立了《犯罪被害者等给付金支付法》。而这项制度的宗旨就是不管采用***府拨款还是慈善募捐等何种形式，都要设立一种公共基金，对暴力犯罪的人身被害者进行救济。即由国家代那些确实拿不出钱的刑事被告给受害人以应得的补偿；既让受害人切切实实得到法律的保护，同时也维护了国家法律的尊严。
我国现在一些地方法院已经开始了大胆的探索。在福州，遭到犯罪行为侵害但又无法通过刑事附带民事诉讼获得赔偿、生活困难的刑事案件被害人及其家属，可以向法院申请经济救济。福州市中级人民法院为此制定了《关于对刑事案件被害人实施司法救助的若干规定》，救助一般情况下限于人民币2万元以内，救助基金由市财***拨款，收入和支出实行专项管理，专项核算。
中国***法大学教授赵宝成认为，刑事被害人国家补偿的立法模式，可以归结为两种：一是制定一个单独的刑事被害人国家补偿法；二是制定一个刑事被害人保护法或救助法。在后一种立法模式当中，除了要规定被害人国家补偿这方面的制度内容以外，还要规定被害赔偿、被害援助等内容。这种立法模式，相对于前者来讲是一个大立法。我国建立刑事被害人国家补偿制度，以后一种模式更加适宜。因为，如果只考虑到被害人的国家补偿，而对其他与被害人保护相关的制度没有设计或者没有通盘考虑，那么保护和救济被害人的初衷就很难达到。所以，只有以成文法形式规定我国刑事被害人的司法救济制度，才能真正达到保障公民和法人的法定权利与合法权益的目的。中国社科院法学所教授刘仁文认为，对被害人的救助决不能靠法院自己创收来解决，而是要靠地方***府和中央***府的“皇粮”来保证。可由最高人民法院向***申请专项拨款，并要求各地方***府实行配套拨款。
笔者认为，如果刑事被害人国家救济制度最终得以成文，那么，这必将是中国司法史上一个里程碑式的表现。但是它又面临重重陷阱，既包括制度陷阱，又包括实施程序陷阱，更有法理的陷阱。所以，司法救济尚任重而道远，更需要不断试验。司法救涉及到很多方面，表现在：第一，这一制度的贯彻落实需要***府财***支持，需要地方人力与物力支持，还需要防止可能出现的资金截留。第二，就目前来看，可能的司法救济范围主要是针对贫困人口的。那如何认定谁需要国家救助谁不需要国家救助？如果这个问题不辨别清楚，势必引起未受救助家庭的反弹，从而使得本来造就和谐的好事情变成引发不和谐的导火索。所以公平的实现也需要合情合理公正透明的程序。第三，从法理上来讲，国家责任应该是不分贫富不分地位的，不能由受害人的财产多寡来决定国家责任的多寡。无论富人穷人，在享受法律救济的权利方面，应无大小之分，否则，新的不公平又将出现「11，势必与“法律面前人人平等原则”背道而弛。
综上所述，刑事被害人国家救助既是匡扶社会正义、实现社会公平之必需，亦是关乎社会和谐之必要，但又面临重重陷阱，既包括制度陷阱，又包括实施程序陷阱，更有法理的陷阱。所以，司法救济尚任重而道远，更需要不断试验，期望有关方面担负起更大的国家责任，勇于实现制度进步，以为民谋生存、与民造安康。司法救济是维护当事人合法权利的重要救济方式。但司法救济具有相对性，不能绝对的保护当事人的一切合法权利。国家应当加强司法救济有限性的宣传教育，教育公民、法人、有关组织增强自我保护意识和法律意识，减少经营风险和安全风险，力争自己的合法权利不被侵犯，当自己的合法权利受到侵犯时，要通过各种合法途径来解决。只有其它途径无法解决时，再启动司法救济程序，但要考虑到司法救济的固有属性，预测司法救济可能得到的结果，积极配合司法机关维护自己的合法权利。司法机关也应严格***，公正司法，最大限度地及时保护权利人各种合法权益，以充分发挥司法救济在促进经济发展，维护社会***治稳定中的积极作用。
笔者以为，为了最大限度地保障刑事案件中被害人的合法权益，一方面需要国家通过立法对他们进行司法救济，另一方面也需要被害人自己加强法律知识的学习，学会保护自己的法定权利。只有这两方面结合起来，刑事被害人的合法权益与法定权利才能真正得到保障！
注释：
「1最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。
「2唐芹《完善我国司法救助制度的思考和建议》，载于《中国法院网》。
「3张日才《试述司法救济的有限性》，2006年10月2日。
「4张建升、周文英《尽快建立刑事被害人国家补偿制度》，载于《检察日报》。
「5转引齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第95页。
「6张光宇《司法救济理论与人权保障》，载于《福建法学》。
「7崔丽《中国青年报》，2001年12月3日。
「8张贵峰《刑事被害人国家救助彰显司法和谐》，载于《燕赵都市报》，2007年1月9日。
刑事司法制度例10
如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……
然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和***相继对刑事诉讼法作出了***的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大***会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“***大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“***大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和***相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行***化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。
毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。
二、“流水作业”的司法模式
美国学者赫伯特？帕克曾提出过著名的“正当程序”（Due Process）和“犯罪控制”（Crime Control）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。
根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、起诉和审判这三个完全***而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。
长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]
中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。
而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，***自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了***自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。
另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的***治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]
三、警察权的非司法化
一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“***法机关”，被看作实行人民民主专***或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共***内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。
而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行***权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准***事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行***方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度***自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有***性和不可变更性。
从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民***府的辖制，其行***机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行***领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”， 公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于卖***、******人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射***成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物***、心理***和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行***处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行***领域实际拥有着较大的决定权。
另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。
不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行***领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？
从应然的角度来看，警察权是一种行***权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行***处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]
四、检察权的超强势化
中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。
这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行***审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。
检察机关尽管在现行宪***体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行***机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查起诉、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”-也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查起诉、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查起诉、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的***性。
从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作起诉书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。
显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的***性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。
中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]
五、司法审查机制的弱化
迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备***的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？
很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。
而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。