学文网新公司法章程篇1
内容摘要:新《公司法》彰显了公司章程自治。然而实践中,公司章程自治出现的一些异化现象严重背离了其内在的自由、效率价值取向。文章指出,有必要通过完善公司章程修改制度、明确大股东或控股股东诚信义务判断标准等,对公司章程自治的异化进行立法规制。
关键词:公司章程自治 内在价值 异化 立法规制
公司章程是对公司的组织、营运、解散、公司名称、目的、组织结构以及股东和董事的权利和义务等内容作出明确、肯定和具体规定的公共性质的法律文件。我国2005年新修订的《公司法》与1993年《公司法》相比,最显著的特点在于其彰显了公司章程自治,淡化了国家管制,是我国《公司法》立法史上的重大历史进步。然而,由于新《公司法》所彰显的公司章程自治过于宽松自由,致使其实践中出现了公司章程自治的异化现象,从而严重背离了公司章程自治的内在价值目标与精神实质。公司章程自治的异化问题必须从立法上进行规制。
新《公司法》对公司章程自治的彰显
公司章程是私法自治在公司法领域的具体体现,是公司参与人合意的结果,体现了公司内部权利义务的安排。公司法应当为公司参与人实现自己的意志提供法律保障。然而,由于受传统计划经济体制思维定势的影响,我国1993年《公司法》却确立了“重管制、轻自治”的立法理念。公司章程并未充分发挥出其作为公司“”的应有作用。后来,1993年《公司法》又分别经历了1999年和2004年两次修改,但这两次修改仅仅是个别条文的修改,“重管制、轻自治”的公司法立法理念并未得到根本性改变。
正是在这种立法背景下,我国从2005年2月开始便着手修订《公司法》,最终于2005年10月27日被第十届全国人大***会第十次会议正式通过。此次新修订的《公司法》完全突破了传统的公司法理论框架,其别值得一提的是,公司法的立法理念发生了根本性转变,即由原来的“重管制、轻自治”的公司法立法理念转变为高度弘扬公司章程自治的立法理念。具体表现为:
首先,从立法数量来看,新《公司法》条文中涉及公司章程的就有64条,占条文总数的29.2%。其中,条文表述为“公司章程另有规定的除外”有3条,条文表述为“公司章程规定的(职权等其他事项)”有10处,条文表述为“由公司章程规定”有11处,条文表述为“依照公司章程的规定”有5处,其他涉及公司章程字眼的有35处之多。
其次,从立法内容来看,新《公司法》的立法规定更加灵活。如新《公司法》允许由公司章程自主确定公司法定代表人、允许公司章程对有限责任公司股东会议召开通知程序和股东行使表决权规则另行规定、允许公司章程对经理职权另行作出规定、允许公司章程对股东股权和股份转让的规则作出规定、允许公司章程作出不按比例分配公司税后利润的另行规定、增加公司章程的任意记载事项等等。
综上所述,新《公司法》下的公司章程不再是“无所作为”而是“大有作为”,新《公司法》鼓励公司自治,允许公司章程在综合考量公司文化和投资者投资性格的基础上,量体裁衣设计个性化条款。新《公司法》的施行标志着我国公司章程自治时代的到来。
公司章程自治的异化:公司章程自治内在价值的背离
随着新《公司法》的颁布施行,公司章程自治理念日益深入人心,公司章程的个性化条款也日益增多。这在一定程度上有助于公司和股东实现其自由价值和效率价值。然而,由于现代公司普遍实行资本多数决原则和有限责任制度, 公司内部出现了严重的大股东滥权和内部人控制现象,公司章程自治出现了一定程度的异化,大量损害公司利益、股东利益甚至第三人利益的章程“侵权条款”出现在了公司章程之中。公司章程自治成为某些大股东滥权和实现内部人控制的合法“外衣”。
如果说设立公司时制定的初始章程是由全体股东或发起人共同制定的,“可以视为股东之间平行一致的合意”,“具有合同机制存在的基础,可以视为合同”,因而,一旦某一条款被写入初始章程即可推定公司股东同意或接收公司章程条款,即便其内容存在对公司或股东某种权利的减损,也应当遵守。然而,对于公司存续期间通过修改公司章程而制定的类似公司章程“侵权条款”,由于其实行资本多数决原则,公司章程的合同基础荡然无存,故不能简单地以公司章程修改程序合法为由便认可其合法性。因此,本文所指的公司章程自治的异化主要是指修改公司章程中所出现的章程自治条款的异化。
一般而言,实践中出现的公司章程异化条款大体上可以分为两大类:一类表现为修改的公司章程对少数股东(或小股东)的股东权利进行限制或剥夺。比如,修改后的公司章程规定,股东因损害公司利益或其他股东利益的,其股权将被没收;又如,修改后的公司章程规定,出资金额占公司实收资本总额5%以下的股东不享有表决权或不得参与公司经营管理活动等等。另一类则表现为修改的公司章程为少数股东(或小股东)设定一定的法律义务。比如,修改后的公司章程规定,股东离职必须转让其股权(或股份);又如,修改后的公司章程规定,股东、董事、监事等公司高级管理人员若因损害公司利益被追究刑事责任的,其股权(或股份)必须以公司董事会确定的价格转让给其他股东等等。
笔者认为,尽管前述“异化”的公司章程条款可能经过了代表2/3以上表决权的股东同意,程序合法,但是从条款内容上看,它们却严重背离了公司章程自治的内在自由、效率价值取向。这是因为:首先,在少数股东(或小股东)对这些章程条款明确表示反对的情况下,如果法律认可这些章程自治条款的效力,则意味着少数股东(或小股东)不得不被迫接受他们并不情愿接受的公司章程条款,并按照这些条款行使自己的权利或履行自己的义务。如此一来,少数股东(或小股东)的自由和权利将无法得到保障。其次,如果法律认可这些章程自治条款的效力,将助长大股东滥用资本多数决原则通过修改公司章程的方式从而达到欺压少数股东(或小股东)的不诚信行为。如此一来,公司的全部经营管理活动将被大股东控制,公司内部的制衡监督机制将不存在,股东之间的矛盾将日益激化以致于引发大量的公司诉讼案件,公司管理效益将受到严重削弱,盈利目标无法保障。综上所述,公司章程自治必须受到适度的法律限制。
公司章程自治异化的立法规制
公司章程自治之所以出现异化现象,笔者认为主要原因有三:一是人们对公司章程自治理念理解上的偏差。长期以来,我国公司法的立法理念坚持重国家管制,轻公司自治,特别是轻公司章程自治。公司章程在某种程度上成为了《公司法》的翻版,各个公司的公司章程如出一辙,雷同化现象较为严重。如今,新《公司法》极度彰显公司章程自治,致使许多人认为公司章程可以完全排除《公司法》的适用,他们认为《公司法》中的绝大多数条款仅是具有“指导意义”的条款。二是公司章程制度及其相关配套制度本身存在的立法缺陷。因为,尽管新《公司法》出现了大量的“公司章程另有规定的除外”、“公司章程规定的(职权等其他事项)”、“由公司章程规定”等条款,但《公司法》总则中涉及公司章程制度的条文却寥寥无几,公司章程自治缺乏必要的立法限制。三是司法裁判上过度宽容。一般而言,公司章程自治需要法官在司法裁判中坚持较为宽容的裁判思维,但是,如果司法裁判者对公司章程自治采取过度宽容的司法裁判态度,即仅对公司章程的制订或修订程序是否合法进行审查,而不愿意或不敢对公司章程的内容和效力进行审查,则公司章程自治异化现象日益加剧。在前述三个原因中,公司章程制度及其相关配套制度本身存在的立法缺陷是最主要的原因。因为只有健全完善了公司章程制度及其相关配套制度,才能最终纠正人们对公司章程自治理念理解上的偏差,引导司法裁判者树立正确的司法裁判思维。为此,笔者在此仅从制度层面就规制公司章程自治的异化现象,提出如下立法建议:
(一)完善公司章程总则条款
从新《公司法》的立法规定来看,新公司法中涉及公司章程总则性条款仅为新《公司法》第11条。而新《公司法》第11条的表述也只有两句话,即“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。这种过于简单的立法规定则是公司章程自治出现异化现象的重要原因之一。因为新《公司法》第11条本身存在诸多不明确之处,具体表现为:公司章程何时生效不明确;公司章程有无溯及力不明确;已经生效的公司章程或公司章程条款是否可被认定为无效不明确。因此,笔者建议公司章程总则条款应从如下几个方面进行完善:
1.明确规定公司章程自办理工商登记之日起生效,自注销登记之日起失效,但工商登记前经股东签名的有限责任公司公司章程在股东之间具有合同效力。因为公司章程在办理工商登记后便成为了一种公司自治规则,其效力将及于公司股东之外的其他高级管理人员以及后加入公司的股东。因此,公司章程自办理工商登记之日起生效,自注销登记之日起失效。另外,鉴于有限责任公司系人合性公司,因此工商登记前经股东签名的有限责任公司公司章程在股东之间应具有合同效力。
2.明确将公司章程分为“初始章程(设立公司时制定的章程)”和“章程修订案(公司存续期间修改的公司章程)”,并分别对二者有无溯及力作出规定,即初始章程对公司成立前股东的行为和权利等有溯及既往的效力,但章程修正案对修订前的公司行为和股东权利不具有溯及力。这是因为,公司设立时制定的初始章程必然涉及对公司设立之前股东的行为和权利的法律效力认定问题,因而初始章程理应对公司成立前股东的行为和权利等有溯及既往效力。然而,公司存续期间修改的公司章程只能对修改后的公司、股东和其他高级管理人员的行为具有溯及力,否则,将助长大股东或控股股东通过恶意修改公司章程限制(或剥夺)少数股东(或小股东)的权利、增加少数股东(或小股东)的义务的不诚信行为。
3.设置公司章程无效制度。一般而言,公司章程无效既包括整个公司章程无效,也包括公司章程中的部分条款无效。但无论是整个公司章程无效还是公司章程中的部分条款无效,其救济途径并无区别,因此,笔者在此不作区分,一并论述之。
从世界各国的立法情况来看,公司章程无效有两种常见救济途径:一是通过特定的行***机关确认公司章程无效,英美法系国家大多采取这种方式;二是通过司法机关撤销公司章程或确认公司章程无效,大陆法系国家大多采取这种方式。如德国《股份公司法》第275条规定:“公司股东、董事、监事均可针对公司章程没有包含有关基本资本的数额或企业经营范围的规定,或有关经营范围无效的法定情形,于公司登记注册后三年内提起公司无效之诉。”再如韩国《商法典》第552条第1款规定:“关于公司设立的无效,即于社员、董事及监事,关于设立的取消,限于有其取消权者(如债权人),自公司成立之日起两年内,只能以诉讼来主张之。”然而,在我国,虽然《公司法》和《公司登记管理条例》赋予工商行***管理机关对公司章程有审查的义务,但工商行***管理机关的审查常常停留于形式性审查,即审查公司章程的制定程序或修改程序是否合法,部分地方的工商行***管理机关甚至连形式性审查都无法做到。因此,在我国,寄希望行***机关来确认公司章程的内容是否有效,是根本不现实的。正因为如此,笔者建议将来修订《公司法》时应增加规定公司章程确认无效之诉,即明确规定当公司章程的制定修改程序严重违法或公司章程的内容违反法律行***法规的强制性规定时,利害关系人可以直接向人民法院提起民事诉讼,以确认公司章程(或公司章程条款)无效。
(二)完善公司章程修改制度
无论是英美法系还是大陆法系,大多数国家的《公司法》都会对公司章程的修改程序作出限制。比如大陆法系国家的《公司法》往往规定,修改公司章程必须由股东(大)会作出特别决议。我国也不例外。在我国,修改公司章程必须召开股东(大)会,并经代表2/3以上表决权的股东同意。不过,尽管如此,但“公司章程的修改容易被多数股东控制,明显地改变或取消少数股东的权利或者无表决权的特别股股东或优先股股东的权利”。因此,单纯依靠资本多数决原则不足以遏制公司章程自治的异化。事实上,之所以章程修改案会出现公司章程条款的异化,主要是因为大股东或控股股东滥用资本多数决原则所致。因此,笔者建议将来修改公司法时应参考国外立法例,增加规定修改公司章程不能影响特别股股东或个别股东的权利,如果公司章程修改对该类股东或某个股东产生损害或者增加其义务或责任时,则应取得该类特别股股东或个别股东的同意。
(三)明确规定大股东或控股股东诚信义务的判断标准
在我国,新《公司法》对大股东或控股股东的诚信义务已经作出了规定。如新《公司法》第20条第1款规定,“公司股东应当遵守法律、行***法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益,不得滥用公司法人***地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。第21条还规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。但是,对于如何认定股东“滥用股东权利”的问题,新《公司法》并无规定明确的判断标准,致使司法实践中无法对大股东或控股股东违反诚信原则的滥权行为和内部人控制行为进行规制,公司章程自治的异化现象必将日益突出。因此,笔者认为实有必要明确规定大股东或控股股东诚信义务的具体判断标准―商业判断原则。
商业判断原则最早是美国法院在司法实践中逐步发展起来的有关董事注意义务的判例法规则。根据美国法学研究所的《公司治理项目》第401(c)节的定义,商业判断原则是指:如果(1)他与商业决策的内容没有利益冲突;(2)对商业决策内容熟悉的程度使董事或公司的职员合理地认为该决策在当时情况下是适当的;(3)他理智地认为商业决策符合公司的最佳利益,善意作出商业决策的董事或公司职员被视为履行了他们的职责。一言以蔽之,依据商业判断原则,董事在决定公司事务时应善意行事并诚实地相信其行为会给公司带来最大的利益,否则便应承担相应的法律责任。
如今,商业判断原则也被扩大运用到大股东或控股股东诚信义务的判断标准方面。同样,根据商业判断原则,大股东或控股股东在行使公司经营控制权时也应当善意、诚信、适当地作出行为,维护公司的利益最大化,不得滥用自己经营控制权恶意欺压中小股东。因此,我国将来修改《公司法》时有必要明确规定大股东或控股股东诚信义务的具体判断标准―商业判断原则。
参考文献:
1.王红一.公司法功能与结构法社会学分析.北京大学出版社,2002
新公司法章程篇2
关键词：新《公司法》;信贷业务;影响
中***分类号：F830.33 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2007)02-0050-03
2006年初正式实施新《公司法》，修改或增加的内容总计多达400余处，是历次修订中力度最大的一次。新《公司法》与以往相比有了很大的变化，其立法理念､框架结构和具体内容都焕然一新，对商业银行业务开展产生重大影响。本文从解读《公司法》修改的立法指导思想入手，分析新《公司法》对商业银行产生正反双面的影响，并在此基础上对商业银行应采取的对策进行了探讨。
一､新《公司法》修订的指导思想
1993年《公司法》立法于计划经济向市场经济转型时期，存在着较为浓重的***府管制色彩，而且市场经济建立之初秩序较为混乱，“皮包公司”泛滥。基于这种立法背景，《公司法》在制度安排上是基于保护债权人和维护交易安全的需要而设计的。体现为强制性规范过多，既没有给予公司以足够的自治空间，也没有给予股东以充分的自由，因而限制和束缚了公司､股东的行动自由。这种制度安排对促进建立规范的社会经济秩序有一定积极作用，但在一定程度上抑制了直接投资，随着市场经济的不断发展完善，其阻碍经济自由发展的缺陷日益显现。
2005年修订的《公司法》是在我国市场经济体制不断完善和发展､经济全球化趋势日益明显的大背景下进行的。这就决定了要通过对公司法体系的修正和完善，构建一个有利的制度平台，广泛吸引社会直接投资，促使其积极参与到全球范围内日益激烈的资本竞争当中。能否在全球资本竞争中取得有利于本国经济发展的优势地位，关键在于一个国家的企业法律体系是否能够为企业健康发展提供广阔的空间和宽松的制度环境，是否能够有效地保护投资者的权益。因此，我国公司法的修改必然朝着放松***府管制､强化公司自治的方向前进。
强调“公司自治”是新《公司法》的重要指导思想。新《公司法》更多地强调“公司自治”，而不再是以***府管制为主;重视公司章程的效力及其在“公司自治”中的主导作用;降低投资者进入市场的门槛，简化公司设立手续以减少设立公司的交易成本，鼓励投资组建公司;优化､完善公司的治理结构，着力强化保障股东尤其是中小股东的合法权利，同时兼顾债权人的利益。[1]
二､新《公司法》对商业银行业务的双重影响
(一)新《公司法》为商业银行业务的发展提供了广阔的空间
新《公司法》放宽公司设立的准入条件，无疑会在社会上兴起一股创立公司尤其是中小公司的热潮，这对于商业银行进一步开拓对公信贷业务市场､扩大中小企业贷款的市场份额，具有积极的意义。由于新《公司法》赋予公司更多的自由空间，减少了对其经营､管理､投资等方面的强制性限制，使其经营和投资可以更加面向市场､更加富有效率。公司类客户在扩大规模､拓展其自身业务范围的同时必然在金融服务的种类､数量等方面产生更多的需求，这将为商业银行业务的发展提供机遇。
(二)新《公司法》实施后商业银行可能面临的挑战
新《公司法》改变了原来偏重债权人利益和交易安全的格局，因而也对商业银行的信贷管理水平和风险控制能力提出了新的挑战。主要体现在以下几个方面：
1.公司发展前景增加了不确定性，对银行预测能力提出挑战。新《公司法》赋予公司､股东更多的自由空间，使公司的前途更加充满不确定性､更加难以预测。对于一些规模较大的公司或者公司集团来说，新《公司法》在对外转投资和对外担保等方面的放松限制将使其在资本市场上大有用武之地，其手法也将更加纷繁复杂，这给商业银行的经营管理都造成了很大的困难。
2.中小企业如雨后春笋般出现，进一步考量银行提供服务的效率。由于新《公司法》鼓励投资，使公司数量增多，也必然会使银行业务量尤其是对中小企业的金融业务量有大幅增加。由于中小企业的经营一般较为灵活，其管理也更加侧重效率，资金使用的时效性强，因此，商业银行只有优化业务流程，缩短业务流程期间，提高贷款发放的效率，才能适应中小企业的融资需求，也才能在市场竞争中占据有利地位。
3.面临纷繁复杂的客户结构，对客户选择､资产管理提出了较高要求。由于放宽了公司设立的准入条件，也难免使注册公司的整体资质有所下降，出现良莠不齐的局面。如何选择资质优良､成长性好的公司进行营销，如何评估信贷项目的风险，如何判断企业的还款能力及还款意愿，都因此变得更加复杂，银行业务营销､信贷审批和风险管理等工作的难度无疑将提高。
三､面对挑战商业银行应采取的对策和措施
新《公司法》的实施虽然为商业银行业务发展提供了广阔的市场空间，但是银行作为债权人将面临更多的严峻挑战。为此，商业银行应重新审视内部操作各环节，完善流程控制，在新的法律环境下维护自身利益。
(一)贷前调查和贷款发放环节的对策建议
1.重新认识公司章程的作用，高度重视公司章程。银行只有审慎审查公司章程，并严格遵守公司章程的规定，才能确保法律行为的有效性。[2]银行直接到公司登记机关即工商行***管理局查询并获得公司章程。公司向银行提供的公司章程应与公司在公司登记机关所登记的版本一致，因为公司法明确规定，一旦公司章程有变化，但没有在公司登记机关办理变更登记，这种变化不能对抗第三人。对公司章程的审核，应重点关注以下内容：一是对法定代表人的规定。在与借款人､担保人签订借款合同､担保合同或其他法律文件时，应当根据其各自的章程及营业执照确定法定代表人;对于法定代表人以外的人员代表借款人､担保人进行签约的，应当要求其出具相应的授权文件，以确保签约行为合法有效，避免出现对签约行为效力的法律争议。二是公司注册资本到位及结构情况。新《公司法》降低公司设立门槛，要求银行转变过分依赖公司注册资本的固有观念，要从重视资本信用转变为注重资产信用和商业信用;要关注公司注册资本的构成，对于非货币出资占比较大的情况，要审查非货币资产的评估报告，以判断评估价值与市场价值的偏离度及对公司所有者权益的影响。三是关于公司分红的规定。如果公司章程中对分红比例作出了与出资比例不同的规定，应当按照章程的规定执行。关注有限责任公司章程中关于分红比例的规定，有利于对公司股东的未来现金收入有合理的预期，进而可以对其还款能力作出较为准确的判断。四是公司章程对法定事项以外其他事项的规定和股东会的权力范围。新《公司法》规定，公司章程可以规定股东(大)会会议认为需要规定的其他事项;公司股东(大)会可以行使章程规定的其他职权。因此，应当注意对公司章程进行研究，对有关事项是否符合该公司章程作出判断，确保银行与借款企业之间的信贷关系合法有效。
2.关注公司对外担保的新规定。新《公司法》第16条规定：“公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会､股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述公司股东或者实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”因此银行在对担保单位进行审查时应特别注意以下事项：一是审查担保单位的公司章程。应审查章程中对担保事项有无约定，对担保总额或单项担保限额的数额有无限额规定。二是审查董事会或者股东会､股东大会决议，决议的机关与公司章程规定是否一致。三是审查担保人是否是上市公司。担保人系上市公司的，应注意若其董事是否与被担保人有关联关系的，如有，则该董事不得对该担保事项行使表决权或其他董事行使表决权;而该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，并须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该担保事项提交上市公司股东大会审议。同时，还必须审查该上市公司是否在一年内担保金额累计超过公司资产总额的30%。对于超出的担保，则应审查其是否有股东大会作出的决议，且该决议是否经过了出席股东大会股东所持表决权三分之二以上通过。四是审查担保的金额。对照公司章程查看该担保决议的金额是否超过章程对单项担保数额规定，且通过财务报表判断担保人的担保总额在与本次担保金额相加后是否超过章程的有关规定。五是该担保事项决议内容是否违反法律法规和公司章程的规定。应当审查该决议的作出是否符合法律法规和公司章程规定的正当程序，该决议是否由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。六是审查被担保人是否为公司股东或者实际控制人。在项目调查过程中务必要先查明被担保人是否为担保人的股东或实际控制人。如被担保人具备上述身份，则该担保事项无论金额大小，都必须经股东会或者股东大会决议。如果被担保人是担保人的股东或有充分资料表明被担保人确系担保人的实际控制人的，应审查以下事项：担保人是否提供了其股东会或股东大会就该担保事项作出的决议;被担保人或其控制的股东有无对该担保事项行使表决权;担保人的公司章程中是否存在对该类担保的禁止性规定。
3.关注股份有限公司股权转让的限制性规定。在接受以公司股权作为质押标的时，应注意审查借款人､担保人转让股权是否受法律或章程的限制，并合理确定股权的质押价值。
(二)贷后管理环节的对策建议
1.关注借款人对外转投资的情况。新《公司法》取消了对公司转投资数额的法定限制，规定公司向其他企业投资只需取得章程规定的相关决议并不超过章程确定的总额及单项投资数额的限制即可。[3]因此，在贷后管理环节应强化对借款人资产的动态监测，防范因借款人借转投资之名逃废银行债务或对外投资过度导致偿债能力减弱产生的信用风险。
2.做好公司分立时债权落实工作。贷款发放后，借款人或担保人进行公司分立时，银行应积极介入公司改制过程，落实分立后公司债务承继情况，并区别情况制定贷款回收方案。对于借款人以分立形式逃废银行债务的，应向分立后的所有公司追索，要求其承担归还银行贷款本息的连带责任。
3.加强对借款人的股份回购的关注。新《公司法》放松了对股份有限公司回购股票的限制。因此应给予借款人､担保人的股份回购行为以充分的重视，防止借款人､担保人利用股份回购进行实质性减资。
4.加强公司合并和减资时的贷款管理。新《公司法》缩短了公司进行合并和减资时债权人主张权利的期间，规定公司合并或减资只需将其有关决议在报纸上公告一次即可，债权人必须在公司公告合并或减资决议后的45日内要求其清偿债务或提供担保。因此要做好对借款单位和担保单位的日常监测，防止借款人或担保人借合并､减资形式逃废银行债务。
(三)不良贷款管理环节的对策建议
1.扩大债权追索范围，最大限度保全银行资产。一是滥用公司法人***地位的股东。新《公司法》确立了公司法人人格否认制度，规定“公司股东滥用公司法人***地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。二是关联交易方。新《公司法》对公司尤其是上市公司的关联交易行为作出了严格的规范，公司的控股股东､实际控制人､董事､监事､高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，否则应对公司的损失承担赔偿责任。可核查借款人是否存有通过关联交易搬空公司资产的情形，应积极追索，保障银行债权不被恶意逃废。三是存在出资瑕疵的股东。对于存在股东出资不实或抽逃出资情况的公司类借款人或担保人，可向出资不实或抽逃出资的股东进行追索，维护银行的债权。四是一人有限公司的股东。对于无力清偿银行债务的一人有限责任公司，除有确切证据表明公司财产***于股东自身财产的，可向其股东进行追索。五是中介机构。新《公司法》规定除非能证明自己没有过错，承担资产评估､验资或者验证的机构因其出具的评估结果､验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，应在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。如果借款人或担保人存有通过虚假验资证明等手段掩盖股东出资不实的情形，可追究中介机构的补充赔偿责任。
2.合理利用有限公司股权转让的新规定。借款人或担保人持有有限责任公司股权时，银行应当合理运用公司法中关于有限责任公司股权转让的规定，通过依法转让股权或请求法院强制执行其在有限责任公司中的股权等方式回收银行贷款。
参考文献：
[1] 赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2006.
新公司法章程篇3
公司章程修正案范本一
根据本公司_______年_______月_______日第_______次股东会决议，本公司决定变更公司名称、经营范围，增加股东和注册资本，改变法定代表人、(_______)、(_______)，特对公司章程作如下修改：
一、章程第一章第二条原为：公司在______________工商局登记注册，注册名称为：______________公司。
现改为：___________________________________。
二、章程第二章第五条原为：公司注册资本为______________万元。
现改为：___________________________________。
三、章程第三章第七条原为：公司股东共二人，分别为_______。
现改为：___________________________________
四、章程第二章第六条原为：____________________________。
现改为：__________________________________。
全体股签字盖章：xxxxx
xxxx年xx月xx日
注意事项：
1.本范本适用于有限公司(不含国有独资公司)的变更登记。变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交公司章程修正案，不涉及的不需提交;如涉及的事项或内容较多，可提交修改后的公司新章程(但应经股东签署)。
2.登记事项系指《公司登记管理条例》第九条规定的事项，如经营范围等。
3.应将修改前后的整条条文内容完整写出，不得只摘写条文中部分内容。
4.股东为自然人的，由其签名;股东为法人的，由其法定代表人签名，并在签名处盖上单位印章;签名不能用私章或签字章代替，签名应当用黑色或蓝黑色钢笔、毛笔或签字笔，不得与正文脱离单独另用纸签名。5.因转让出资变更股东，若提交的是新章程，应由变更后持有股权的股东盖章或签名。
6.文件签署后应在规定期限内(变更名称、法定代表人、经营范围为30日内，变更住所为迁入新住所前，增资为股款缴足30日内，变更股东为股东发生变动30日内，减资、合并、分立为45日后)提交登记机关。
7.要求用A4纸、四号(或小四号)的宋体(或仿宋体)打印，可双面打印;多页的，应打上页码，加盖骑缝章;内容涂改无效，复印件无效。
公司章程修正案范本二
根据本公司_______年_______月_______日第_______次股东会决议，本公司决定变更公司名称、经营范围，增加股东和注册资本，改变法定代表人、(_______)、(_______)，特对公司章程作如下修改:
一、章程第一章第二条原为:公司在______________工商局登记注册，注册名称为:______________公司。
现改为:___________________________________。
二、章程第二章第五条原为:公司注册资本为______________万元。
现改为:___________________________________。公司章程修正案范本。
三、章程第三章第七条原为:公司股东共二人，分别为_______。
现改为:___________________________________
四、章程第二章第六条原为:____________________________。
现改为:__________________________________。
全体股签字盖章:______
____________年______月______日
注意事项:
1、本范本适用于有限公司(不含国有独资公司)的变更登记。变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交公司章程修正案，不涉及的不需提交;如涉及的事项或内容较多，可提交修改后的公司新章程(但应经股东签署)。
2、登记事项系指公司登记管理条例第九条规定的事项，如经营范围等。
3、应将修改前后的整条条文内容完整写出，不得只摘写条文中部分内容。公司章程修正案范本。
4、股东为自然人的，由其签名;股东为法人的，由其法定代表人签名，并在签名处盖上单位印章;签名不能用私章或签字章代替，签名应当用黑色或蓝黑色钢笔、毛笔或签字笔，不得与正文脱离单独另用纸签名。
5、因转让出资变更股东，若提交的是新章程，应由变更后持有股权的股东盖章或签名。
新公司法章程篇4
[关键词]公司对外担保商业银行风险
公司对外担保是指公司以其自身的财产或信用为其他自然人、法人或其他经济组织的债务履行提供担保的行为。根据2006年1月1日起生效的《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》)的规定，上市公司的对外担保是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。旧公司法只有第六十条第三款涉及到公司担保的问题，由于对决策主体、担保对象和担保数额等规定不明确，该款的含义倍受争议。新公司法完善了公司担保特别是公司对外担保的相关制度，使其具有了较强的可操作性。但这一制度的细化也给银行在办理担保贷款时带来了一些经营性风险，商业银行在接受公司提供的对外担保时要细化审查程序，以防范风险和损失的发生，维护国家的金融安全。
一、公司对外担保的法律规制
(一)公司对外担保的决策主体
根据我国新《公司法》及《通知》的相关规定，公司对外担保的决策主体主要分三种情况：
1、董事会或者股东会、股东大会。公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因而，一般情况下公司对外担保只能依公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会以决议的方式作出决定，其他任何机构、任何个人不能擅自作出公司对外担保的决定。
2、股东会或股东大会。根据公司法第十六条第二、三款的规定，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，并且该股东或实际控制人不得参与该担保事项的表决。
3、董事会或股东大会。根据《通知》的规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。并且规定以下事项(但不限于此)只能由股东大会决议：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过7O％的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
(二)公司对外担保的决策程序
我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式原则上是除法律另有规定外，可以由公司章程规定。股东会或股东大会的决议一般分为两类：普通决议和特别决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议，一般只须出席会议的股东所持表决权的过半数通过。特别决议是特别事项所作的决议，需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。对外担保的决策程序依公司是否为上市公司，法律的规定有所不同，主要体现在以下两方面：
1、非上市公司对外担保决策程序。
根据公司法第四十四、一百零四等相关条款的规定可以看出，公司对外担保的决议并非法定特别决议事项，一般情况下，只需经出席会议的股东所持表决权的过半数通过即可。但公司法对相关股东的表决权予以了排除，即当公司为其股东或实际控制人提供担保时，该股东或实际控制人不能参加该事项的表决。
2、上市公司及其控股子公司对外担保的决策程序。
为了规范上市公司的对外担保行为，有效防范上市公司对外担保风险，我国《公司法》、《通知》及相关法律、法规对上市公司对外担保规定了较为严格的决策程序，并规定上市公司控股子公司对外担保要参照执行。
首先，上市公司的章程应当明确规定上市公司董事会、股东大会审批对外担保的权限及违规责任追究制度，即该项内容为上市公司章程的必要记载事项。
其次，《通知》规定了应有股东大会审批的对外担保事项，并规定应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批；股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。即该项决议为股东大会的一般决议。
第三，公司章程规定为董事会审批的事项，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。即该决议为董事会的特别决议。
另外，根据《通知》的规定，上市公司的董事会或股东大会在作出对外担保决议后，应及时披露相关信息，包括决议内容、上市公司及其子公司的担保总额、对其控股子公司的担保总额等。其控股子公司对外担保也应通过上市公司及时披露相关信息。
(三)公司对外担保的对象
IH(公司法》第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定：公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，否则将责令取消担保，并依法承担赔偿等责任。而新《公司法》第十六条及相关规定则取消了公司不得以其资产为本公司股东、公司实际控制人及其他个人提供担保的规定，而是把对外担保对象的选择权赋予了公司，依公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。在符合条件的情况下，本公司股东、其他个人及单位都可以成为公司担保的对象。
(四)公司对外担保的额度限制
新《公司法》对公司对外担保的数额并没有做出具体限制性规定，但依第十六条的规定，公司章程可以对公司对外担保的总额及单项担保最高数额做出规定。为了进一步规范上市公司的对外担保，《通知》规定上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保必须经董事会审议后再交股东大会审批。
二、公司对外担保的法律规制给商业银行带来的风险及防范
公司是当今经济发展中重要的市场主体，其与银行的信贷关系甚为密切。新公司法实施后，公司股东、实际控制人等市场主体通过公司的对外担保手段向银行融资的数额将大量增加，公司违法或违反公司章程对外担保将使该担保无效，会给银行业的经营带来极大的风险，因而银行必须采取切实措施，防范经营风险。笔者认为银行应做好以下几个方面的工作：
(一)要做好对公司章程相关内容的审查
公司章程是公司的自治规则，它将公司法律未能明确规定的事项予以细化，或在公司法律允许的范围内，根据情况对公司的制度做出具体的规定。公司章程在公司中的效力相当广泛，被称为公司。【2J(P12)新公司法赋予了公司章程对公司对外担保事项做出规定的广泛权利，如若公司提供外担保时违反公司章程的相关规定，将会导致担保合同无效，因而必须予以重视。首先，银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程；其次，要审查担保人提供材料中的公司对外担保决策主体是否与公司章程中的记载相一致；再次，要审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高数额的限制，若有限制，在接受公司对外担保时，应符合公司章程的相关限制规定；最后，还要审查章程中有关公司决策程序方面的特别规定，以防公司决议违反公司章程而被人民法院应股东的要求而撤销，导致担保合同无效。
(二)要对担保对象及参与表决的股东资格进行审查
根据《公司法》第十六条的规定：公司对其股东或实际控制人提供担保时，必须经股东会或股东大会决议．在表决时，该股东或实际控制人不得参加，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因而首先要对担保对象进行审查，看其是否为公司的股东，或虽不是公司股东，但却是可通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司的人；其次要审查这些股东或实际控制人是否参与了公司该事项的表决。
(三)要区分上市公司与非上市公司进行进一步审查
对于上市公司的x~~l-担保公司法上虽然没有特别的规定，但在《通知》上有较一般公司更为严格的规定，因而应予以特别注意。首先应审查上市公司章程把对外担保的决议权赋予给了哪个公司机构，权限是什么，其决议是否与其权限相符合；其次应审查该x~#l-担保是否为《通知》或公司章程中规定的必须由股东大会决议的事项；第三，要审查应有股东大会决议事项是否经过了董事会的预先审查通过；第四，由董事会决议事项，是否决议由出席会议的2／3以上董事同意并决议通过；第五，应审查是否对该担保决议按规定进行了信息披露。
对于非上市公司的对外担保，银行应审查它是否为上市公司控股子公司，若为上市公司控股子公司，则其对外担保应根据《通知》的要求，按照上市公司规定进行审查。
新公司法章程篇5
关键词：有限公司 股份公司 整合 封闭性
一、《公司法》对有限和股份两公司规定的共通性分析
《中华人民共和国公司法》第二章和第三章对有限责任公司作出规定，第四章和第五章对股份有限公司作出规定，第一章、第六章至十章、第十二章均是对公司的共同规定。比较有限责任公司和股份有限公司的个性规定，却并没有看到个性条款。第二章规定有限责任公司的设立和组织机构，第三章规定有限责任公司的股权转让。第四章是股份有限公司的设立和组织机构，第五章是对股份有限公司的股份发行和转让的规定。有限责任公司的设立方式为发起设立，股份有限公司的设立为发起设立和募集设立，其中发起设立的具体方式和程序两类公司基本相同，组织机构上也大同小异。
从形式上分析，有限责任公司的设立包括设立条件和登记形式、股东规定、公司章程内容、注册资本、出资方式及违约责任等。股份有限责任公司的发起设立包括设立条件和方式、发起人规定、公司章程内容、注册资本、出资方式及违约责任。在组织机构设置方面，有限责任公司（包括一人有限责任公司、国有独资公司）机构设置包括股东会、董事会、监事会或监事，其中只有一人公司和国有独资公司的“三会”设置及标准有所不同。股份有限公司设置股东大会、董事会和监事会。有限责任公司可以设置经理层，有董事会决定聘任或解聘，根据经理提名聘任或解聘副经理，财务负责人；执行董事可以兼任公司经理。股份有限公司设置经理，由董事会决定聘任或解聘，董事会成员可兼任经理。
从内容上分析，有限责任公司与股份有限公司是一个包含与被包含的关系，有限责任公司相当于一个设立上放宽和组织机构上简化的股份有限公司。设立上的放宽包括股东人数上的限制以及注册资本上的限额宽容。组织机构上也仅仅表现为股东会、董事会和监事会人数要求上的差异和设置上的略微简化。
二、日本公司法整合有限公司和股份公司的法条分析
1.日本公司法修改整合公司的具体规定
2005年最新修改的日本《会社法》第一编第一章第2条规定“本法下列各项用语的含义，依该各项的规定：（一）公司，指股份有限公司、无限公司、两合公司或合作公司。……”日本公司法将有限责任公司整合入股份有限公司中，取消了有限责任公司这一说法。第二编对股份有限公司的规定，从对股份有限公司的设立，到对公司股份的具体规定、新股预约权、机关、财务会计等的规定，再到章程的修改，事业转让、公司的解散和清算，都隐约可以看到原本股份有限公司和有限责任公司规定的条条框框。统一后的股份公司运用有限公司的简单规定，大幅度地允许适用灵活的章程自治。新公司法将非公开公司作为基础，将上市公司等作为例外进行构建。例如，“募集股份的发行等”中，规定募集事项为股东大会的特别决议事项，公开公司中由董事会进行决议，在其特别规则中加以规定。非公开公司原则上不发行股票，如果章程没有特别规定，不得发行股票（公司法第214条）。
2.日本公司法整合公司类型后的施行规定
日本公司法为了实现公司法制现代化，不仅对于公司法制相关的各种制度进行修改，而且在现行商法第2编，对有限公司法、关于股份公司的监察等各项予以重新编纂，成为一部法典。日本在制定修改一部法律的同时，对伴随该法律实施的其他所有相关法律法规的有关规定，统一进行修改调整，日语称之为“整備法”。整备法是在废除《有限公司法》、《商法特例法》、《商法中修改法律施行法》、《修改商法的一部分的法律施行法》等9部法律的同时，对商法、民法等326部法律所需要的规定进行完善等。虽然日本有限公司法被废止，但是现存的有限公司不必在新公司法施行后履行特别的程序，可根据公司法的规定作为股份公司继续存在。这种原有的有限公司没有董事会任期的限制，也没有决算公告义务，仍然维持着现行公司法特有的规律。即使商号仍然规定采用“有限公司”的文字，对于特例有限公司，适用整备法第1章第2节规定的特别规则除去整备法第1章第2节规定的特别规则，特例有限公司也可以作为股份公司适用于公司法（设立程序的相关部分除外），其结果是，也存在适用于与现行的有限公司法规定不同的规则的部分。
三、有限公司与股份公司种类整合的价值评析
1.理论价值
有限责任公司的产生并非遵循经济的发展而自然出现，而是德国学者通过抽象的理论研究，在书桌上创造出来的。有限责任公司的另一种称呼就是小型的、简易的股份有限公司。其原则上转让自己所持份额是要通过共同出资人的另外一部分意见的，它并不是自由的。由此可见，有限责任公司和发起设立的股份有限公司在公司设立和组织机构方面并没有很大差别，两者均具有封闭性特征，发起设立的股份有限公司完全可以适用有限责任公司的规定。股份有限公司和有限责任公司最大的不同是募集设立的股份有限公司，但仅因为募集设立的股份有限公司异于有限责任公司而将两公司区分开来，这种区分并没有满足分类学的基本要求。将有限责任公司与发起设立的股份有限公司予以整合，统一规定，符合分类学的基本要求，更具有理论价值。
2.公司发展的促进价值
中国现行对有限责任公司和股份有限公司的划分标准使公司之间的共通性被人们忽视，导致公众认为有限责任公司即时小型公司，股份有限公司是大型公司。然而在实践中，很多有限责任公司的规模往往大于股份有限公司。股份有限公司和有限责任公司在实践中被分得过于清楚，作为完全不同的公司类型来对待，导致了在实际运用中过多地强调两种公司的区别，忽略了两者的共通性，造成运用中的复杂化，不利于企业更好地良性发展。通过有限责任公司与发起设立的股份有限公司的整合规定，将有限和股份两公司一致对待，并且加强公司的自治程度，无疑可以更好地促进公司的发展，发挥市场经济自身的调控作用。
3.公共资源的节约价值
现行的这种分类方式还造成了公司设立时的资源浪费。基于有限责任公司和发起设立的股份有限公司其功能上的互通性，法律原本可以对两者做出相同的规范，然而现实中发起设立的股份有限公司在设立和组织机构的设置上严于有限责任公司，两种原本一样的公司却适用不同的规则，无疑会造成社会资源的无故浪费，行***资源的浪费，甚至是司法资源的浪费。有限责任公司和发起设立的股份有限公司进行整合作为一种公司形式，用同样的规则予以规范，而募集设立的股份有限公司则另归为一种公司形式，单独予以规范，这种分类规范形式是基于公司的封闭性特点，节约了公司设立的具体程序和方式，节约了设立成本。
四、有限公司与股份公司种类整合的具体实施建议
从对我国有限公司和发起设立的股份公司的比较分析，再纵观日本公司法对两种类型公司的整合的基本思路和具体操作，根据封闭性特点将有限责任公司和发起设立的股份有限公司予以整合为有限责任公司，统一规范与管理，具有理论基础，更利于实际操作。具体如何整合，整合后如何规范操作，以及现存公司如何衔接规范，这些均是整合需要考虑的问题，对此提出以下建议：
1.法条措辞的修改和内容局部的调整
科学地整合封闭性公司制度资源，实现有限责任公司与发起设立股份有限公司制度的一体化。结合实践中人们认知公司的习惯，将发起设立股份有限公司制度并入有限责任公司制度当中，更大地发挥公司的自治功能，允许公司最大程度的章程自治。消灭现在封闭公司资源多元、分散之局面。在封闭性公司一体化的同时，以上市公司为基础，建立公开公司制度。由此以公司的封闭性和公开性作为划分，针对封闭性公司的特点，主要以有限责任公司的具体规则为主，建立封闭性公司的具体规则制度。另外基于公开性的公司的特点，主要以募集设立的股份有限公司的规则为主，建立公开性公司的具体规则制度。现行公司法已经对有限责任公司和股份有限公司作了详细并且较为健全的规定，在公司整合之后，由于大部分规则仍旧适用，只有小部分名称和规则进行合并或修改，因此对现行公司法的运用和公司在具体运行中的行为并不会造成很大的影响。
2.公司名称上的保留与现存公司的保留
实现上述改革后，公司法仍保留有限责任公司和股份有限公司两种，但内涵发生很多变化。有限公司即封闭公司，包括现有的有限公司和发起设立的股份公司，适用现有的有限公司的规定。股份公司，即公开公司，也就是募集设立的股份公司。此种考虑主要是处于现实中人们对有限责任公司和股份有限公司的说法根深蒂固，若不顾习惯将说法改变，可能会造成人们在理解上的偏差和混乱，因此仅在法律中对两者做出分类，名称并不改变，那么在具体操作过程中，申请者自然知晓两者的区别，在公司设立和运营过程中也会自行去区别，并不会对企业造成大的影响。为避免对现存公司造成运行上的阻挠，现存的有限公司和股份公司仍旧遵循原有的法律规范，在运行过程中出现的衔接问题，通过条例或司法解释等途径予以解决，在最大程度上保持市场经济的稳定。
3.公司分立制度改变的方式评析
在现行的法律基础上对公司分立制度予以改变，主要有以下两种方式。第一种即在法律修改之前，通过公司法的司法解释使现行公司法中灵活而有效率的有限公司法律规则扩大适用到发起设立的股份有限责任公司。第二种是在修改公司法时，重新确定有限公司和股份公司的内涵，调整适用规范的范围，建立起封闭公司和公开公司制度。这两种方式并没有冲突和矛盾，均具有现实可行性，仅仅是不同时期的不同做法，均能够达到预期的效果。
参考文献：
[1]目永铭和.论日本新公司法问题.来自2005年目永铭和教授在华东***法大学的演讲
[2]吴建斌，刘惠明，李涛合译.《日本公司法典》，中国法制出版社，2006年第1版
[3]王保树.《最新日本公司法》.法律出版社，2006年第1版
[4]顾功耘主编.《商法教程》.上海人民出版社，2006年第1版
[5]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔著，张建伟，罗培新译.《公司法的经济结构》.北京大学出版社，2005年第1版
新公司法章程篇6
时光冉冉，转眼即逝。三个月的实习生活如美梦般结束了。怀着感恩，仔细品味这一路走来，酸甜苦辣在肚里翻转。所见、所思、所做、所感太丰富了，忘不了领导的关心、忘不了李主任、徐主任、李书记、赵书记、马老师还有张慧姐的帮助和教导。忘不了公司食堂可口的饭菜，忘不了在公司参加活动那激动人心的一幕，忘不了参与公司章程修改中午不休息的“奉献”，也忘不了楼管阿姨周到的服务，忘不了公司和谐的氛围，忘不了在公司的一切…这段经历已经深深地印在我的脑海里，成为我一生永不磨灭的一部分。
一、准备
七月初，当接到实习通知后我很激动，因为我此次实习的单位是xx市xx建筑工程有限公司，一家很有实力的国有建筑企业。仔细准备了一些生活用品和一些与实习内容有关的书本后，在七月十日开始了我为期三个月的实习生活。xx公司安排的很周到，当我们安全从学校来到公司后，公司给我们准备了丰盛的饭菜，非常可口。下午我们参加了公司的大会，负责接待的是秦书记和李主任。秦书记的一番讲话使我对宏盛公司有了一个初步的了解。王律师和孙律师的讲话使我对实习任务有了新的理解。在这里，我要最诚挚的感谢秦书记和两位律师非常实在的讲话，对我非常受益。最后在带队赵老师和公司法律顾问共同起草完实习协议后，我们的实习就正式开始了。
二、公司概况了解
仔细学习了张董事长在XX公司二届五次职工代表大会《工作报告》后，对公司形式有了一点了解。首先是机遇。近年来国家不断出台的大型煤炭资源整合***策为公司的煤炭营销、矿用材料生产提供发展契机，集团公司不断向外扩张，为公司提供了新的商机;***的十七大报告中全面建设小康社会新目标，这对土建和绿化工程建设的经营业务息息相关。其次是挑战。xx公司的产值大户二号井分离出去，经济上受到影响，建筑安装产业施工人员整体素质偏低，现场管理水平弱、市场占有力小;汽运物流跟不上国内物流产业发展趋势;科威公司生产规模小，产品科技含量低;煤炭营销业务刚刚起步，肩上担子重;旅游醋业等其它非主导产业与公司主产业不密切，严重影响公司健康发展。面对不足提出了一系列措施：首先在资金方面，公司利用刚成立的“煤炭综合服务公司”依靠煤炭经销资质和集团公司出省公路煤炭经销以及晋圣资源整合的小煤矿煤炭资源，公司年收入能达4亿元。另外“晋城煤业”上市后，集团公司非xx公司3亿元左右的资金支持，为公司开展其他业务提供充足的资金支持。其次，有了资金保证，为公司寻找一个年生产能力在90万吨上下的煤矿，提高建筑安装板块装备水平;加大科威公司和运盛公司的投资，扩大产业规模，用于油改汽项目的研发投入，加快运输物流的装备更新和信息化建设等。
新公司法章程篇7
关于修改《公司章程》的议案
为进一步完善公司治理结构，规范公司行为，根据中国证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》、《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》、《深圳证券交易所股票上市规则》（2004年修订）、《关于督促上市公司修改公司章程的通知》（证监公司字［2005］15号）等有关规定的内容，现对公司章程有关内容进行如下修改：
一、修改原《公司章程》第三十六条：
原为：
“公司股东享有下列权利：
（一）依照其所持有的股份份额获得股利和其他形式的利益分配；
（二）参加或者委派股东人参加股东会议；
（三）依照其所持有的股份份额行使表决权；
（四）对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询；
（五）依照法律、行***法规及公司章程的规定转让、赠与或质押其所持有的股份；
（六）依照法律、公司章程的规定获得有关信息，包括：
1．缴付成本费用后得到公司章程；
2．缴付合理费用后有权查阅和复印：
（1）本人持股资料；
（2）股东大会会议记录；
（3）中期报告和年度报告；
（4）公司股本总额、股本结构。
（七）公司终止或者清算时，按其所持有的股份份额参加公司剩余财产的分配；
（八）法律、行***法规及公司章程所赋予的其他权利。”
现改为：
“公司股东享有下列权利：
（一）依照其所持有的股份份额获得股利和其他形式的利益分配；
（二）参加或者委派股东人参加股东会议；
（三）依照其所持有的股份份额行使表决权；
（四）对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询；
（五）依照法律、行***法规及公司章程的规定转让、赠与或质押其所持有的股份；
（六）依照法律、公司章程的规定获得有关信息，包括：
1．缴付成本费用后得到公司章程；
2．缴付合理费用后有权查阅和复印：
（1）本人持股资料；
（2）股东大会会议记录；
（3）季度报告、中期报告和年度报告；
（4）公司股本总额、股本结构。
（七）公司终止或者清算时，按其所持有的股份份额参加公司剩余财产的分配；
（八）符合条件的股东在股东大会召开前公开向其他股东征集投票权；
（九）法律、行***法规及公司章程所赋予的其他权利。”
二、修改原《公司章程》第四十一条：
原为：
“公司的控股股东在行使表决权时，不得做出有损于公司和其他股东合法权益的决定。”
现改为：
“公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用关联交易、利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。”
三、修改原《公司章程》第四十三条：
原为：
“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：
（一）决定公司经营方针和投资计划；
（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；
（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；
（四）审议批准董事会的报告；
（五）审议批准监事会的报告；
（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（七）审议批准公司的利润分配方案或弥补亏损方案；
（八）对公司增加或者减少注册资本做出决议；
（九）对发行公司债券作出决议；
（十）对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；
（十一）修改公司章程；
（十二）对公司聘用、解聘会计师事务所做出决议；
（十三）审议代表公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东的提案；
（十四）审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项。”
现改为：
“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：
（一）决定公司经营方针和投资计划；
（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；
（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；
（四）审议批准董事会的报告；
（五）审议批准监事会的报告；
（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（七）审议批准公司的利润分配方案或弥补亏损方案；
（八）对公司增加或者减少注册资本做出决议；
（九）对发行公司债券作出决议；
（十）对发行可转换公司债券作出决议；
（十一）对公司有重大影响的附属企业上市作出决议；
（十二）对公司重大资产重组作出决议；
（十三）对在公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项作出决议；
（十四）对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；
（十五）修改公司章程；
（十六）对公司聘用、解聘会计师事务所做出决议；
（十七）审议代表公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东的提案；
（十八）审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项。”
四、修改原《公司章程》第四十九条：
原为：
“股东会议的通知包括以下内容：
（一）会议的日期、地点和会议期限；
（二）提交会议审议的事项；
（三）以明显的文字说明：全体股东均有权出席股东大会，并可以委托人出席会议和参加表决，该股东人不必是公司的股东；
（四）有权出席股东大会股东的股权登记日；
（五）投票委托书的送达时间和地点；
（六）会务常设联系人姓名，电话号码。”
现改为：
“股东会议的通知包括以下内容：
（一）会议的日期、地点和会议期限；
（二）提交会议审议的事项；
（三）以明显的文字说明：全体股东均有权出席股东大会，并可以委托人出席会议和参加表决，该股东人不必是公司的股东；
（四）有权出席股东大会股东的股权登记日；
（五）投票委托书的送达时间和地点；
（六）会务常设联系人姓名，电话号码。
公司召开股东大会并为股东提供股东大会网络投票系统的，应当在股东大会通知中明确载明网络投票开始的时间、投票程序以及审议的事项。”
五、新增加一条作为第五十五条：
“第五十五条 董事会、***董事和符合相关规定条件的股东可以向公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。
征集人公开征集上市公司股东投票权，应当按照有关实施办法办理。”
六、修改原《公司章程》第六十一条：
原为：
“公司召开年度股东大会，单独持有或者合并持有公司有表决权总数百分之五以上的股东或者监事会可以提出临时提案。
临时提案如果属于董事会会议通知中未列出的新事项，同时这些事项是属于《上市公司股东大会规范意见》第六条所列事项的，提案人应当在股东大会召开前十天将提案递交董事会并由董事会审核后公告。”
现改为：
“公司召开年度股东大会，单独持有或者合并持有公司有表决权总数百分之五以上的股东或者监事会可以提出临时提案。
临时提案如果属于董事会会议通知中未列出的新事项，同时这些事项是属于《上市公司股东大会规范意见》第六条所列事项的，提案人应当在股东大会召开前十天将提案递交董事会并由董事会审核后公告。
公司年度股东大会采用网络投票方式的，提案人提出的临时提案应当至少
提前十天由董事会公告。提案人在会议现场提出的临时提案或其他未经公告的临时提案，均不得列入股东大会表决事项。”
七、新增加一条作为第七十条：
“第七十条 下列事项须经公司股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请：
（一）公司向社会公众增发新股（含发行境外上市外资股或其他股份性质的权证）、发行可转换公司债券、向原有股东配售股份（但控股股东在会议召开前承诺全额现金认购的除外）；
（二）公司重大资产重组，购买的资产总价较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或超过20％的；
（三）公司股东以其持有的本公司股权偿还其所欠本公司的债务；
（四）对公司有重大影响的公司附属企业到境外上市；
（五）在公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项。
公司召开股东大会审议上述所列事项的，应当向股东提供网络形式的投票平台。
公司应在保证股东大会合法、有效的前提下，通过各种方式和途径，包括提供网络形式的投票平台等现代信息技术手段，扩大社会公众股股东参与股东大会的比例。
股东大会网络投票的开始时间，不得早于现场股东大会召开前一日下午3时并不得迟于现场股东大会召开当日上午9时30分，其结束时间不得早于现场股东大会结束当日下午3时。”
八、新增加一条作为第七十一条：
“第七十一条，具有本章程第七十条规定的情形时，公司股东大会通知后，应当在股权登记日后三日内再次公告股东大会通知。”
九、修改原《公司章程》第九十七条：
原为：
“公司按照有关法律、法规的规定聘任适当的人员担任公司的***董事。 公司的***董事不得在公司担任除董事外的其他职务，并与公司及其主要
股东不存在可能妨碍其进行***客观判断的关系。
***董事承担法律法规和本章程规定的董事义务。”
现改为：
“公司董事会成员中应当有三分之一以上***董事，其中至少有一名会计专业人士。***董事应当忠实履行职务，维护公司利益，尤其要关注社会公众股股东的合法权益不受损害。
***董事应当***履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响。”
十、修改原《公司章程》第一百零三条：
原为：
“***董事每届任期与其他董事相同，任期届满，可连选连任，但连任不得超过两届。***董事任期届满前不得无故被免职。”
现改为：
“***董事每届任期与公司其他董事相同，任期届满，可连选连任，但是连任时间不得超过六年。***董事任期届满前，无正当理由不得被免职。提前免职的，公司应将其作为特别披露事项予以披露。”
十一、新增加一条作为第一百零六条：
“第一百零六条 公司应当建立***董事工作制度，董事会秘书应当积极配合***董事履行职责。公司应保证***董事享有与其他董事同等的知情权，及时向***董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可组织***董事实地考察。”
十二、新增加一条作为第一百零七条：
“第一百零七条 ***董事应当按时出席董事会会议，了解公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。***董事应当向公司年度股东大会提交全体***董事年度报告书，对其履行职责的情况进行说明。”
十三、新增加一条作为第一百零九条：
“第一百零九条 ***董事在任期届满前可以提出辞职。***董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。
***董事辞职导致***董事成员或董事会成员低于法定或公司章程规定最低人数的，在改选的***董事就任前，***董事仍应当按照法律、行***法规及本章程的规定，履行职务。董事会应当在两个月内召开股东大会改选***董事，逾期不召开股东大会的，***董事可以不再履行职务。
十四、修改原《公司章程》第一百零七条：
原为：
“***董事应当对公司以下事项向董事会或股东大会发表***意见：
（一）提名、任免董事；
（二）聘任或解聘高级管理人员；
（三）公司董事、高级管理人员的薪酬；
（四）公司的股东、实际控制人及其关联企业对现有或新发生的总额高于300万元人民币或高于最近经审计净资产值的0．5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
（五）认为可能损害中小股东权益的事项。
***董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。
如有关事项属于需要披露的事项，公司应当将***董事的意见予以公告；***董事有意见分歧且无法达成一致时，董事会应将各***董事的意见分别披露。”
现改为：
“***董事应当对公司以下事项向董事会或股东大会发表***意见：
（一）提名、任免董事；
（二）聘任或解聘高级管理人员；
（三）公司董事、高级管理人员的薪酬；
（四）公司的股东、实际控制人及其关联企业对现有或新发生的总额高于
300万元人民币或高于最近经审计净资产值的0．5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
（五）公司董事会未作出现金利润分配议案的；
（六）认为可能损害中小股东权益的事项。
***董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。
如有关事项属于需要披露的事项，公司应当将***董事的意见予以公告；***董事有意见分歧且无法达成一致时，董事会应将各***董事的意见分别披露。”
十五、修改原《公司章程》第一百零六条：
原为：
“***董事除应当具有相关法律法规及本章程赋予董事的职权外，还具有以下特别职权：
（一）重大关联交易（指公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于公司最近经审计净资产值的0．5％的关联交易）应当由***董事认可后，提交董事会讨论；***董事做出判断前，可以聘请中介机构出具***财务顾问报告，作为其判断的依据；
（二）提议召开董事会；
（三）向董事会提请召开临时股东大会；
（四）向董事会提请聘用或解聘会计师事务所；
（五）***聘请外部审计机构和咨询机构；
（六）在股东大会召开前公开向公司股东征集投票权。
***董事行使上述职权时应当取得全体***董事的二分之一以上同意。如果***董事有关上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，公司应将有关情况予以披露。”
现改为：
“公司重大关联交易（指公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于公司最近经审计净资产值的0．5％的关联交易）、聘用或解聘会计师事务所，应由二分之一以上***董事同意后，方可提交董事会讨论。***董事向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会会议和在股东大会召开前公开向股东征
集投票权，应由二分之一以上***董事同意。经全体***董事同意，***董事可***聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询，相关费用由公司承担。”
十六、修改原《公司章程》第一百九十六条：
原为：
“公司至少在中国证监会指定的一种报刊媒体上刊登公司公告和其他需要披露的信息。”
现改为：
新公司法章程篇8
[关键词] 转投资负面效应规制
公司作为企业法人，拥有法人财产权和经营自，有自主运用资金的权利和***承担责任的能力，当然可以用公司的财产进行转投资。并且公司的转投资行为，对于活跃资本市场、扩展企业的经营规模、提高企业的经营效力，以及企业之间的联合具有积极的意义，所以法律对于公司的转投资行为是持肯定态度，但又正是由于转投资行为可能带来的无可回避的负面效应，所以对转投资行为进行必要的限制，以及如何进行限制也就成为本文论述的关键问题。
一、公司转投资行为的内涵
新《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业转投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”可见公司的转投资行为虽为公司法所规范，但是公司法并没有对转投资的概念做出明确的规定，根据学者的解释，所谓转投资，一般是指公司为获取能够产生收益的财产、资产或权益而依法投资于其他企业的行为。按照行为的方向，转投资可以分为单向转投资和双向转投资，单向转投资是一公司向其他公司投资的单向行为，而双向转投资是两个公司相互向对方投资的行为。按照行为的性质，转投资又可分为股权转投资和债券转投资。股权转投资是指一公司取得其他公司的股份，债权转投资是指一公司购买其他公司的债券成为该公司的债权人，享受债权人的权益，但同时也担负一定的债权无法实现的风险。
二、公司转投资行为带来的负面效应
按照学界的通说，公司转投资行为主要会带来如下负面效应：
第一，导致资本的虚增。在现代公司制度中，公司拥有***的法人人格，公司是以其全部资产对于公司的债务承担责任，而公司的股东仅对于公司债务承担间接的有限责任，故公司的资本就成为公司信用的基础，也是第三人判断是否与公司进行交易的重要依据，而公司的转投资行为可能会形成一种资本假象，误导第三人做出判断，从而为以后利益受损埋下了隐患。
第二，损害公司股东和公司债权人的利益。公司的转投资行为实质上是将股东的投资进行转投资，直接影响股东和债权人的利益，也违背了股东对公司投资的目的，大大增加了股东投资的风险。同时转投资会降低公司实际控制的经济资源，降低公司的偿债能力，增加债权人风险，违反了资本维持原则。
第三，导致公司治理的失效。公司治理是指股东对于公司的监督机制，其核心是投资者或股东权益的保护，这一机制在具体法律制度上表现为股东会或股东大会、董事会（以及由董事会聘任的经理）和监事会所组成的公司机构之间权利分配与制衡。而公司的转投资行为，很有可能会打破这种平衡机制，从而导致公司治理的失效或失衡。例如在甲、乙两公司双向转投资中，董、监事可能利用转投资控制本公司股东会。假设甲、乙两公司的董、监事相互协议，约定在甲公司进行重大的人事选举或表决重要议案时，乙公司对甲公司所持有的表决权，依据甲公司董、监事的意愿行使。反之，亦然。这样两公司的董事、监事均可利用相互投资额，投票选举自己，并依对方意愿表决公司的重要议案，从而实际控制公司，而股东会的功能尽失。
第四，公司利用转投资建立关联企业。公司可以利用投资关系实际控制其他公司，从而形成母子公司关系。母子公司虽为两个***公司，皆具有法人人格，但子公司之经营实为母公司控制，子公司之债权人利益也更易由于母公司滥用其支配地位而受到损害。而同时在现实生活种子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具，从而有损于国家和社会公共利益。
三、如何对公司转投资行为进行规制
1.新旧公司法之比较
与就《公司法》相比，新《公司法》的确放宽了对于公司转投资行为的限制，主要表现在如下两个方面：
第一，扩大了公司转投资的对象，规定公司可以向其他企业转投资；不仅限于有限责任公司和股份有限公司，只要不成为对其他企业的债务承担连带责任的出资人即可；而旧《公司法》语焉不详，从而使人们对于公司是否可以向非公司企业法人进行投资产生了疑问和争议，新《公司法》解决了这个问题。
第二，取消了关于转投资不得超过公司净资产50％的对公司转投资数额限制的规定，而交由公司章程规定。旧《公司法》关于投资限额的规定，其本意在于减小转投资行为带来的风险，保护相对人的安全，但由于中国对于公司动态资本监管的欠缺，再加上监管成本太高，从而使得这项规定在实务上无法进行操作，从而也损害了法律的权威性。而且转投资行为不仅仅涉及到投资方与接受投资方两者的利益，而且还涉及到公司债权人及其他相关者的利益，如果简单地根据“越权无效原则”认定转投资行为无效，必然会引起严重的后果，危害交易安全和经济秩序。从而，即使超过规定限额的转投资行为，也很少被认定为无效。但是，如果认定为有效，则又违反了法律的强制性规定。这样就使得对违反转投资数额限制的行为效力的认定成为一个两难问题，在这种情况下，旧《公司法》第十二条的规定对转投资的限制仍然无法真正实施。故新《公司法》删除了法定数额限制，而是交由公司的股东去判断。
2.在新《公司法》的框架上如何对转投资行为进行规制
第一，责任承担主体的规制。新《公司法》明确表明，公司在转投资中不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。我们知道按照现代公司法的理论，公司拥有自己***的财产，被法律赋予了***的人格，公司其实是以其全部资产对于公司的债务承担无限的责任，所以公司在转投资中成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人在理论上没有问题，但《公司法》要平衡公司、股东、公司的债权人的利益，而不能厚此薄彼，故在肯定公司的转投资行为的同时，也要兼顾到保护公司的股东和公司债权人的利益。同时新《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行***法规的无效。”这也就意味着公司可以根据经营的需要，把握投资机会对于其他企业进行转投资，但是公司必须恪守法律的底线，否则其行为就可能无效。
第二，公司章程的规制。公司作为***的主体，应当允许其章程自治，新《公司》对于这一点持肯定态度。新《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”故公司法将公司是否进行转投资以及对于投资多少交由公司章程来规定。公司章程是由公司的设立人制定的，体现了投资人的利益，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程是公司内部管理的基本法律依据，是公司最重要的自治规则，是公司活动的根本准则，是公司有效运行的重要基础。公司章程也是确定公司权利、义务关系的基本法律文件，章程内容涵盖了公司中的所有重大问题，具有法定的效力。因此，新《公司法》将转投资交由公司章程规定实为交给投资者决定，从而保护了投资者，在一定程度上制约了董事的权利。
新公司法章程篇9
如今，股权激励越来越受到重视，普及率日增。截至去年10月底，沪深两市已有775家上市公司实施股权激励，涉及股权激励计划1077个，其中229家推出两个或两个以上的股权激励计划。
值得一提的是，2016年2月，克明面业、江南嘉捷、永新股份等众多上市公司了注销部分股权激励股票的公告――激励对象离职，公司注销其未解锁的股票，这是和平处理。也有涉及重大纠纷、诉诸法律的处理方式，其中王茁与上海家化2014年的股权激励官司至今未见尘埃落定的公开信息。
从公司的角度出发，股权激励是为了提高员工归属感和认同感，增进工作效率，提高公司收益，因此一旦离职就不应当继续享有股权激励，应注销、转让给其他股东或支付给公司违约金。而从员工的角度看，股权应当由自己处分。公司到底该如何合法、合理地处理好人走了股权激励怎么办这一问题？
激励纠纷不断
近年来，员工离职后的股权激励纠纷不少。
上海家化董事会认为，王茁对公司内控管理上存在重大缺陷负有责任，解除其总经理职务，王茁尚未解锁的股权激励股票2014年6月被回购并注销，数量为315，000股，每股价格10.94元，回购总价款3，446，100元。回购价是彼时市价的三折。这笔钱数额不小。王茁称，“我并不是不看重钱，我其实很看重钱。”当年，在胜诉劳动仲裁后，王茁和上海家化的股权激励官司开打。
2015年的富安娜天价股权激励索赔纠纷案和回天新材股权激励纠纷案，都是因为高管离职跳槽并套现而引发的纠纷。这两起激起业内争议的案件具有一定的相似性，都是由于上市公司进行股权激励时，与员工签订股东协议，对股权激励作出限制性的规定，包括在一定年限内不辞职、不发生侵占公司资产导致公司利益受损的行为，否则需将所持股份转让给其他股东，或者向公司支付违约金。这两起纠纷最终以公司胜利告终，富安娜案件获赔超过4000万元，堪称A股“史上最贵”的股权激励索赔系列案，回天新材公司已依法追索了1500万元。
此外，近年离职股东公司章程无效的案例渐多，大多因为公司股东会通过《股权管理办法》，规定“股东因为岗位发生变化、解除或终止劳动合同关系而导致其所持有的股份必须转让”，而离职股东持异议不愿强制转让。这些案件中，各地法院都持有近乎相同的态度，即公司可以对股东转让股权进行限制，但这种限制不能直接剥夺股东自身应享有的自益权，除非得到股东本人的同意。股权转让前，原股东仍应享有分红的权利。有法院提出，“虽然规划公司的股东均应受公司章程和《股权管理办法》中股随岗变规定的约束，但股东对其所有的股权仍享有议价权和股权转让方式的决定权。”
因此，在实施股权激励时，需考虑如何采用合法合理的方式，对离职股东加以限制。是采取股东协议的方式，还是利用章程进行约束？值得思索。
双重法律关系
公司可以与员工签订股东协议，约定股权激励的条件、方式和离职必须转让股权或者支付公司违约金，这种协议实际上是附条件的民事法律行为。由于该强制退股行为系采取股东事先约定主动转让股权的方式，并不违反法律法规相关的强制性规定，应当认定其具有约束效力。从富安娜和回天新材案可以看出，法院支持股东协议可以就股权激励对离职股东进行约定，离职了就强制股权转让或者支付违约金。
当然，在签订这种股权激励协议时，员工往往处于谈判的劣势地位。回天新材案中股权激励纠纷案件中，股东戴宏程表示，“在当时那样的情况下，我们也没有考虑那么多，公司要求签字，我们就签了”。股东许俊则表示，“我们对这样的《协议书》有异议，但在当时的情况下，我们作为员工是处于弱势的，你如果不签，就可能拿不到股份，员工相当于没有选择。”
由于被激励的对象是员工，在股权激励后与公司之间既是劳动关系又是“股东-公司”关系，因此股东协议也具有劳动合同和民事合同的双重性质。在富安娜股权激励纠纷案中，就引起了法律适用争议，究竟是劳动法的适用范围，还是民商事法律规范的内容？该案的一审法院认为，由于被告的股权收益是依股东身份而获得的，不是劳动报酬，违约金也是完全依据被告股东身份而做出的，应当适用民商事法律规范调整。违约金条款实际上只是股权回购条款，一旦股东辞职，就触发收益转让的条件，而非一般意义上的违反义务履行的情形。
事实上，员工通过签订股东协议建立的股东-公司关系来源于劳动关系，且劳动关系不受股东-公司关系的影响，因此股权激励协议虽然适用民商事法律规范调整，也不能违反劳动法的相关规定，如剥夺劳动者的自由择业、辞职等权利。
章程限制讲究
世界范围看，各国公司法大多允许公司章程对股权转让进行限制。我国《公司法》规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。
公司的章程在初始订立时，体现更多的是合意原则，股东全体一致同意才能通过初始章程。然而章程修改时，只需满足三分之二的资本多数决形式：很多时候，沦为控股股东对公司股权洗牌的工具，排挤少数股东。实践中，法院认为未经股东本人同意，利用资本多数决修改后续章程，强制股权转让的行为无效。这一观点具有合理性。
因此，从公司合同的角度，需要区分初始章程和后续章程。就初始章程而言，股东合意一致设定的股权强制转让负担，应当认为是一种自愿约定；而后续章程修订中，如果设置了股权强制转让的负担，也应当得到该条款约束下的全体股东的一致同意。
善用股东协议
处理好离职后股权激励问题，公司可重点关注三个方面。
激励计划尽量采取股东协议的形式，与特定的被激励员工签订，明确合同的性质、股权激励适用的条件、时限，离职股东必须强制进行股权转让，将收益返还给公司等。
新公司法章程篇10
关键词: 公司法/公司章程/公司宪章 内容提要: 公司章程之所以能够成为公司的“宪章”，根本在于公司章程具有独特的功能。从公司内部构造的角度看，公司章程是公司成立及***人格的基石，是股东自治的基础，是公司管理者的行动指南；从公司的外部关系看，公司章程能够保障公司内外部参与人的权益，促进公司内部人员以及国家与公司的衔接，保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司法律制度创新。随着公司法律的变革，公司章程的功能也随之变化，公司章程逐步演化成为公司治理的“宪章”。 在现代社会，公司控制着庞大的社会财富，已经成了看不见的帝国，现代市场经济也称为“公司经济”。毫无例外，无论英美法系还是大陆法系国家的公司法律中，都有关于公司章程的规定无论巨型公司还是中小型公司，甚至是一人公司，在公司成立之时都必须依法制定章程。公司章程的规则涵盖了公司从设立、运营到解散的方方面面，在某种意义上，公司章程比公司法更为关键。那么，公司法律中为什么要规定章程？作为社会客观存在的、创造出经济奇迹的公司，为什么需要章程？公司章程具有何种功能，可以让公司以及规范公司的立法都无法抛弃它呢？本文试***以两大法系国家（地区）的公司章程制度为背景，从公司内部构造与外部关系两个角度，对公司章程的功能及其发展趋势进行分析。 一、公司为什么需要章程——基于公司内部构造之考察 公司成立之时必须制定章程，这是各国（地区）公司法律与公司实践的基本要求。甚至有学者提出现代企业是章程企业，靠章程维系。那么，公司章程在公司内部构造以及公司设立、运营、管理过程中的作用是什么？从社会学角度考察，公司首先会被视为“嵌入”社会大网络结构中的小网络化的经济组织。所以，公司内部是一个复杂的人际关系网络，投资者（股东）、董事、监事、经理和职工等内部利益相关者以及由他们组成的股东（大）会、董事会、监事会、经理层等，在公司中具有不同的地位、发挥着各自的作用。实质上，公司人际关系网络的形成，除了受公司法律规定的公司治理结构、公司运营规则等规定指导之外，公司章程同样起着主线与核心的作用。公司章程成为连接各个股东、股东会与董事会、股东与公司、公司与公司人员的纽带。 （一）公司的视角：公司成立与***人格之基石 众所周知，法人作为自然人创造的“特殊物”，是“法律拟制人”。我们进一步追问，既然法人是法律的拟制人，法人的人格又如何表现，法人的“灵魂”何在？回溯历史，通常认为，现代企业、公司起源于中世纪欧洲地中海沿岸。自11世纪起，西欧地中海沿岸的商业和城市手工业兴起。出于资本、人员联合和减少风险的实际需要，便出现了现代公司的三种雏形：船舶共有；康枚达契约或组织；家族经营体或家族企业。在三种公司雏形中，船舶共有与康枚达契约实际上是由投资者之间通过契约的形式建立起来的。“从这些热那亚和威尼斯的记录看来，海外贸易最典型的两种契约是契约（Commenda）和合作契约（Societas Maris）……”。在这两种契约中，包含了投资者约定组成“企业”的目的、权利与义务、利润分配与责任承担方式等内容，它们是具有并行性或为了共同目的的相关当事人之间合意达成的共向契约，成为船舶共有和康枚达契约或组织的构建基础。投资者按照其在契约中约定，进行出资、行使权利和履行义务、承担风险等，最终实现契约的目的，所以这种契约在某种意义上就是各投资者签署的、为“某一宗生意或航海”的共同行动纲领。基于此，如果说船舶共有与康枚达契约是现代公司的雏形，上述共向契约则是“公司章程”的最早形制。 在公司特许设立阶段，特许公司中国家（国王）为公司颁发的特许状（Royal Charters）构成特许公司章程的核心内容。这种特许状包含着对公司经营范围、法定人员、经营地域等的授权，实质上是一种特权。但引人注目的是，在特许公司形式出现的早期，加入公司者并不是以股东身份在特许状的规制下参与公司活动，而是加入公司的成员仍以自己的存货和账户从事经营，并***于公司和其他成员承担经营责任。此时的特许状并没有起到规制公司及其成员行为的作用，股东的经营行为各异，经营目标不一。依据现代公司成立的条件——即人的要件为具有一定的股东或发起人物的要件为资本的聚合，行为要件为公司章程——显然，仅拥有人与物的要件，没有行为要件——公司章程——统制公司行为，公司只是在形式意义上存在。只有股东的行为依据章程具有共同目标、在组织 内部遵循着相同的规则之时，公司组织才具有实质的价值和现代公司的特征。所以英国东印度公司成员从事私人贸易行为到1692年被禁止，至此东印度公司才更接近于现代公司。此后，在公司准则主义设立阶段，公司章程成为了每一个公司成立必须具备的形式要件和实质要件。在美国，1811年纽约州颁布的公司法，在废除特许权令状的同时，明确公司的成立只需通过订立章程和申请执照即可实现。而1819年美国马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定：“公司是一个拟制人，看不见、摸不着，仅仅存在于法律的拟制之中……它（公司）所拥有的仅仅是创造它的章程所赋予它的财产。”[11]基于这项判决，公司作为章程的创造物——看不见，摸不着，只存在于法律的想象之中——被赋予了基本的，甚至可以对抗其创造者的法律权利。 在现代社会，公司章程订立的目的在于确立公司成立的制度基础，使其获得权利能力与行为能力，并规范公司的组织与行为；公司章程是公司对外的资信参照物，也是对内进行公司治理的直接依据。具体而言，公司资本是公司法律人格的物质前提，公司章程中的资本条款是对公司资本构成的详细记录，目的在于确定公司资本，使得公司资本总额明确记载于公司章程，使之成为一个具体、确定的数额；而章程所规定的资本总额也须分解到人，尤其在法定资本制下，公司资本要由全体股东认足或募足。当股东没有按照章程资本条款出资或出资不实而危及公司法律人格之时，公司可以以自己的名义依据章程的规定要求股东缴付。公司有限责任是公司人格与公司出资者人格相区别的保障，是公司拥有***人格的又一前提条件。在大多数国家，尤其是英美法系国家，公司章程中一般要求明确记载公司财产责任条款，通过公司章程的记载表明公司有能力***承担民事责任使之成为***的民事主体。此外，公司章程中公司名称条款的记载使公司得以与其他公司相区别公司目的条款表明公司人格的限制；公司的机构及其权利义务记载表明公司组织体的组成及各部分运行的规则，从而令公司具有决策、执行、应变等的能力，使公司像一个自然人那样自主行事。最后，各国公司法中对于公司的设立一般都明确规定了登记制度，而公司登记最主要是对发起人制定的公司章程的登记。[12]这实际上是国家通过注册登记对公司人格的认可。“每个州都有一部法律实际规定公司的存在或者始于公司章程归档之日，或者始于公司凭证的颁布之日。大多数法律还规定，除由州***府提起诉讼之外，（州务卿）接受章程（或公司凭证的颁发）的事实，就是公司组建之前满足所有条件的‘确定性证据’。”[13]在公司登记完成之后，公司成立，其即可拥有***的人格开展经营业务。 公司人格的存在，是基于公司的章程。“章程作为一个相对***的东西（Thing），是公司的控制者的权力来源。”[14]所以，公司***人格的确立除了国家法律规定与认可之外，主要是通过章程的记载事项在公司对内、对外关系中表现出来的，“公司章程的最终形成是在公司人格最终确立之时，并且前者是后者的基础，公司***人格主要体现在公司章程之上”。[15] （二）股东的视角：股东自治之基础 从历史的发展来看，公司的诞生要先于公司法，最早产生的公司章程也要先于公司法。如前所述，在船舶共有和康枚达契约组建的契约中，投资者可以自由表达自己的意愿，并就契约的内容进行博弈，国家公权力无需介入。即使在公司特许设立之时，投资者暨股东依然是公司的主要发起者与制度的主要供给者。“当公司只能通过取得特别法令或特许状才能设立之时，发起人可按照他们的自主意愿提出申请，但由立法机构或国王决定他们实际上获得什么。在理论上，就法定公司和特许公司而言情况的确如此，但在实践中，主动权实际上已经转移给了发起人，他们起草并提交他们自己的议案或者在他们的申请之后附加一个草拟的章程，虽然提交的这些文件可能被拒绝或被修改，但发起人等到的结果将可能是或者被完全拒绝或者被批准按照他们自己的意愿成立公司。”[16]此后，由于1720年“泡沫法案”（the Bubble Act）的出台，很长一段时期鲜有合股公司取得特许状得以设立。在这种条件下，英国的商人发明了一种利用信托方式、根据“财产托管证书” 来设立公司的方式，[17]使这一时期的公司数量得以发展。在“财产托管证书”——公司章程雏形[18]——中再次显现出股东摆脱国家控制而进行自治的身影。19世纪中叶以后，在公司准则设立阶段，制定法虽规定了标准的公司结构，但又允许发起人通过公司章 程和细则对公司进行自主的制度安排，即“发起人被赋予了自由地按自己的愿望签订公司契约的权利”。[19]所以，现代公司法律赋予并保障股东通过公司章程实现自己的意志的“自治空间”，公司法允许并鼓励公司股东根据自治的规则制定章程，以约束股东之间、股东与其它公司成员之间的行为，维护公司暨股东利益。 首先，公司章程在股东自治的基础上制定。公司章程由发起人在公司成立之时通过平等的协商决定其内容，募集设立的股份有限公司的章程还需经过创立大会通过。发起人或股东自由商定公司目的、资本总额、出资形式、资本构成等内容并在公司章程中予以记载，保证了公司构建目的的明确和物质基础的完备。发起人甚至可以在公司法提供的公司治理结构模本中选择一种在公司章程中记载，[20]以规范公司基本组织结构。股东在协商的基础上，选择公司的董事，并可以将首任董事等人员姓名记载于公司章程之中，[21]从而强化公司首任董事的经营责任。当公开发行的股份公司发起人起草公司章程之后，在创立大会上没有参与章程起草的股东可以自由表达自己的意见并在一定条件下修改公司章程草案，[22]从而实现全体股东的自治。当公司章程修改之时，需要至少全部股东表决权的半数或者章程中规定的表决权数的股东出席并以其一定比例的多数表决权通过，这一比例远高于一般事项表决通过的要求。[23]为体现中小股东意志并保障中小股东自治权利，有些国家（地区）公司法律还特别强调有限责任公司的章程修改需要股东人数的过半同意，甚至需要全体股东的同意。[24]可见，在经济民主的基础上通过的公司章程是股东自由意志的产物，股东自治的光芒闪烁其间。 其次，公司章程为股东自治的基本形式与实现的保证。在现代公司中，股东对公司的支配暨股东自治的实现，一方面表现为股东通过制定公司章程确定公司内部基本管理规则；另一方面表现为股东共益权——选择管理者、参与重大决策等的权利——的行使。此外，当股东的权益受到董事等高级管理人员侵害时，诉讼则是最后的救济方式。章程的制定对于股东而言是一种事前的规划与安排；股东共益权的行使，则是一种事中的介入；而诉讼救济则是事后的保障。这些安排与保障在公司章程中均能找到相应的规则与依据，使章程成为股东自治的基本形式与实现保证。具体而言第一，公司股东（大）会的组成和议事规则主要由公司法规定，董事会、监事会的组成、职权和议事规则主要由公司章程规定。[25]对于公司管理者的选择，公司章程可以就董事的资格作出规定；董事会的人数也需在公司章程中作出规定或依照公司章程规定之方式确定。对于公司的高级职员，典型的公司法条款仅写明公司每一个高级职员“具有源于公司章程细则的权限并应当履行其责任，或者承担在符合公司章程细则范围内由董事会确定的责任，或者承担根据其他高级职员指示而确定的责任”。[26]可见，股东依据自主意志在章程中确定公司规则，通过章程实现对公司的掌控。 第二，股东共益权是通过表决权行使来实现的。虽然各国（地区）公司法律中都对表决权行使作了原则性规定，即每一发行股份享有一个表决权或按照出资比例行使表决权，但也允许公司章程中另行约定表决权的行使方式。例如，在英国，只要符合公司章程的规定，公司可以对表决权结构作出令人满意的复杂安排；[27]在美国，绝大多数州允许公司在章程中按其偏好自行建立表决机制。[28]所以，公司章程可以对股东参与重大决策权利作出调整与规制，使股东能够依据自身的偏好设计章程规则，实现对公司的掌控。 第三，股东除了可以直接依据公司法律对于侵犯自身利益的行为提起诉讼之外，两大法系国家（地区）的公司法律也大都允许在公司章程中规定对股东权的保障机制，并且股东可以以违反章程规定为由对公司、董事等高级管理人员提起诉讼。[29] （三）管理者的视角：公司管理者行动之指南世纪初成立的荷兰东印度公司，中心董事集团（董事会）的经营管理行为直接受到以特许状为核心内容的章程约束。[30]在当代，美国《示范商事公司法》第8.01条第2款及《特拉华州公司法》第141条第1款（以及许多其他州的法律）将董事的基本职责规定为：“公司的所有权利应当由董事会及其授权统一行使，且公司所有的商业经营或事务管理都应当在董事会的统一指导下进行，但董事会受公司章程所规定的任何限制的约束”。“受……约束”（Subject to）条款被认为是公司章程对董事权力范围的限制。[31]公司章程的内容遍及公司的设立宗旨、组织原则及业务经营范围等方方面面，是公司管理者从事经 营活动的基本准则。此外，由于公司的高级管理者对公司负有忠实义务和勤勉义务，因此当其违反公司章程规定的职责时，公司可依章程对经营管理者提出诉讼。基于此，我国《公司法》第11条明确规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。” 随着公司制度的发展，虽然公司的所有者是股东，但经营公司的却是董事、经理等公司高级管理者。Berle与Means的研究表明：1930年美国200家最大的非金融性公司中，以家数而论，公司处于“经营者控制”（Management Control）[32]的占所有公司中的44%；如果以公司资产的比例而言，属于“经营者控制”的则高达58%。[33]与公司的所有权与控制权分离现象相伴随，公司权力的重心也出现了转移，即股东大会权力缩小，董事会权力强化，以谋求公司经营的合理化与效率化。[34]就此而言，显然随着股东权力的弱化，股东自治的良性状态必然受到破坏，公司为资本所有者所有的基本理念受到了威胁。但在现实中，公司组织体却并未完全脱离股东的控制。从总体上看，公司管理者依然能够使公司在投资者暨股东既定的方向上运作，究其原因，公司章程作为管理者行动指南的功能在此发挥了决定性的作用。 可以试想，当发起人或股东制定章程成立公司之时，除公司法律规定的权限之外，面对市场公司股东会赋予公司管理者相应的经营管理权限，但鲜有股东会自愿放弃公司的控制权，或让这种权力自始就脱离自己的控制。即使是有限责任公司或组建时股权就相对集中的股份有限公司，中小股东只要参与章程的制定，就不会在公司组建制定章程之时主动放弃对公司将来运营施加影响的机会。因为，在公司章程制定过程中，发起人并不是按照资本多数决原则来表达自己的意愿，而是像合作社一样无论出资多少实行“一人一票”的“共同决定”。在发起人平等的讨价还价博弈过程中有利于形成合理的公司内部制度安排，对将来可能的“内部人控制”和大股东控制公司的情况都能够安排一些制约机制。例如，在美国，一家公司的董事的数目可以“由公司章程或细则指明，或按该章程或细则规定之方式来确定”。[35]公司章程细则通常要确定董事会例会的召开时间或授权董事会以决议的形式确定例会召开的日期；公司章程和细则还可以确定董事会召开时董事的出席比例等。[36]董事会会议的规则在公司法中仅有概括规定，而其详细规则则存在于公司章程细则之中，甚至股东可以在公司章程中选择不设董事会或限制董事会的权力。[37]凡此种种，各国（地区）公司法律对公司董事、经理等管理人员的法律规范中，处处浮现出“在公司章程中可以规定”、“公司章程另有规定的除外”等字眼。股东完全可能在公司章程中设立相关条款，制约董事会权力，在章程中预先为董事会设置行为指南。 二、公司法为什么规定章程——基于公司外部问题之考察 公司章程是两大法系国家（地区）的公司法律中必然规定的内容，但公司法律的产生与发展往往落后于公司的实践。实际上，在公司法产生之前，公司行为主要依靠类似公司章程的文件——在公司自由设立阶段的康枚达契约和在公司特许设立阶段的特许状等——进行规制。[38]所以，公司实践的不断发展，导致规范公司的章程制度日臻成熟；而基于公司实践检验成熟的公司章程制度的价值被人们日益接受，早期的公司立法甚至直接吸收公司章程中的成熟经验，从而成就了公司法及其发展。因此，有学者提出“……章程自治行为的法律化——产生了公司法”。[39]也许正是基于此种“历史渊源”，在现代各国（地区）公司法律中对章程的规定是必不可少的内容。 （一）安全阀功能：保障公司参与人的权益和预期的安全 法律是对现实生活的回应，法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全。[40]当代公司法律制度也不例外，法律普遍规定的公司章程制度同样具有保护权利和保障预期安全的价值功效。一方面，对公共产品的提供，国家具有绝对优势。国家可以将实践中运用公司章程的积极经验以及通过法院系统审理成千上万有关公司章程案件中碰到的问题和解决途径进行归纳总结，并转化成为公共产品在立法中予以体现。由于公司法中规定的章程条款是千万次“试错”的经验总结，能够满足绝大多数公司参与者的要求。最重要的是，由国家而不是章程制定的任何一方负责标准公司章程条款的设计，则国家往往基于公司发展与运营安全的角度平衡各方利益，使包括章程制度在内的公司法律制度本身获得正当性。另一方面，公司参与各方制定章程尽管事先会 尽可能考虑周详，但章程内容涉及范围广且效力具有长期性，限于公司参与各方信息不全、考虑不周等原因，难免挂一漏万或者章程的文字表述不明确，各方理解各异，因此章程内容中可能存在“缝隙”。而公司法中章程制度的规定可以通过法律事先的周全安排防止“缝隙”存在，保障公司经营的健康与安全。有些国家（地区），如英国、美国及中国香港等，在公司法律之后附有示范性的公司章程样本，供公司参与各方选取。[41] 在实践中，公司章程还以大幅笔墨规定董事、监事、经理等高级管理者的忠实与勤勉义务、保密义务和禁止越权义务，并要求任职期限未满的董事对因其擅自离职给公司造成的损失承担赔偿责任，[42]防止董事因行为目标函数与公司暨股东的利益不一致而滥用公司控制权，损害公司和股东的利益。此外，各国（地区）公司法律规定，董事等高级管理人员执行公司职务时违反法律、行***法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事等高级管理人员违反法律、行***法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。这些规定的功能则是依靠公司章程的规定防止公司内部人员滥用职权，起到事先预防和事后补救的作用。 公司章程由组建公司的各参与者起草，但各参与者最可能忽视的就是未来公司经营中债权人等其他非章程起草人的利益。为了平衡公司中各方当事人的权益并维护其安全，各国（地区）公司法律都明确规定，公司章程具有公开性的特征。[43]公司章程公开的法律意义在于：第一，便于股东知悉公司经营情况，行使法律赋予的对公司的监督权；第二，便于债权人充分行使对公司的债权，以维护自身的合法权益；第三，便于公众了解公司，为其是否进行投资提供可靠的决策参考。[44]以公司债权人为例，如果交易相对方是一家公司，陌生的交易者在不了解公司以往交易信用的情况下查看公司登记章程不失为一种防范风险的方式，尤其是在实行法定资本制的国家更是如此。因为“资本市场内充斥着形形色色之交易形式，任何交易参与者所重视的，必然为交易相对人之各种交易条件及资力，例如有无资力及信用如何。相对人欲取得资讯必须付出代价，此即资讯搜寻成本公司将公司章程加以登记公示可减轻交易相对人之资讯搜寻成本。”[45]公司章程记载的公司目的是对公司交易能力与资格的规定，交易者在选择交易伙伴时——尤其是专营、专卖产品的交易——必须对其首先考虑。公司的资本则是决定其履约能力的重要因素，如果公司没有与交易相适应的履约能力，就会使交易人陷入不利境地。[46]实际上，公司章程的这些记载，对公司潜在投资者的安全保障也同样适用。章程中记载的公司目的、注册资本数额以及股权结构等事项，有利于潜在投资者对公司未来发展进行判断。显然，公司章程是公司经营过程中的对外资信证明。虽然随着各国（地区）公司法律对“越权”原则的修正与折中资本制、授权资本制的采用，公司章程的对外资信证明的功效已经打了折扣，但这并不能抹煞公司章程的安全保障功能。这也是德国等国[47]直到目前法律依然规定公司章程要在法律或章程指定的报刊上以公告的形式公示的原因所在。 （二）连通器功能：促进公司内部人员以及国家与公司的衔接 美国的法院认为，公司中存在三种法律关系：***府与公司、公司与股东以及股东之间的关系。[48]这三种关系如何相互联结并共同促进公司发展的呢？公司作为一个营利性企业，它是由人和财产根据规则组织起来的。那么，***的投资者、***的财产，是什么将它们连接在一起并成为公司这样高度自治的组织体呢？“公司的根本存在在于公司的章程”，[49]这一论断为我们提供了一个基本的思路。公司章程具有“连通器”的功能，它不仅连接着股东之间、股东与公司之间、股东与董事等高级管理者之间等各类关系，而且还在宏观上连通着国家与公司之间的关系。 从股东之间的关系看，公司章程是股东合议的结果。理论上，一方面合议直接体现了合作的色彩，即为了共同利益的实现、在统一观念的指引下、通过合作和互予互取实现“正和博弈”。公司章程中的这种合作色彩表现为：第一，股东在法律和公司章程确立的基本治理框架中相互依存、共同规划，促进各方获利意愿的实现；第二，公司章程大纲分配股东、董事等公司内部成员的权利义务，促进公司内部成员积极合作、有效监控的实现。另一方面，章程的合议效力具有持续性。在章程存续的时间维度中，股东可能会发生更替和股份的增减，但无论如何公司章程对所有股东均具有约束力，使公司保持为一个完整的、发展状态中的组织体。公司章程成为股东投资 公司并保障公司组织体存在与发展的凝聚力源泉。 从股东与公司董事、监事、经理等高级管理者之间的关系看，以公司经理为例，公司法一般并不规定经理的职责和权限。公司高级职员权限与其应当履行责任的规则来源于公司章程。公司章程的规则成为公司暨股东赋予公司高级管理者权力并对其进行监督的纽带；公司董事等经营管理人员则依据法律规定与公司章程的约定对公司暨股东承担“忠实义务”和“勤勉义务”。职工与公司的连接点，在公司章程中亦有表现，如德国的“职工参与制度”，即法律规定一定规模公司的监事会中必须有一定比例的职工代表。 国家与公司之间的连接点也在于公司章程。1819年马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定，公司的特许状就是公司与州***府之间签订的契约，州***府不得单方面损害该契约。[50]在现代社会，各国（地区）公司法律均规定公司章程为公司登记的必备条件之一。章程中包含公司法律规定的绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项，其均不得与法律的强制性规定相冲突。公司登记机关审核公司章程并对公司进行注册，实际是国家为维护交易安全、规范公司组织结构、保障公司有序发展所作的外部审视。所以，登记生效的公司章程必然与国家所期望建立的和谐公司秩序内在契合。即使在公司成立之后，国家亦可通过对公司章程的调节实现对公司组织的管控。例如，美国许多州在公司法中都明确规定“州对其所颁发的任何执照，在日后都有权加以修改”，表明了国家对公司事务干预与调节的连通管道恰恰是对公司章程审查注册后颁发的执照；如果公司执照被修改，也就意味着公司章程的修订。此外，国家还可以通过修订公司立法中有关公司章程的规定，干预或调节公司的行为。公司法律中的公司章程规则，仿佛是国家手中的一条风筝线，国家可以通过增加或减少章程中绝对必要记载事项和对章程记载内容的授权性规定实现对公司的调节。例如，1986年美国《特拉华州公司法》第102条修改，授权公司可以修改公司章程，取消或者限制董事对货币损失的个人责任……特拉华州数以千计的公司马上根据这一新的法律修改了自己的公司章程。[51]而当安然、世通公司的丑闻激怒美国社会之时，2002年《萨班斯—奥克斯利法案》通过规定一系列强制性条款加强对公司的监管，不再允许公司章程取消或限制董事的个人责任，[52]公司章程中存在的与新法案相冲突的内容就面临着必须修改的状况。 公司章程将股东、高级管理者等连接成一个整体，形成公司组织的基础；公司章程又将国家与公司相连接，形成了国家对公司管控与监督的一个管道。凡此种种，章程作为公司组织的“宪章” 发挥着公司内部各种关系、内部与外部关系的“连通器”功能，体现出公司章程制度的独特价值。 （三）润滑剂功能：保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司创新 随着现代社会经济的发展，公司作为最活跃、最有影响力的市场主体，其变革速度之快令人惊异：公司内部的创新层出不穷，公司组织呈现出千差万别的个性。但是“公司法的事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题，因为它们本质上倾向于非***治性并且不大可能与***府感觉需要立刻解决的危机有关”。[53]以英国公司法为例，其制定于1856年，经过1862年、1908年、1929年、年、1967年、1976年、1980年、1985年、1989年等多次修改或者重新颁布，沿用至今。[54]公司法的修改速度比较经济发展而言显然是滞后的。虽然，近年来世界各国（地区）公司法的修改呈现出“你方唱罢我登台”的景象，但现行公司法律的修改不过是对公司发展现实的初步回应而已。即使在被认为是公司法律制度最发达和修改最及时的美国，学者们也承认其法律是远远落后于实践的。然而，公司法律的不周延性与滞后性并没有成为公司组织发展的桎梏。 在公司法律中，以“在公司章程中可以规定”、“章程中另有规定的除外”等形式表现的任意性条款大量存在，均是授权公司章程可以对公司规则作出自主的安排。所以，两家公司虽然都是依据公司法完成组建并运营，但其具体的制度安排却可能因为公司章程中相关设计的差异而各具特色从而在统一的公司法律规制之下创造出千变万化的公司组织体。例如，美国公司中普遍设立的、CFO等职位，并不是法律规定的；而“联合利华”公司仿效古罗马的执***官实行双董事长制，也不是法律规定的。这些特殊的安排往往出现在公司的章程之中，这些丰 富多彩的制度安排恰好弥补了公司法律的不周延性与滞后性，使得公司组织能够适应市场经济的发展与变化。所以，公司法律为公司组织设计了一个制度框架，在不破坏法律权威的条件下，将千变万化、大小不一、形态各异的公司稳定地置于公司法律框架之中，而公司章程的“润滑剂”功能，将这种理想变成了现实。[55] 此外，股东依其需要在公司章程中作出特殊的制度安排，当这些特殊安排被公司越来越多地采用时，国家往往会将这些规则吸收进入公司法律，使普遍化的章程规则进入国家的法律体系之中。[56]所以，在历史上，公司章程自治行为的法律化促进了公司法律的产生；公司法律规范着公司章程的制定、修改；章程“与时俱进”的灵活性又在成功实践的基础上影响公司立法，从而在公司立法与公司章程之间形成良性的互动关系。这种互动关系在美国《特拉华州公司法》中表现得最为明显。特拉华州公司法律以不确定性著称，法律中采取大量的授权性规范，授权公司可以在公司章程中依据自身需要作出必要的安排。由于公司章程的灵活性，许多公司章程中自主设计的反收购措施被普遍适用，并通过司法判决使之得到确认并逐步被公司立法所吸收；[57]公司章程对公司规则的灵活设计导致纠纷的复杂化，吸引了越来越多优秀律师和法官的参与，司法实践对于公司章程设计的检验与认可进一步推动公司立法的发展与完善。[58] 【主要参考文献】 1.Robert W.Hamilton，The Law ofCorporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996. 2.Paul L.Davies，ed，Gower’sPrinciple ofModern CompanyLaw，（6th Edition），London：Sweet&Maxwell，1997. 3.Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel，The Economic Structure ofCorporate Law，Harvard University Press，1991. 4.史际春：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2008年版。 5.[日]大久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002年版。 6.温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事***集》（第6卷），法律出版社2002年版。 7.邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2011年第6期。 参见刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第15页。 参见江平：《公司法与商事企业的改革与完善》（五），载《中国律师》1999年第6期。 参见席恒、李鼎新：《公司治理的社会学分析：结构与功能》，载《人文杂志》2002年第2期。 参见史际春：《企业、公司溯源》，载王保树主编：《商事***集》（第1卷），法律出版社1997版，第51-52页。 这里所谓的契约（Commenda）和合作契约（Societas Maris）实际上就是前述康枚达契约或组织与船舶共有。[英]M.M.波斯坦、E.E.里奇、爱德华.米勒：《剑桥欧洲经济史》（第3卷），周荣国、张金秀译，经济科学出版社2002年版，第页。 共向契约的说法最早见于1892年德国法学家康采发表的《协同行为论》，是指两个或两个以上的具有并行性或共同性的意思表示的一致，最典型者为设立社团的行为。在共向契约中，当事人约定的不是相互之间做某事，而是共同去做某事，各当事人订立的目的是相通的。参见周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第79-80页。 以英国东印度公司为例，当1600年东印度公司获得特许状并垄断对印度贸易权利之时，该公司成员既可以从事私人贸易，也可以认购任何数额的公司“联合股份”（Joint Stock），联合股份和由此而产生的利润在每次航海结束后（后改为按一定期限在认购人之间分配。当时的东印度公司“只有船舶是共有的，贸易资本还是个人的，仿佛是以一种组合公司的形式在进行贸易 。在1612年，各个人的资本才合为共同资本。”参见[英]亚当.斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第308页。 郑玉波：《公司法》，三民书局1981年版，第155页。 参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第7页。 参见注，第11页。 [11]Trustees of Dartmouth v. Woodward，17 U.S.（4 Wheat.） 518，636 （1819）. [12]例如，《美国示范商事公司法》第2.03条第1款规定，当一个公司在州务卿处将公司章程注册备案之日起即开始存在；英国公司法也认为，章程的注册造就了一个新的公司实体。 [13]Robert W.Hamilton，The Law of Corporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996，p.93. [14]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2011年第6期。 [15]温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事***集》（第6卷），法律出版社2002年版，第4页。 [16]Paul L Davies，ed，Gower0 s Principle of Modern Company Law ，（6th Edit ion） ，London：Sweet & Maxwell，1997，p.3. [17]通过“财产托管证书”，将公司财产权委托给一个***的受托人团体进行管理。通过这种信托契约，一方面可以为不参与经营的认股人提供风险责任的限定条件；另一方面也可以使受托人以公司的名义进行活动、起诉和应诉。See note[16]，pp.28-31. [18]参见张开平：《公司权利解构》，中国社会科学出版社1999年版，第261页。 [19][美]伯纳德.施瓦茨：《美国法律史》，王***等译，中国***法大学出版社1990年版，第222页。 [20]例如，就股份有限公司而言，法国法规定了两种可供选择的公司治理模式：传统上的单层制模式和1966年《商事公司法》借鉴的德国双层制模式。法国《商事公司法》第4章第3节“股份有限公司的领导与管理”之第1小节“董事会”（第89条至第117条）规定的是类似于英美法系国家的单层董事会治理模式；其第3节之第2小节“经理室和监事会”规定的则是双层公司治理模式。法国《商事公司法》第118条规定：“任何股份有限公司的章程，均可规定，该股份有限公司由本小节（第2小节）的规定调整。在此情况下，公司仍受适用于股份有限公司的全部规则约束，但第89条至第117条规定的规则除外。”该规定确立了由公司章程对公司治理模式进行选择的制度。在日本《公司法》中也有类似的规定。 [21]例如，法国《商事公司法》第88条，美国《示范商事公司法》第2.02条第2款。 [22]对于创立大会，有些国家公司法规定，创立大会的决议，应以出席大会的认股人的2/3以上表决权并以被认购股份总数过半数的多数来通过或以在创立大会行使表决权的设立时股东表决权的过半数且以相当于出席会议的该设立时股东表决权的2/3以上多数做出（如韩国《商法》第309条，日本《公司法》第73条第1款）。而创立大会可以直接做出接受章程、章程修改或设立废止的决议（如韩国《商法》第316条第1款，日本《公司法》第73条第2、3、4款和第96条，法国《商事公司法》第79条）。 [23]实际上，在公司出现以后很长一段时间，甚至在公司法发展的早期阶段，公司章程的修改需要全体股东的同意方为有效。但如此规定必然导致公司章程修改的困难并引发公司僵局的出现。为了充分发挥公司制度在经济发展中的作用，从效率角度考虑公司章程修改的规定逐步演化为采取“资本多数决”原则进行。但有些国家公司法律对于特殊事项的改变，仍然规定须经全体股东同意方可为之。例如，法国《商事公司法》第60条规定：“未经全体股东一致同意，不得改变公司国籍”。德国《有限责任公司法》第53条第3款规定：“只有经全体参股股东同意，方可对增加股东的依 照公司合同（章程）必须承担的给付作出决议”。日本《公司法》第110条规定：“修改公司章程，作为其发行的全部的股份内容，设置就第107条第1款第3项所列事项的公司章程规定，或就该事项修改公司章程的场合，须得到全体股东的同意”。 [24]例如，德国《有限责任公司法》第53条第2款规定：“公司合同（章程）的变更决议必须经公证人制作成公证书，并且必须以投票的3/4多数通过。公司合同（章程）还可以设定其他条件。” [25]以英国为例，其公司法律中很少直接规定公司的具体事项，且不规定股东大会和董事会之间的权力划分和具体权利的内容，不规定董事和高级职员的权利义务；它甚至不规定董事应由股东大会选举或任命产生。有关股东大会的一般规定以及股东的投票权等，也不是强制性规范，而多采取推定适用规范，即只有公司章程没有相反规定时才适用。因而，对于公司内部的具体管理制度，公司法除了明确规定股东大会有权以普通决议辞退董事以外，可以说大多留给了公司章程来具体规定。参见樊云慧：《英国少数股东权诉讼救济制度》，中国法制出版社2005年版，第33页。 [26]See note [13]，p.189. [27]See Janet Dine，Company Law ，（ 4th edition），Palgrave Publishers Ltd，2001，p.298 [28]例如，美国特拉华州允许在公司章程中约定公司给予股份任何数目的表决权（包括不给表决权），并且还可以将表决权同时赋予债权人，或者只给予债权人而不给予股东；股东的投票权可累积，也可不累积，任由公司选择，等等。See Frank H..Fischel，The Economic Structure ofCorporate Law，Harvard University Press，1991，pp.63-65. [29]例如，在英国，对于少数股东权的保护，除制定法之外，少数股东在普通法上享有哪些权利，公司中哪些行为构成对少数股东个人权利的侵犯，都是由公司章程来规范的。因而，可以认为，普通法上的少数股东个人诉讼都是围绕着公司章程来进行的。同注[25]，第33-34页。 [30]参见[日]大久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002年版，第293-354页。 [31]See note [13]，p.186. [32]根据公司所有与公司经营的关系，公司的控制形态概括地分为五类：（1）全部控制多数所有权控制（Majority Ownership）；（3）通过法律手段实施的控制少数所有权控制（Minority Control）；（5）经营者控制（Management Control）。经营者控制，即经营者所拥有的股权微不足道，原本无法控制公司的经营，但因为公司股权极其分散，没有任何人或者任何集团持有足够的股份可以控制公司或者给经营者施加较大的压力，经营者从而获得公司的控制。参见[美]阿道夫.A.伯利、加德纳.C.米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2005年版，第80-100页。 [33]同注[32]，第123页。 [34]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第22页。 [35]美国《示范商事公司法》第8.03条第1款。 [36]See note [13]，pp.253-256. [37]1984年修正的美国《示范商事公司法》第8章中增加了允许任何股东人数为50人或者50人以下的公司在公司章程中选择不设董事会，或者可以限制董事会的权力。 [38]在1600年英国女王颁发给英国东印度公司的特许状中，就记载了公司的组织机构由作为决策机关的所有成员“总会”及作为执行机关的总裁团构成，奠定了英美国家公司法律中公司治理的框架。同注[30]，第398页。 [39]蒋大兴：《公司法的展开与评判---方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第286页。 [40]见[美] E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国***法大学出版社1999年版，第241页。& nbsp; [41]所以，即使在具有较高寻求律师法律服务意识的国家（地区），“对于那些组建较小公司的人经常雇佣一个公司组建机构使用‘标准格式’的公司章程来组建公司，而不是依靠律师”，但他们却没有不安全的顾虑。参见[加拿大]布莱恩.R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏文日译，法律出版社2001年版，第142页。 [42]参见中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司章程指引》（2006年修订）第97条、第98条、第100条、第101条。 [43]例如，英国《公司法》第246条规定，任何人只要交付五便士就可查阅保管在伦敦城市路55-71号公司大厦公司注册人员那里的公司组织章程和细则；在每张付费两个半便士后，就能取得经校核无误的复本或其摘录。英国《公司法》第24条规定任何股东在交付不超过五便士的费用后就可要求公司给予组织章程和细则的副本一份。参见[英] R.G.佩林斯、R.杰弗里斯《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版，第72页。台湾地区“公司法”第101条第2款也规定，公司负责人应将公司章程置备于本公司，否则，各处以1000元以下罚款。参见梁宇贤：《公司***》，三民书局1980年版，第187页。 [44]参见刘志文：《论公司章程》，载梁慧星主编：《民商***丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第202-203页。 [45]王文宇：《公司***》，中国***法大学出版社2011年版，第80页。 [46]参见注[44]，第197页。 [47]德国《股份法》规定，公众可以在法院查阅连同申请书一起递交的文件，这其中就包括公司章程，而且公司成立必须进行登记公告，公告的内容与公司章程的内容基本一致。参见毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第78页。 [48]See Davis v. Louisville Gas& Electric Co，16 Del.Ch. 157，142 Atlantic 654（ 1928） [49]同注[14]。 [50]See note[13]，p.6；同注[19]，第74页。 [51][13]，p.391. [52]参见方流芳：《乱世出重典---2002年美国公司改革法案述评》，载《21世纪经济报道》，2002年8月19日。 [53]同注[41]，第251页。 [54]See note[16]，pp.44-53. [55]当然，还需强调的是，公司章程的润滑剂功能也会受到一定的限制，即股东在公司章程中的自主安排仅针对公司法律中以“在公司章程中可以规定”、“章程中另有规定的除外”等形式表现的任意性规则；对于强制性规则，股东则不能以公司章程自主设计的形式予以规避。这也是保障公司组织有序发展的基本要求。 [56]例如，产生于公司章程特殊安排的“驱鲨剂”条款已经在不少国家（地区）呈现出法律化倾向。美国《示范商事公司法》第8.06条确认了交错选任董事制度，而英国公司法允许发行用来防御收购行为的无投票权股票，即是“驱鲨剂”条款法律化的表现。参见张舫：《公司收购法律制度研究》，法律出版社1998年版，第197页。 [57]例如，反收购措施“毒丸计划”（Poison Pill）正是经过1985年美国特拉华州法院的判决才被合法化，并逐步被法律所认可的。 [58]参见徐冬根、陈小欣：《公司天堂美国特拉华州的魅力所在---特拉华州公司法律制度研究》，载沈四宝主编：《国际商***丛》（第6卷），法律出版社2011年版，第236-256页；罗培新：《揭开特拉华州“公司法神话”的面纱——兼及对我国公司立法的启示》，载《中外法学》2011年第1期。