学文网【摘要】 WTO报复制度相对于GATT报复制度而言有了长足的进步，但仍然存在着功能方面的诸多缺陷。针对这些缺陷，国内外提出了很多改进报复措施的建议。这些建议有利有弊，但仍然无法很好地解决报复制度的缺陷而实现其宗旨。比较而言，强制性惩罚赔偿制度的构想，能有效解决DSB（WTO争端解决机构）建议和裁决的执行问题。
【关键词】报复 交叉报复 惩罚性报复 强制性惩罚赔偿制度
WTO报复制度跟GATT报复制度相比确有长足的发展，但运作10余年后，人们发现它并不如DSU开始运作时所期待的那样有效、公正、合理。因此，如何改进报复措施成了各国关注的焦点并提出了很多改进措施，主要有：报复转让，惩罚性报复，用强制性补偿取代报复，定期变更强制措施，建立保证金制度等。强制性惩罚赔偿制度较之现行
报复制度能在更大程度上保证DSB建议和裁决的执行。
一、WTOD***中报复制度的进步性
根据GATT1947第23条第2款后半段的规定，凡缔约方全体认为，情势已严重到足以有理由采取行动时，得批准一个或几个缔约方对任何一个或几个缔约方中止履行减让或本协定其他义务。考察总协定立法史，该项规定主要是为了限制国家在采取单边报复方面的习惯法权利。在当时的国际环境下，GATT对报复施加的国际制约无疑是对国际经济的一大贡献。但其在授权报复条件和表决方式等方面的规定使争端解决报告的执行力大打折扣，因而在以后的法律文件中也予以了完善并最终形成了WTO协定附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）。相对于GATT的相关规定而言，DSU关于报复措施的规定已经有了明显的改进，主要表现在以下几个方面。
1、改进了授权报复的方式
WTO争端解决机制改变了GATT“一致同意”的表决方式，而采用“反向协商一致”的表决方式，即报复的授权几乎是自动通过的，除非DSB一致反对授权报复。这就大大提高了争端解决报告的执行力。
2、授权报复的条件进一步明确
GATT中实施报复的条件为措辞模糊的“情势足够严重”，而DSU将报复条件明确化，更富操作性和可预见性。即如果建议和裁决在合理期限内未得到执行，而在合理期限届满后20天内双方未能议定满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止有关成员使用协定项下的减让或其他义务，即实施报复。且对于“合理期限”确定的方式和程序，DSU在第21条中也做了详尽的规定。
3、引入了交叉报复
在GATT争端解决程序中，报复只限在同一部门或同一协议中使用。DSU则规定了方可以选择请求批准的三种报复方式，即平行报复，跨部门交叉报复和跨协议交叉报复。交叉报复制度的引入在很大程度上缘于WTO管辖范围从货物贸易扩展到服务贸易、知识产权和投资领域，这为跨部门和跨协议交叉报复提供了可能性和可选择性。蕴含在交叉报复原则中的一个精神是报复的可行性和有效性。GATT将报复的使用局限在同一贸易部门或同一协议中，而由于各缔约方的“比较优势”不同，方在其受损害的同一贸易领域中可能并不从被诉方进口产品，或者进口量很小，这样，就可能会造成报复的不可行，或者可能不足以达到与受损利益相称的水平，从而使报复不能得到有效实施。交叉报复的设立，则弥补了GATT的这一缺陷。
4、强化了执行的多边监督
GATT到了上世纪八十年代以后才开始强调对执行的监督，《1989年决定》才真正将监督程序制度化。DSU则吸收了《1989年决定》中有关执行监督的做法，并将执行过程中出现的争议明文规定提交仲裁。
5、明确了报复终止的条件
对于报复终止的条件，GATT1947及其以后的法律文件对之未明确规定。DSU予以明确化。根据DSU第22条第8款，在满足下列条件之一时，报复即应终止：（1）不符合涵盖协议的措施已被撤销；（2）必须执行建议或裁决的一方对利益的抵消或损伤提供了解决办法；（3）争端当事各方达成了相互满意的解决方法。这有利于防止报复的滥用。
二、WTOD***报复制度的缺陷分析
1、不能有效实现报复的初衷
报复制度的设立是为了强化DSB建议或裁决的执行力，使被报复方回到遵守国际义务的轨道上来。但是，报复制度在实际中的运行情况表明它离该初衷的实现还相距甚远。从现有DSB建议或裁决的执行情况来看，虽然绝大多数案件中都得到了执行，但这并非归功于报复的威慑力，而是各成员出于维护多边贸易体系的目的，因为从长远来看，一个有效的多边贸易体系对各成员来说都是有利的。相反，若一国不自动履行DSB建议或裁决而诉诸于报复，其有效性往往受到阻碍。这主要在于：首先，弱小国家难以有效利用报复。其次，从报复的效用来看，即使一国有能力采取报复措施，其在督促或强制败诉方履行义务的盖然性上较低，而报复对己方又有很大的危害，对这种“损人不利己”的行为，理性的选择是不作为。这也是很多国家在败诉方不执行DSB建议或裁决时并不采取报复措施的重要原因。
2、未能实现权利义务的平衡
一方面，尽管DSU规定DSB授权中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度，但此项报复通常被认为不具有追溯力，也就是说，自专家组或上诉机构报告通过之后到实施报复之前的这一段时间里，尽管有关成员的措施已被确认违反WTO适用协定，胜诉方所受损失却仍然得不到补救。另一方面，在交叉报复中，报复也并不能使争端成员方的利益集团的权利义务达到平衡。胜诉方实施报复并不能使受到损害的部门获益，而是使国内其他部门获益，原受损害部门的利益仍未得到补救。
3、报复制度违反了WTO基本原则
首先，它违反了WTO争取自由贸易的原则。这种矛盾的安排在世界各种国际组织条约中都少见。因此，WTO通过贸易限制来促进贸易自由化的做法实属“荒诞”。其次，它违反了WTO非歧视原则。报复会造成贸易歧视。
三、国内外对革新报复措施路径的建议
1、报复转让
由于集体报复中原援引争端解决程序的成员的利益因为其他国家的报复而未能得到弥补，所以，有人提出可将报复权转让。乍一看，它解决了胜诉方的利益平衡问题，也使败诉方受到了报复。但其存在的问题是：首先，报复权的权力性质如何？倘若它属于胜诉方专有，就不具有可转让性。若承认其自由转让，则无异于国内司法中允许司法判决的拍卖。其次，即使该权利可以转让，那么该如何进行？是以胜诉方的利益受损度为标准，还是由双方协商确定或者允许拍卖？它们是否会引起报复权的商业贸易战？再次，报复转让很可能被强国利用。因为他们有经济实力购买众多的报复权对自己“不满意者”进行任意报复，作为操纵世界经济的工具。同时，也可能被他们利用来为本国***治和外交服务。
2、惩罚性报复
惩罚性报复建议主要是为了解决报复措施无法强制败诉方履行DSB建议或裁决的缺陷而提出的。“报复水平相称原则”使受报复方有时宁愿承受报复而不愿纠正其违法措施。若提高报复水平，使报复水平高于受损害水平，即实行惩罚性报复，则败诉方不履行建议或裁决将会使自身利益受损，进而会选择履行。但惩罚性报复仍然有一个问题没有解决，那就是弱小国家利用报复措施的问题，他们连水平相称的报复都无法实现，更何况是惩罚性的报复？
3、用强制性补偿取代报复
该建议不依赖于胜诉方的地位和实力，因而在执行效力上有保障。但由于是补偿性质的，所以败诉方在很多情况下仍然会像前面所叙述那样的选择不遵守WTO规则。这与WTO争端解决机制的宗旨是不符的。
4、定期变更报复措施
该建议由美国提出。即如果败诉方在美国实施报复一段时间后仍不执行DSB的建议或裁决，或执行措施仍不符合建议或裁决，美国***府则要定期变更报复措施，以增强报复的有效性。定期变更强制措施虽然在主观上是为了增强报复的有效性，但其与法律的基本功能及DSU的规定不符。因为该做法使被报复方无法预见报复方下一步将要采取的行动，法律的预见无法发挥。同时美国提出的变更报复措施的条件是败诉方是否执行了DSB的建议或裁决，也即违反措施是否已取消或是否已与WTO适用协定相一致，但能做出这一判断的不应是实施报复方，否则，即与DSU第23条不符。因此，这一做法也遭到了WTO绝大多数成员的反对。
5、建立保证金制度
该项建议的内容是：DSB借鉴国际货币基金组织的做法，设立一种类似特别提款权的基金，将缴纳该基金作为加入WTO的义务之一。这笔基金相当于是国内的保证金制度。专家组在拟定所提交的报告时可以将被诉方的义务换算成可以用基金来量化的标准，当败诉方不履行义务时就可以扣除其已经缴纳的相当量的基金。该项建议中需要进一步明确的是：各国缴纳的基金份额如何分配以及扣除额度如何计算？基金份额扣除后是否该属于争端解决的胜诉方所有？
四、结论
建立惩罚性报复赔偿制度能在更大程度上保障DSB建议和裁决的执行。该制度的主要内涵是：在DSB建议或裁决通过后，给予败诉方一个履行该建议或裁决的合理期间，若在该期间内未得到履行，则DSB可强制性地要求败诉方给予胜诉方惩罚性的赔偿金。
在该制度中，有以下几个方面的问题需要予以阐释。首先，关于赔偿额度问题。赔偿期间不仅包括合理期间届满后胜诉方遭到的损失，而且应该赔偿该合理期间内的损失；赔偿水平应不低于败诉方从不遵守协议的行为中所能获得的利益。这与“任何人都不能从自己的不法行为中获益”的法律原则相符，且能有效地督促败诉方积极履行建议或裁决。其次，该强制性惩罚赔偿的目的不在于为惩罚而惩罚，惩罚只是手段，其目的在于对败诉方产生威慑力，使其积极有效全面地履行DSB建议或裁决，使WTO各项协定得到遵守。再次，该制度的最大障碍来自于赔偿的执行。根据国际公法理论，各国家都由国家执行豁免权。所以，这需要各国谈判达成统一性的国际公约，在履行WTO协定所产生的争议范围内放弃国家执行豁免权。
迄今为止，各项关于报复措施改进的建议都还未得到WTO部长级会议的通过，所以，对各国而言，目前在考虑改进建议的同时需要考虑如何运用好现行的报复制度，总的原则应是慎用报复。一方面由于报复是把双刃剑，对人对己都会产生消极影响，国际贸易中的比较优势无法发挥，所以，应尽量不寻求报复而把执行问题解决好。另一方面，若不得已而实施报复，也要慎重选择报复方式和报复领域。一般而言，应遵循“有效报复”和“最小成本”原则，选择那些对被报复国具有出口战略意义且国内能找到同类替代产品的领域进行报复。否则，则可能造成“损人不利己”甚至“搬起石头砸自己脚”的现象，对本国国际贸易造成不利。
【参考文献】
[1] 向凌：WTO争端解决机制中报复措施的缺陷及革新路径探析[J].时代法学，2005（6）.
[2] See Steven Charnovitz：Rethinking WTO Trade Sanctions[J].American Journal of International Law，2001（4）.
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