学文网法律效力篇1
一、法律效力的内涵与外延
法律效力问题在近年来我国的法学研究中已经引起重视，出版了相关专著，也发表了不少论文。但关于什么是法律效力，还存在诸多不同的看法。其中较为典型的、有代表性的观点是：“法律效力，……通常有广义和狭义两种理解。从广义上说，是泛指法律约束力和法律强制性。不论是规范性法律文件，还是非规范性法律文件，对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用。它们之间的区别在于：规范性文件对人们的行为产生普遍的约束作用，非规范性法律文件，如判决书、调解书、逮捕书、公证书等都不具有这种普遍约束力，只具有具体的或特定的法律效力……狭义的法律效力是指法律的生效范围，即法律对什么人、在什么地方和在什么时间适用的效力。”尽管这种解说在一定程度上也能说明法律效力问题，但明显地是一种关于法律效力的发散式说明，缺乏逻辑上的严整性。并且该狭义的法律效力概念事实上所讲的是法律效力的范围，而不是法律效力这个概念本身。
我们认为，法律效力是内含于法律规范中的对法律调整对象产生作用的能力。在这一概念中，我们不难得知法律效力其实是由法律规范而连接社会关系的内在根据。这一概念大体包含两个方面：其一，法律效力内含于法律规范之中。尽管按照孟子的说法“徒法不能以自行”，但是，法律之施行的相关力量设置，也来自法律规范的授权。法院为什么能够裁判两造的案件？源于法律对法院的职权授予；国家***为何能对外宣布战争或耦合？原因也在于法律规范的授权。为何有些很有力量的组织（如黑社会组织），却得不到法律的支持，而只能受法律的否定和制裁？而另一些组织，即使没什么大的力量（如目下我国的一些“自治”组织），但法律却对之予以肯定？其原因还在于法律规范是否授权。但是，当我们强调法律总要靠人（个人、非法人组织、法人）来执行的时候，总有一种看法容易将法律规范和执行它的人置于对立面。显然，这是对法律规范的内蕴不求甚解之故。只有当人们将一切可能导致法律规范从纸面进入到实践的力量全部归诸法律规范之内含中的时候，所谓法治的主张及其制度设置才是有效的，否则，法治就只能是中听不中用、口惠而实不至的意识形态说教。同样，只有我们认可法律效力内含于法律规范之中，而不在其外，才有可能说明并拒绝似是而非的种种“人治”、“官治”、“权治”、“德治”现象，为国家管理的法律一元之治奠定基础。
其二，法律效力乃是法律规范对法律调整对象产生作用的能力。尽管法律效力内蕴于法律规范之中，但如果它只能固守在法律规范内部，而无法对外部对象世界产生作用，那么，研究法律效力也就有无的放矢之嫌。法律效力固然存在着规范内部的逻辑效力问题，如高层次的规范对低层次的规范具有效力等等（详见后述）。但更重要的，它应当是法律规范由内部向外部（法律调整对象）的辐射力（包括规范力、调整力和强制力等等）。法律制定的目的，不在于法律本身。尽管为了人们更高层次的目的，法律应当成为人们信仰的对象，然而，这并不是说法律本身即目的。任何美妙、公正和完善的法律，都只关乎着社会追求目的的方法之维，都是目的实现的条件、方法、过程和程序（当然，这绝不是说作为方法的法律和人类追求的目的相比是次要的。在手段和目的之间非要比较出一个主、次关系来，这是国人思维中长期存在的痼疾，需我们认真反思并革除之。这也正是我们长期以来忽视法律之形式合理性价值的原因所在）。法律的目的，在于实现社会交往主体之间有序、自由与和谐的生活。这一目的的实现，只有法律发生效力时，才可取得。因此，法律效力是法律从静态的规则走向动态的实践，从明晰的文本走向复杂的社会之力量源泉所在。如果法律内蕴着再大的力量，但无法将其内蕴释放到主体的社会交往关系中时，其只能收到“茶壶里煮饺子”的效应。我国现行宪法的困境正可作为其恰当的注脚。
法律效力含义的厘定，对进一步认识其外延分类奠定了基础。其实，法律效力的外延分类在不同之视角可有不同的结论。但最基本的划分是法律的内部效力和外部效力两方面。
第一，法律的内部效力。它是指在国家体系内部不同板块和不同层级之间法律的效力关系问题。正如在“法律体系”一章中我们已经了解到的那样，一国的法律体系，既有横向的板块构造，其中公法、私法和社会法，以及内国法和国际法等之间事实上只能是板块的构造。那么，它们之间是否有效力关系？自表面看来，它们之间似乎是“老死不相往来”的关系，它们间各司其职，互不交涉（这特别体现在我国法学教育中公法学者和私法学者们相互间固步自封的态度和举措中，尽管从社会分工视角观察这是可以理解的，但从法律的整体效力视角观察则是有弊无利的）。其实，这是一种极大的误解。事实上，一国的法律，不论有多少板块构成，其效力在总体上应是互补的。法律秩序的构建，乃是所有不同板块的法律共同调整的结果，而非某一板块法律调整的结果。正是在此意义上，争所谓私法、公法抑或社会法孰重孰轻的问题，简直可以看作是无聊之举。也是在这里，我们可以进一步得知：不同板块之间的法律之间，发挥着构织法律秩序的整合效力。这就决定了在不同板块的法律之间，具有明显的制约、交涉和整合效力。显然，它们之间的效力是通过横向的、相互作用的机理而形成的。可见，在不同板块之间的法律间所要解决的效力问题，乃是其间的效力合作问题。
至于在不同层级的法律之间，照样存在着效力关系问题。这就是所谓法律的效力层级问题。在任何一个大国，国家的管理都是分层的。不同层级的***权机关（管理部门），往往可以针对特定地域（部门）的社情民意、文化传统、自然环境、管理性质等制定法律。于是在法律规范内部，也就出现了所谓“科层制”的问题。毫无疑问，在上、下不同的层级之间，低层级的法律要服从高层级的法律，亦即高层级的法律单向度地向低层级的法律发挥效力作用。但在同一级别的法律中，其间有无效力关系？回答应当是肯定的。为了维护一个国家的整体秩序、安定和完整，必须在同一级别的法律之间保持效力合作。否则法律就不再是国家统一秩序的建构者，反倒是破坏者。这更需要高层级法律对低层级法律的有效制约。
在法律的层级效力问题上，联邦制国家和单一制国家奉行不同的理念。在前者，低层级的法律往往构成在其区域范围内成龙配套的单独的法律体系。如美国各个州的法律、俄罗斯各自治区的法律等都是如此。在这里，低层级的法律实际上构成一个国家法律秩序的主导。而联邦的法律主要是协调各低层级法律间的关系。而在单一制国家。中央国家***权之下尽管有地方立法和部门立法存在，但它们都不能构成成龙配套的单独的法律体系。因此，国家法律秩序的基础乃是由中央立法构造的。因此，地方和部门立法对国家立法的绝对服从为其根本特征。否则，国家秩序只能变成“诸侯割据”的局面。我国尽管是单一制国家，在大陆完全按照单一制国家的法律层级效力准则在立法。但随着一国两制原则的施行，对于特别行***区我们实行了类似联邦制国家之不同层级间法律效力的模式。这使得我国不同层级之间的法律效力关系体现出明显的立体型和多样性的特征。
第二，法律的外部效力。它是指法律对其调整对象的作用能力。如果说法律的内部效力首先所强调的是具有逻辑意义上的效力的话，那么，其外部效力则首先所强调的是其实践意义的效力。法律被公认为是有别于纯粹理性的实践理性，因此，法律制定的意义不在于仅仅追求逻辑形式上的圆满（当然，这很重要），而在于法律制定后能否以规则来对社会实践或者主体交往行为发挥实际效力。这恐怕正是霍姆斯强调“法律的真谛不是逻辑，而是经验”的原因所在。法律的外部效力，所要强调的恰恰是法律作为逻辑形式的实践效力问题。
如果把时间、空间和人作为三维存在的话，那么，作为法律调整对象的主体之间的交往行为，只能发生于一定的时空之内，因之，法律之内在的逻辑效力也就需要深入到一定的时空当中，才能对主体交往的后果-社会关系发挥作用。这样，法律的外部效力，就逻辑地被归结其效力范围问题。从这一视角出发，则一般认为法律的效力范围有如下三方面：
首先，法律的空间效力。它所指的是法律在什么空间范围内有效的问题。这里的空间，乃是具有法律意义的空间，而不是哲学意义的空间。由于我们仍然处于国家时代，因此，法律所作用的空间范围大体上是以国家的主权范围为标准的。因此，可以将空间效力分为域内效力和域外效力两个方面。顾名思义，前者是指一国（或一地区）的法律仅仅在该国（国该地区）主权（管理）所及的空间范围内发生效力；而后者则指一国（或一地区）的法律效力延伸至其主权（管理）区域之外。一般说来，国家法律的空间效力仅指前者，但因现代国际交往的日趋紧密和国际合作事务的不断深化，内国法律的域外效力问题也逾显突出。但域外效力仅仅以在域外发生的行为与内国有关系为界度。否则，它只能造成对主权原则之侵犯。
值得关注的是，随着国际交往的日益突出，国际法的地位也越来越重要。它已经从边沁、奥斯丁等所谓实在道德的境地走出来，对国际主体间的交往发挥着明显的效力，甚至也对其它法律主体发挥着重要的调整功能。因此，尽管人类还没有制定具有全球效力的法律规范，但以国际法、特别是国际贸易法等为代表的法律，其效力越来越具有跨国界的特征。对此，应当引起法理学者们的高度重视。尽管现在的国际法仍然以主权国家的参与与否作为其效力范围之根据，但可以预料，随着人类经济交往、文化交流、***治合作和意识形态对话的进一步发展和深化，一个“全球***府”（世界***府）出现的可能性并不仅仅是乌托邦，从而法律的全球效力，甚至它在外层空间的效力（如外层空间法），就不是什么海客谈瀛的问题。
其次，法律的时间效力。它是指法律能够对其调整对象产生效力的期间范围。时间是川流不息的流动者，所以，孔子站在川上，感叹说“逝者如斯夫？不舍昼夜！”时间的流失也是刷新一切事物的前提，包括法律。法律的制定，并非一劳永逸地发挥其作用。它总有一个发挥效力的时间范围。世间不存在人定的“万古不变之常经”，当然也就不存在不容更改之法律。这样，法律就存在一个效力作用的时间范围问题。一般说来，在该问题项中，所涉及的具体问题有：法律的生效问题、法律的失效问题和法律的溯及力问题。
关于前者，一般存在两种情形，其一是法律颁布即生效；其二是在该法律或其他法律中专门规定某一法律的生效日期。究竟选择何种模式？乃由立法者所决定。
关于中者，大致存在三种情况：其一是法律明定的时间效力期限届满；其二是因相关的新法律制定而使与新法律冲突的原先的旧法律自然失效；其三是法律调整的对象不复存在。
关于后者，即新生效的法律对既往所发生的社会事件和主体行为有无追溯力的问题。如有，则为有溯及力；如无，则为无溯及力。大体说来，各国法例中不外乎如下几种规定。即从旧原则，按此，则新法律无追溯力；从新原则，按此，则新法律完全有追溯力；从轻原则、从新兼从轻原则以及从旧兼从轻原则，按此，则新法律在符合法定条件时有部分溯及力。
法律外部效力的实现，是与法律的调整方式紧密相关的。缺乏适当的调整方式，也就缺乏把法律的内在效力实践化、社会化的机制。法律调整问题，本书要做专章论述，此不赘述。
二、法律的合法性效力-实质合理性追求
法律效力的逻辑前提是什么？或者说法律为什么对人们有效力？有人说，那是因为法律有国家强制力作后盾。无疑，某种强制力量的存在是法律能够发挥效力的不可或缺的因素。尽管在现代世界各国，特别是在西方国家，法律强制力观念之弱化是一个不争的事实，不过离开了权力的强制保障作用，法律的软弱就是并不难以想象的。尽管如此，我们还是要说把法律对人们有效的原因主要、甚至完全归诸于某种权力强制力量，显然，只能使法律被动地发生效力。虽然我们知道，不间断的强制也会形成某种自觉和“文化”，然而，这种以牺牲主体自治和自由为前提的“文化”，不去生产它也不值得遗憾。
也有人进一步说，法律之所以有效力，是因为它是“理”与“力”的结合之故。毫无疑问，这和前种观点的相比，是一个不小的进步。然而，它依然未能更令人信服地说明法律效力的来源问题。关键在于“理”所指的究竟是什么？难道“力”的强制自身不是“理”么？缺乏合理根据的“力”还有在法律上存在的必要么？既然法律要符合“理”，则意味着作为法律运行后盾的“力”同样要、甚至首先要符合“理”的要求，否则，当“力”能够赤裸裸地和“理”分庭抗礼的时候，则意味着一旦“理”、“力”产生抵牾，则必然是“理”不胜“力”，这恰如常言所谓“秀才遇到兵，有理说不清”一般。
当然，还有其他一些观点，如以神灵的意志、人的理性精神或者自然法思想等等作为法律效力根据的逻辑前提。应当说，这些思想在人类法律思想发达史上，都各领风骚，大放异彩，但总的看来，这些观念之想象的成分要多于法律之真实成分。尽管在人类法治的建构中，某种想象的存在是必要的，缺少一定的诗性精神，就不可能有大气磅礴，引领人类前行的法律的出现。但想象的、逻辑的真实终究非事实之真实。因此，这些观念虽然能够激励人们为法律效力的发挥而奋斗，但尚不能真实地说明法律效力的真正逻辑前提。
我们以为，法律效力逻辑前提的探寻，首先需要进入到人们的需要层面。我们知道，实在法意义上的法律是人类需要的产物。脱离人类需要的一切法律都不可能自觉地对人类有组织的社会交往活动产生任何效力。但人类需要又是一个极其复杂、驳杂难辨心理世界。究竟法律反映何种需要，才算达致主体需要的世界？对此，可能见仁见智，但借助马斯洛的需要“格式塔心理学”，也许会在一定意义上说明问题。
我们知道，在马斯洛心理学中，人的需要被从低到高分为几个层次，分别为生理需要、安全需要、归属和爱的需要、尊重需要、发展需要和自我实现需要。依此前后排列，其中每一种排列在前的需要都构成排在其后的需要之基础。不论哪一种需要，在逻辑上都构成法律效力基础之根据。原因在于任何法律皆为实现人的某种需要和目的所制定。因此，法律以人的需要为目的乃是具有其效力的第一要义。轻视或疏忽法律之于人的内在需要，则法律效力也就无从谈起。
然而，一方面，人本身是一个多面和多元的概念。法律自身对人的需要也并不尽然一视同仁地保护。大体上说来，我们可以按照梅因的观点在***治社会意义上将人的发展分为两个历史阶段，即身份社会中的人和契约社会中的人。在身份社会中，法律对人们需要的表达一般集中于位处上层的统治者层。这是由于社会信息的不同，人们接受文化教育的的差异以及人们所能够把握的文化物质资源的差异，都使得已经掌握了一定社会文化和经济物质资源的人能够捷足先登地取得统治地位，而其他人不得不接受其统治。这样，层级关系被固定化，于是，法律对人们需要的表达也就表现为一种层级状态。按照布莱克的分析，则社会地位越高者，法律义务对其的规约就越少，而对其权利赋予则越多；反之，社会地位越低着，法律义务对其规约就越多，而对其权利的赋予就越少。也就是说，在彼时，法律权利与主体的社会地位之间呈正比，而法律义务与之成反比。正因如此，包括奥斯丁、马克思在内的一些法学思想大家都强调法律是“主权者的意志”或者“统治阶级的意志”。
而在契约社会，尽管人的存在也是多面和多元的，但在社会***治意义上人被赋予了普遍平等的资格。因此，法律上对人们需要的表达，不再以身份为原则。虽然在有关法律（特别是司法）的现实生活中可能存在着诸多的以事实上的身份为特征等不尽人意之处，但这并不意味着人们身份平等的原则可被轻易更改。这一原则不仅仅是一种信念，而且是人们的热切行动和追求，更是重要的立法理念。这正是自近代以来，世界各国的立法已普遍地关注对民意的要求和表达之原因。如果说代议制立法在民意的采集和表达上是人类历史上的一个伟大进步的话，那么，新近出现并被广泛运用的全民公决制立法更进一步表明了法律对主体需要的深切关注-民众已然直接进入立法活动，从而在法律中不断推进主体需要的表达。
为什么说主体需要的恰当表达是法律效力的最重要的来源？这恐怕还要深入到法律效力的动力机制。一般将强制力作为法律效力的最重要的动力机制，在表面上看，这似乎并无什么大的问题。然而，只要我们设想一下，如果人类主要生活在一个以强制为特征的法律秩序体系中，那么，人的主体地位和特征还有可能得到保障么？事实上，人的主体地位需要以人的自治、自主和自由为前提，在一个唯有强制力支撑的秩序结构中，在一个不能充分表达主体意志和要求的法律体系中，主体自治、自主和自由从何谈起？
所以，法律效力的终极动力源头在于主体对法律规定的自觉。我们曾竭力论证和倡导法律信仰的必要性，其原因就在于此。俗话说，“三个臭皮匠，敌一个诸葛亮”，法律作为集体行动的纪律，需要参与其中的全体行动者共同对它的尊重。唯有如此，法律才能既发挥其应有效力，同时也减少不必要的成本支出，节约社会和***治成本。可见，法律效力的实体性根据，就在于法律对人们需要的表达和尊重，在于法律能真正赢得民心，在于主体行动的动力与其表达在法律中的内在需要的大体和谐、一致。
法律效力逻辑前提的探寻，当然还要进入到法律与规律的关系领域。如果说主体需要与法律效力之间构成主体动力意义上的效力根源的话，那么，法律是否尊重、反映规律则与法律效力之间构成对象支持意义上的效力根源。我们知道，人类生活在一个关系世界中，该结论既指人类生活于内部的关系世界-人与人、人与社会组织-中，也指人类生活于和对象互动（当然，从终极意义上讲，人类永远受制于对象，永远是对象世界的被支配者）的外部的关系世界。在这两种关系中，内部关系世界的法律调整固然重要，但外部关系世界的法律调整也为必需。尽管对外部关系世界的调整往往要通过内部关系世界表现出来，但毕竟在法律上所要记载的内容与纯粹人际之内部关系完全不同。
赞恩在谈到蚂蚁的社会组织时曾精辟地说：“指导群体生活的法则导致了绝对服从法则动物的产生。也就是说，所有的蚂蚁都是守法的。那么，对改革者来说，让所有人都遵守法律的最简单的做法莫过于把人类变成模仿蚂蚁的集体。”不过他同时又指出：“蚂蚁与自然环境达成的平衡是不可逃避的，改变其存在的规则以及相互间的行为规则是不可能的。然而人类却并非如此，人的心态在漫长岁月中经历了巨大的发展变化。”在这里，虽然赞恩强调了人与纯粹动物世界在面对自然对象时的差异，但同时我们也不难品味出人对对象世界及其规律的强烈依赖。严格说来，人类的心智尽管可以像雪莱所说的那样“比海洋和天空更宽阔”，但人类的一切心理需要，永远不能脱离对象-人类生存环境的制肘。科学越发展，所表明的相关事实也越充分。特别是20世纪以来，随着人类利用和改造自然的加剧，人类与对象间的紧张关系越来越剧烈。其原因则在于因为人类需要和对象规定之间本来是一种依赖关系，一旦人类需要跨越对象规定的限界，需要自身也就皮之不存、毛将焉附了。
法律之反映人类需要，在很大程度上已经意味着对人类所赖以生存的环境的表达。但这并意味着人类需要总是以对对象规定性的认知和把握为前提，这也就表明，人类需要与对象规定性之间总会有冲突、甚至对立之处，在此情形下，在法律中究竟以需要取代对象规定性呢？还是以对象规定性取代主体需要？不难想见，合乎逻辑的的结论应当是前者。
所以，法律与事物发展的规律之间，应具有某种逻辑关联。尽管法律不是规律，法律也不可能成为规律的复写者或记载者，但有效力的法律要尽量向人们认知的事物之规定性看齐，而不能公然和其对抗。在古代社会，就有关于人与对象关系规定的法律规范。而在近代，特别是20世纪以来，随着人与对象紧张关系的加剧以及人与人之间因为资源匮乏而引起的争夺，有关人与对象之间关系的法律在各国法律体系中的地位更为重要。例如环境法、资源法、能源法等等。要规定人与对象的关系，当然就不能回避对象对人的规定性问题，即从根本上说来，作为主体的人只有先依从于对象的规定，然后才能真正成为主体。对对象规定性的漠视，尽管自表面看去，似乎更能够表达人的主体性规定，但事实上，却适得其反。
所以，尽可能地表达、反映并记载对象的规定性，乃是法律的基本使命之一，当然，也是法律为什么具有效力的本体原因之一。法律的制定，贵在落实为人们行动中的操守。但公开背反对象规定性的法律，既不能与人们的利益要求相合辙，也只能在人们的行为实践中被放弃。这就在逻辑上使法律效力与其所记载的规律之间产生了关联。
法律效力篇2
一、宪法具有最高法律效力的表现
1、宪法是其他法律的立法依据。我国1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”依法治国的核心是依宪治国，而依宪治国的内在要求是宪法至上。这就意味着宪法在国家和社会生活中具有至高的法律地位。
2、与法律相比，具有最高的法律效力。宪法第五条第三款规定：“一切法律、行***法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”宪法在法律体系中具有最高的权威，法律、行***法规的内容和精神都不得与宪法的原则和规定相抵触、相违背。
3、宪法是一切组织和个人的根本活动准则。宪法第五条第四款规定：“一切国家机关和武装力量、各******和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”
二、中国宪法法律效力的特点
1、存在区际差异。根据“一国两制”原则，香港、澳门及未来台湾实行各自独特的法律制度，我国已形成不同的“法域”。我国宪法作为国家的根本大法，应适用于香港和澳门特别行***区。只是由于“一国两制”的基本方针，在适用时有其特点，宪法在特别行***区的适用原则包括：宪法作为一个整体对特别行***区适用;宪法在特别行***区的适用，需要遵循“一国两制”的基本方针;凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于特别行***区;在“两种制度”方面，宪法关于社会主义制度和***策的条文规定，不适用于特别行***区1。可见，宪法在特别行***区的效力不具有普遍性，这与宪法在大陆地区的效力相比较，具有很大的不同。宪法效力在不同特别行***区也存在差异，即为我国宪法效力的区际差异。
2、强调宪法抽象效力，忽视宪法规范的实际效力2。首先，在我国宪***实践中，强调作为整体的宪法的***治功用，即权力及其运行过程的合宪性，而宪法规范对具体社会关系的规制(即宪法的社会功用)、对其他法律规范的违宪(或合宪)审查(即宪法的法律功用)，既缺乏程序措施，又没有制度保障，这必然导致宪法效力法律特征的弱化。其次，宪法规范以国体、***体、权利义务等实体规范为重心，缺少程序性规范，至今未确立正当法律程序原则。程序及正当法律程序的观念、价值的缺失，使宪法丧失了实践的品性3，“实体”宪***为纸上的宪法，宪法仅具有一种抽象的整体效力，难以在具体的社会关系中发挥实效。而且，宪法在香港、澳门特别行***区同样有效和适用，是重抽象效力、忽视宪法规范实际效力这一宪法效力特征的典型实例。宪法在特别行***区的有效性，是就宪法的抽象效力而言，而非指具体宪法规范的实效。我国宪法效力的这一特征也可以概括为重效力而轻实效，或者重应然效力而轻实然效力。
3、宪法效力的保障制度不健全。我国1982年宪法在序言中规定，宪法“是国家的根本法，具有最高法律效力”。第5条进一步规定，“一切法律、行***法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切国家机关和武装力量、各******和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。可见，我国宪法对自身效力作了比较明确的规定。但正如有学者警告的那样，“世界上没有一部宪法，它的效力只是来自于自己的规定” 4。宪法并未规定保障宪法效力的专门机构及其工作程序，也未建立宪法诉讼或诉愿制度。因此，实践中，我国宪法的效力并未得到有效保障。
三、宪法法律效力的实现
和其他任何部门法一样，说宪法具有效力即意味着宪法具有直接效力。那种认为宪法具有间接法律效力，不仅存在理论上的荒谬性，而且具有极大的误导性，似乎宪法不能直接适用。法律效力只能是直接的，不存在仅具有间接效力的法律。因此，主张宪法仅具有间接法律效力无异于主张宪法没有法律效力。
宪法具有最高法律效力的本质含义在于宪法的直接适用性。“最高法律效力”意味着：在效力不一的规范等级体系中，宪法居于最高地位，其效力比其他规范高。在其他规范与宪法规范相一致的情况下，按照法律适用的位阶顺序，直接适用其他规范。直接适用其他规范隐含着其他规范不能违宪，宪法在此仍然具有法律效力，宪法实现了对其调整对象――一般法律的约束，而不是直接作用于具体的社会关系。在其他规范与宪法规范不一致，或者在宪法中的有关规定未被其他法律具体化的情况下，应当直接适用宪法规范。
1、宪法效力的实现依据
第一，是国家权力。一方面，同法律效力一样，宪法效力的获得或丧失依据国家权力;另一方面，宪法效力的实现也以国家权力为基础。人们对宪法的遵守与服从，固然与他们对宪法的信仰和对秩序社会的自我认同有关，但更主要的仍是对国家权力的敬畏。人们一旦不遵守或不服从宪法规范，国家权力就以制裁等方式所体现的强制作用力对这种行为予以校正。
第二，是人民意志。宪法效力的实现同宪法所体现的民众意志密切相关。宪法效力的实现更多地依赖于宪法主体的自愿遵守和适用，对宪法的自愿遵守和适用要求宪法在最大程度上体现人民意志即宪法的民主化。
第三，是知识和经验。一方面，对宪法特别是宪法规范内容的理解是人们遵守、服从与适用宪法的前提。另一方面，对宪法的遵守和适用也因于经验。人们之所以遵守和适用宪法，是因为宪法在一定程度上体现了社会发展的客观规律，具有真理性，宪法是经验的产物。对宪法的遵守和适用本身也是理性经验的结果5。
第四，是宪法的科学性。宪法的科学性是宪法效力实现的前提，因为它深深地根植于社会发展的客观规律。
2、宪法效力的实现方式
第一，宪法遵守。宪法遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法的规定从事各项行为6，包括对宪法禁止性规定的服从、宪法权利(力)的行使和宪法义务的履行。宪法遵守是宪法效力实现的最基本的方式，它意味着宪法规范在宪法主体行为中的贯彻和落实。宪法为宪法主体遵守的普遍性程度是宪法规范产生实效的核心指数。遵守宪法的普遍性程度越高，宪法效力的实现也就越充分。如果不遵守宪法成为一种普遍现象，则表明宪***机制失灵，宪法的效力难以实现。在成熟的宪***法治社会，宪法效力的实现主要依赖于宪法主体对宪法规范的全面遵守。
第二，宪法适用。宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动，它包括立法机关的适用、行***机关的适用和司法机关的适用。宪法适用实质上是特定国家机关凭借国家权力使宪法规范在处理具体法律事实中得以强制落实，这是宪法效力实现的最重要的方式。同时，违宪审查和违宪责任的追究作为宪法适用的核心内容，又有力地促进了对宪法的遵守。“宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径” 7。
法律效力篇3
关键词:裁量基准/软法/法律效力
一、问题的缘起与软法视角
现代法治背景下，伴随着行***裁量治理转型而大量涌现的裁量基准，日益成为一种普遍的行***法现象和创新的行***自治制度。它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性、平等性和公开性。[1]面对裁量基准这一行***法现象，其效力问题已成为实务界和理论界争论的焦点。2007年8月2日，周某驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被县交警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速，并以超速行驶不满50%被处以罚款200元、记3分的处罚。根据云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》第9条第31款的规定，“机动车超过规定时速未到50%的，处50元以上100元以下罚款。”周某据此认为罚款200元的处罚没有充分的法律依据，提起行***诉讼。一审法院经审理后判决变更罚款为80元。文山县交警大队不服提出上诉，认为根据《道路交通安全法》第90条的规定，对超速行驶不满50%的上限处罚为200元罚款，而近年来，文山县的交通事故，主要原因就是超速行驶，鉴于严峻的道路交通安全形势，县交警一直对超速行驶实施该上限处罚。二审法院认为，云南省公安厅制定的内部规范性文件，其效力低于法律、法规，一审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据，据此撤销一审判决，驳回被上诉人周某的诉讼请求。[2]
本案中，一、二审判决的结果绝然不同，显然其争议的焦点是如何看待《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》这一裁量基准的效力问题。一审法院认为该裁量基准具有法律约束力，行***机关行使裁量权应当受此约束，并适用该裁量基准作为审判的依据。二审法院则认为该裁量基准不属于《行***诉讼法》第52条规定的法院审理行***诉讼案件的审判依据，①而否认了其对行***裁量权的法律约束力，即行***机关行使行***裁量权可以不受该裁量基准的约束。
对此，理论界也存在不同的看法。一种看法认为裁量标准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力，“裁量标准是行******机关对其所执行的行***法律规范的具体化，对该行******机关有拘束力的是该行***法律规范本身；上级行***机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行***内部规定。——这意味着违反上级行***机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行***行为并不必然导致该具体行***行为违法。”[3]另一种看法则认为裁量基准具有法律拘束力，“不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为***人员***的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行***相对方，因而具有了外部效力。”[4]显然，面对目前裁量基准在我国各级各类行***系统的广泛推行，都不可回避这样一个两难的问题：如果承认裁量基准具有法律拘束力，则很有可能导致适用上的机械、僵化，难以实现裁量的个案正义；如果裁量基准没有强制约束力，那它是否又有存在的必要？对此，也许从软法的视角可以得到较为圆满的解决。软法虽然不具有直接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有间接的法律效力。将裁量基准纳入软法的范畴，在软法与硬法之间探寻裁量基准效力的合理定位，对于充分发挥裁量基准有效调节和控制裁量权的内在功能，进而解决上述两难问题，应当能够提供一个创新性的研究思路。
二、裁量基准效力的软法性质
软法是相对于硬法而提出一个新的法学范畴。尽管目前关于软法的界定及其与硬法的区别正处于热烈的讨论之中，但是有一点似乎已成为研究者的共识，即认为软法的根本特征是不具有法律效力，欠缺法律上的强制力和约束力。[5]216这里关键是如何理解“法律效力”中的“法律”。显然，无论是软法还是硬法，都应当具有“法律效力”，否则就不能称之为“法”。只不过软法具有的是软法效力，硬法具有的是硬法效力。其中，硬法的法律效力源自有立法权的国家机关按照立法程序所赋予，由国家强制力保障实施，并能够被法院适用。正如有学者指出的，“能否为法院适用”是判断“该规范性文件是否具备法的一般特征”的一条重要标准。[6]从实质意义上说，只有能够作为法院判决依据即对法院也有拘束力的规范才是法。否则，即使是有立法权的国家机关启动立法程序制定的规范，也只是一种制度(软法)而不是法(硬法)。[7]而软法的“法律效力”则不是被立法主体所赋予，不依赖于国家强制力保障实施，一般也不具有直接的司法适用性。我国《行***诉讼法》第53条并没有规定法院在审理行***案件时必须适用裁量基准这类规范性文件，因而裁量基准只能属于软法的范畴。
从行***裁量的立法授权旨意来看，立法者授予裁量权旨在追求个案的正义，下级行***机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。②也就是说，上级机关已经制定的裁量基准并不能当然地剥夺下级行***机关的裁量权，下级行***机关因考虑个案的特殊情况而逸脱该裁量基准也并不会被诉诸国家强制力来追究其违法责任。可见，该裁量基准并不具有硬法的国家强制力和拘束力。例如，《中华人民共和国道路运输条例》第70条第3项规定，客运经营者在运输途中擅自将旅客移交由他人运输，处罚标准为1000-3000元。某市《交通行***处罚裁量基准(试行)》将其细化为：初次违规处罚1000元，二次处罚2000元，三次或者以上处罚3000元。然而，该裁罚标准仅按次数处罚，并不能体现个案正义。假设深更半夜在高速公路上将一些老弱病残旅客移交给没有驾照的车辆，与因车辆抛锚被迫移交本公司营运车辆的情节是完全不同的。在这种情况下，按照立法授权旨意，具体行使裁量权的行***机关应当也可以逸脱裁量基准的边界，根据个案的特殊情况做出不同于裁量基准的具体决定，以实现个案正义。
然而，软法毕竟是“法”，要充分发挥其调节社会的功能，也必须具有“法律效力”，并且通过一定的方式和机制实现这种“法律效力”。只不过这种“法律效力”中的“法律”不是指硬法，这里的“法律效力”也不是指硬法的国家强制力和拘束力，而只是一种“软约束力”。[5]298就裁量基准而言，其对内的拘束力主要是基于行***机关领导权或监督权而产生，并通过行***机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。正如有学者指出，“在行***机关体系中，上级行***机关对下级行***机关的领导关系，通过内部的***质量考评、***监督检查、行***复议和等机制，通过系统内外的监督合作，足以使裁量基准‘令行禁止’，具有甚至比法律还强的、还有效的拘束力和执行力。”[8]
从目前裁量基准制度推行的实践来看，多数行***机关都建立了相应的内部评议考核和责任追究制度，以保证裁量基准对内的拘束力。如某市《规范行***处罚自由裁量权工作实施方案》①第5项专门规定了“建立评议考核制度”。规定按照市***府的依法行***考核办法，结合推行行******责任制，由市实施规范行***处罚自由裁量权工作领导小组办公室和各行******部门结合工作实际，分别制定市***府和各部门(系统)行******评议考核办法。将规范行***处罚自由裁量权工作纳入行******责任制及依法行***评议考核。不执行已经规范的行***处罚自由裁量权规定的，对行******人员的行为要记入档案并记分；对主管领导和分管领导，由行***监察机关依法给予行***处分。”某市《关于依法行使处罚自由裁量权的规定(试行)》②第9条规定，各行******机构行使行***处罚自由裁量权的情况纳入行******责任制内容进行年度考核、考评。对因行使行***处罚自由裁量权不当影响案件办理质量的，追究有关行******机构及行******人员的过错责任。某市《行***处罚自由裁量权规定》③第12条规定，对违反本规定的，应当追究相关责任人的责任。
此外，从各地的实践来看，有的还专门建立了行***机关内部的责令说明理由制度和审批程序制度。如在某市行***裁量基准实践中，“对试点单位没有依照裁量标准提出处理意见的，责令其说明理由。试点单位无正当理由的，应当由法制部门直接按照裁量标准进行量罚。局领导应当支持法制部门正确的审核意见，对试点单位随意裁量的问题要提出纠正意见并责令其改正。”[8]再如，某市《行***处罚自由裁量规则(试行)》④第12条规定，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行***处罚，相应法定情节必须有充分、有效证据证明。第14、15条规定，逸脱裁量基准的案件在审批程序上要经过：办案机构核审机构分管局长局长办公会议的审查批复。这说明裁量基准的约束力是刚性的，没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准的程序就无法逸脱裁量基准的边界。
三、裁量基准效力的硬法保障
我们看到，作为软法的裁量基准可以通过上述行***机关自我约束的机制而获得一种对内的拘束力，行***机关违反裁量基准有可能受到内部责任追究。问题是，裁量基准能否获得一种对外的法律效力？由于裁量基准不能为法院所适用，因此其并不能直接获得一种对外的法律效力。但是，随着现代行***法治的发展，硬法之外的其他行***规则的功能日益扩大，其外部化的趋势日益明显，从而使得作为行***规则的裁量基准有可能通过某种外部的硬法保障方式或机制而获得一种间接的对外效力。这主要包括两个方面：一是通过立法授权旨意要求的说明理由制度而获得一种外部的硬法规制，二是通过裁量基准自身所体现或确立的法律原则而获得一种间接的司法适用。
根据现代法治的要求，任何具体行***行为的作出或裁量权的行使都必须说明正当的理由，否则构成裁量的恣意或违法。裁量基准的制定源自立法者的授权，只有立法授予裁量权的行***机关才能针对该裁量权的行使制定具体化的基准。从这个意义上看，裁量基准实际上就是行***机关作出具体行***行为或裁量权行使的依据或理由说明。因此，尽管根据立法授权旨意，具体行使裁量权的行***机关可以逸脱上级行***机关的裁量基准而做出不同于该裁量基准的行***决定，但同时必须存在不同于该裁量基准的其他正当理由，并负有说明义务。这个正当的理由就是个案的特殊情况。也就是说，行***机关只有基于个案的特殊情况才能逸脱裁量基准的边界，否则也构成违反立法授权旨意而被诉诸法院，进而使其获得一种来自于外部的硬法规制。如果行***机关在行使裁量权时不适用裁量基准，则必须说明正当的理由，“不说明理由或理由不成立的行***处理是越权行为”。[9]从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖保护等原则的要求来看，行***机关要作出与裁量基准不同的判断，也必须具有合理的理由。
如果不能作出充分的说明理由，就有之嫌疑，甚至产生违法的问题。[10]法院据此也就可以撤销该违法的行***决定。反之，如果行***机关在逸脱裁量基准时履行了考虑个别情况的义务，就是合法的，就能够获得法院的支持。在周某诉文山县交警大队案中，交警大队之所以根据《道路交通安全法》规定的上限处罚而没有适用《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》裁量基准50—100元罚款的规定，主要考虑了严峻的道路交通安全形势和交通事故的主要原因是超速行驶这样一个特殊情况。正是这种正当理由的存在，县交警大队逸脱该裁量基准被认定为是合法的。得到了二审法院的支持，因此，通过说明理由制度，就使得裁量基准获得了一种间接的司法适用力或间接的硬法效力。显然，这种说明理由源自立法授权，是一种外部的硬法规制，不同于通过行***机关内部自我约束机制而获得的一种软法拘束力，也有别于行***机关内部要求的责令说明理由制度。
实际上，行***机关在适用裁量基准时所遵循的说明理由义务，也是正当程序、平等对待以及信赖保护等法律原则的要求。此外，裁量基准还可以在个案的反复适用中直接确立或体现出这些法律原则，通过法院对这些原则的适用而获得一种对外效力的硬法保障。也就是说，尽管裁量基准不具有直接的法律效力(硬法效力)，但是可以通过其体现出的法律原则的适用效力来获得一种间接的法律效力。在德国，通行观点认为，“行***规则外部效果的根据是行***惯例和平等原则。行***规则通过稳定的适用确立了同等对待的行***惯例，据此约束行***机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同等对待(所谓的行***自我约束)。行***机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的，为行***规则确立的行***惯例，构成违法平等原则。在这种情况下，公民虽然不能诉称这种行为违反了只具有内部效果的行***规则，但可以诉称行***机关违反了基本法第3条第1款规定的平等原则，因为行***机关在本案中没有遵守已经实行的行***规则。”[11]裁量基准是行***机关在法律规定的裁量空间内，根据本地方本部门的实际情况和行******的经验总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而形成的一种相对固定的具体判断标准。如果行***机关据此对类似的个案反复适用，就形成了一种公平裁量的行***惯例，体现出一种“行***自我拘束原则”，[12]对今后遇到相同情形的个案处理具有拘束力。如果行***机关逸脱该裁量基准对相同情形的个案做出处理，则法院可以适用“行***自我拘束原则”认定该处理违法。同时，裁量基准的对外公布实施及其实施过程中形成的行***惯例对相对人还可能产生一种信赖利益，体现为“信赖保护原则”，行***机关在类似的个案处理中必须受到该原则的拘束，而不得逸脱该裁量基准。否则，相对人可以诉诸法院通过对信赖保护原则的适用，使该裁量基准获得一种间接的法律效力。
当然，在承认行***惯例和法律原则具有司法适用效力并作为裁量基准的效力依据的前提下，作为行***规则的裁量基准本身也并不具有直接的法律效力，而仅仅只是行***惯例和法律原则的载体，因此并不直接构成对法院审判具有强制性和拘束力的依据。[13]当裁量基准违法时，法院仅能在其所审理的个案中将依据违法的裁量基准所作出的行***决定撤销，而不能直接宣告该裁量基准无效。但是与法律规范不同，法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，而不是无条件地援引和适用。通过审查，如果认为该裁量基准是合法有效的，就以此作为衡量和判断行***行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。在司法审查“裁量基准”的范围上，法院对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权等情形都具有审查权，但一般不能及于其实质内容上的适当性审查。
在上海某学校诉某区劳动保障局工伤认定案中，区劳动保障局根据上海市劳动和社会保障局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，认定某学校与某老师间存在特殊劳动关系，因此某老师的伤属于工伤。某学校则认为区劳动保障局认定其与某老师存在特殊劳动关系所依据的文件不属于法律、行***法规，对其合法性表示异议，并提起了行***诉讼，要求撤销工伤认定。法院认为，“《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行***职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。该规范性文件经上海市人民***府审查，符合相关行***法规、规章的基本精神，未创设新的法律关系，不违反法律规定。故对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。”①本案中，法院对《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，从制定的权限、依据和程序等方面进行了合法性审查，据此认定该行***规则合法，并作为衡量和判断工伤认定这一行***决定合法性的标准而进行了适用。
法律效力篇4
关键词：法律规避；效力
一般认为，法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。
尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。
笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。
一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去***德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。
笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。
现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。
所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。
所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。
所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。
不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。
另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。
同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。
另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。
五、对传统观点的批判
有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企***一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。
事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。
还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是***不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。
六、最后需要说明的几个问题
笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信***教，因为按照***教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。
本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。
本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的***治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。
笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。
笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。
笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。
参考资料：
1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；
2.《冲突***》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；
4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；
法律效力篇5
关键词：法律规避，效力
一般认为，法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。
尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。
笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。
一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去***德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。
笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。
现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。
所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。
所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。
所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。
法律效力篇6
根据《民事诉讼法》第236条的规定,人民法院制作的终结执行裁定书一经送达当事人,立即发生法律效力,当事人不得上诉。执行终结的效力表现在两个方面:
第一, 程序上的效力。执行终结与执行中止不同,执行中止是执行程序的暂时停止,不是执行程序的结束,在执行中止的原因消除以后,执行程序恢复,执行工作继续进行;而执行终结的裁定一经生效,执行程序就告结束,以后也不再恢复。
第二, 实体上的效力。执行终结后,人民法院不再以司法强制力迫使被执行人履行 义务,也不以执行程序保证权利人实现法律文书所确定的权利,但这并不意味着否认或推翻了法律文书对权利人所应享有的权利的确认,只是法律不再对其实施保障而已。
法律效力篇7
正确认识酌定不的实体法律效力，首先应当从我国96年刑事诉讼法废除免予制度谈起。免予制度是我国原刑事诉讼法规定的一项诉讼制度。全国人大法工委主任顾昂然在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明〉》中清楚地阐述了修改案废止免予制度的原因：“免予，是检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子，定罪但不予的一项制度。免予制度对于体现惩办与宽大相结合的刑事***策，和对轻微案件及时结案，发挥了一定作用。问题是，1.不经法院审判程序就定有罪，不符合法制的原则；2.实践中，对有些无罪的人决定免予，侵害了被告人的合法权利；对有些依法应当判刑的，却给予免予。经与各方面反复研究，草案扩大了不的范围，对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以不，不再使用免予”。可见，人民检察院根据现行刑事诉讼法作出的酌定不决定与免予的本质区别在于前者不再具有确定有罪的实体法律效力。
我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。此条法律规定确立了下述法治基本原则：只有人民法院才享有确定有罪的权力；除非人民法院依照法定程序对案件作出终审判决，否则，不得对任何公民确定有罪。基于此项原则，由于人民检察院已作不（包括酌定不）处理的案件尚未进入审判程序，没有经过人民法院依法定程序进行审理和判决，因此，人民检察院所作出的任何不决定都不可能具有确定有罪的法律效力。确实，在活动中，人民检察院必须对嫌疑人是否构成犯罪、构成什么罪进行审查，但是，这种审查只具有程序意义，属于控诉机关行使检察权的诉讼活动；如果人民检察院认为需要确定嫌疑人有罪，则应提起公诉，由人民法院对案件进行审理并作出是否有罪的判决。就酌定不而言，尽管检察机关作出酌定不决定必须具备第142条第2款所规定的条件，但是，由于酌定不决定终止了刑事追诉活动而不再将嫌疑人提交法院审判，因此，就法律性质而言，酌定不的决定是一个程序性决定，是一个不再将案件交付法院审判的决定，其法律效力相当于一个无罪判决，即同无罪判决具有同等的法律效力。
在此，有必要对作为酌定不前提条件的“犯罪情节轻微”予以科学的解释。诉讼法学界普遍承认，达到法定条件是适用酌定不的前提条件，如果案件尚未达到条件，检察机关不得作出酌定不，而应当作出法定不或证据不足不。因此，对142条第2款“犯罪情节轻微”的理解必须同条件联系起来。我国立法对条件要求较高。根据刑事诉讼法第141条规定，提起公诉的案件必须达到“人民检察院认为犯罪事实清楚、证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”的法定条件。在这里，我国立法同样采用了“犯罪事实”的表述方式，但其实质含义却是“人民检察院根据现有证据认为犯罪嫌疑人的行为已经构成了犯罪”。从立法风格看，第142条第2款“犯罪情节轻微”中的“犯罪”亦应作类似的解释。即，此处的“犯罪”，只是检察机关对案件的单方认识，由此只能产生一种程序性权利（人民检察院据此享有对案件提起公诉的权力，因而具有了与不的裁量空间），而不具有实体法上确定有罪的价值，更不能据此认为被不人“已经构成了犯罪”。换句话说，尽管立法以“犯罪情节轻微”来表述酌定不的适用条件，但并不等于说，检察机关决定酌定不时，被不人在事实上就确实构成了犯罪；而只是表明，检察机关已经尽其所能查清了案件事实并认为案件已经达到了法定的条件。
法律效力篇8
借条复印件法律效力
借条复印件在作为证据使用时会出现两种情况：一种是经过与原件核对无误或者对方当事人不表示异议，即被采信;另一种情况就是因无法与原件核实或者遭到对方当事人的异议即被否定。
在使用借条复印件作为审判案件的证据时，需要注意两点：
1、复印件作为间接证据的证明力，不能因为其真实性上存在瑕疵而完全被否定。
2、作为传来证据的复印件，特殊情况下证明效力甚至高于形式上的原始证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。《规定》中对未经核实的复印件，并没有完全否定其证明效力，而是对其证明效力进行了有效的约束和规范。仔细推敲，我们就可以得出，即使是无法与原件核对或遭到对方异议的复印件，只要严格按照间接证据和传来证据的运用规则进行查证，仍可以被采信。
借条复印件有效吗
间接证据运用规则是：第一，不能单独证明待证事实，必须要有两个以上;第二，每一个间接证据都应能查证属实;第三，每一个间接证据都与事实的某一方面有客观的联系;第四，各间接证据之间不存在矛盾，内容和形式均一致;第五，各间接证据得出得结论都是肯定的，并且具有唯一性，具有排他性。
借条复印件只是不能单独作为有效证据采信，并非指复印件丝毫不具备证明力。无法与原件核对的复印件是真实性存在瑕疵的间接证据，而间接证据并非不具备证明力。也就是说，如果复印件之外，还有其他的间接证据也能够佐证其待证事实，而这些证据均真实有效，且对方不能提出强有力的反证，那么，复印件就能够具有强势证明力。
传来证据由于经过了中间环节的传播，在其形成过程中，可能会出现差错和失实。因此，就其证明力而言，准确性和真实性比原始证据要差。但是，传来证据也有一个例外，就是如果传来证据形成在案件事实的最初阶段，其证明力就要比经过流转的原件更具有证明力。
延伸阅读：
1、名称：
注意，应写明借条而非欠条或是收条
2、当事人：
应写清借款人和出借人的法定全名并写明身份证号码，千万不要写成三哥四妹
3、金额：
应写清借款金额，包括大写和小写的金额，并保证双方一致，如不一致法律规定按大写为准;
4、时间：
一般应写清借款有关的的相应时间期限，包括借款的时间和明确的还款期限;这里需注意，期限明确与否对诉讼时效的起算至关重要;
5、利息：
如双方约定了借款的利息，就应该在借条中用文字予以明确，并保证约定的利率不得违反法律规定。
6、签名
应有借款本人亲自签名并加按手印。
7、担保：
为维护借款安全，可以考虑对方提供相应担保，如提供抵押或提供保证人。即便不提供担保，也可以考虑有两个无利害关系的第三人担任见证人，在借条上签名。
法律效力篇9
一、计算机证据的可接受性
证据是指能够证明案件客观情况的一切材料。材料要想成为证据，必须具备“三性”，即客观性、关联性、合法性。客观性是指证据必须是客观存在的事实。关联性是指证据必须与案件有某种联系，对证明案件有实际意义。合法性是指证据必须符合法定的形式，并且证据的收集程序是合法的。在网络案件中，客观存在的，与案件有某种联系且收集程序合法的计算机信息能否成为计算机证据，关键要看计算机信息是否符合法定的形式。我国的民事诉讼法和刑事诉讼法都没有直接把计算机证据列为法定的证据形式。因此，有人提出我国是成文法国家，计算机证据在诉讼法没有明确之前，不能作为有效的证据使用。笔者认为这种观点有失偏颇。我们知道，任何法律概念都是经过高度抽象而成，它来源于社会实践，高于社会实践。当社会实践中还没有出现电子邮件、电子数据交换（EDI）等网络名词术语时，立法专家当然不会将计算机证据考虑到证据体系中去。互联网概念的引入和网络生活的渗透不过是最近几年的事情，而我国的＜＜民事诉讼法＞＞和＜＜刑事诉讼法＞＞分别制定或修订于1991年和1996年，没有直接将计算机证据列入法定的证据形式有其历史的必然性。但是网络生活的普及和渗透，在推动我国的立法建设中必然考虑到未来的电子商务，因此，在1999年颁布的＜＜合同法＞＞中规定，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式，其中书面形式包括电子数据交换（EDI）和电子邮件，承认了计算机证据在商务合同中的法律效力。在联合国贸法会1996年＜＜电子商务示范法＞＞的第9条明确肯定了数据电文的证据价值，“在任何法律诉讼中，证据规则的使用在任何方面均不得以它是一项数据电文为由，或倘偌它是举证人按合理预期能得到的最佳证据而以它是非原件为由，从而否定数据电文的可接受性”。这一条款规定了数据电文形式的信息的证据力。
法律的目的不在于法律本身如何完备，如何崇高，而在于其社会功能的实现。在网络案件日益激增的今天，如果不把计算机证据作为适格的证据使用，或许维护了法律形式上的正义，但却牺牲了法律实质上的公平。世界各国正在或已经以＜＜电子商务示范法＞＞为蓝本制定适合本国国情的电子商务法，承认计算机证据的法律效力。我国加入WTO梦寐以求的愿望即将实现，必须尽快以法律的形式承认计算机证据的可接受性，才能与国际法律体系接轨，促进和保障我国的网络经济健康有序发展。
二、计算机证据的法定形式
计算机证据属于何种证据形式，目前理论界有三种观点。第一种观点认为，计算机证据属于书证，因为我国合同法中规定，订立合同可以采取书面形式，书面形式包括电子数据交换（EDI）、电子邮件。第二观点认为，计算机证据属于视听资料，因为计算机证据在某些特性方面与视听资料具有共性，如必须借助一定的视听设备才能反映信息内容等。第三种观点认为，计算机证据既不是书证，也不是视听资料，它是计算机技术发展到一定阶段，逐渐渗透到人们的日常生活中以后，出现的一种新的证据形式，应在今后的立法中予以明确。
证据形式的划分是以证据信息所依附的载体定的。凡是用文字、符号、***画等表达一定思想，证明案件真实情况以书面形式表现的信息都是书证，如合同、提单、书信、票据、电报、传真等。凡是用录音、录像或其他方法反映一定的文字、***像、***形、动画、声音的信息，都是视听资料。一般的视听资料往往存贮在录音带、录像带上，它不象书证那样，信息的存贮和展示是同一的，它所含信息的存贮和展示是不同步的。视听资料作为证据存贮时，看到的仅仅是信息的载体，并不象书证那样直观地展示信息的内容，如果要展示或还原信息的具体内容，必须借助于录音机、录像机等视听设备。因此，视听资料是一种介于书证和物证之间的证据形式。计算机证据和一般的视听资料所含信息类型（如文字、***形、***像、动画、声音等）、证据的易损性、存贮和展示的不同步性完全一致，并且都可以靠听觉或视觉去感知，所不同的是，计算机证据是以数字信号存贮的，数据质量较高，一般视听资料是以模拟信号存贮的，数据质量较差而已。因此，完全可以把计算机证据作为一种高质量的特殊的视听资料包容到现有证据种类中，而不必重新确定一种新的证据形式。
三、计算机证据的证明力
证据的证明力是指证据证明案件事实的能力。由于计算机证据的脆弱性，容易被篡改、虚构、重组，并且往往不留下任何痕迹，所以在评价一项计算机证据的证明力时，应考虑到其生成、存贮及传递的客观性、可靠性、完整性。＜＜电子商务示范法＞＞第9条在确定数据电文的证明效力时，同时指出，在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整办法的可靠性，用以鉴别收件人的方法，以及其它任何相关因素。我国的＜＜民事诉讼法＞＞第69条也规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其它证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因此，由计算机证据易被伪造且难以查证，其证明力较其它证据形式低，在司法实践中，仅有计算机证据难以定案，往往需要其它的证据佐证其真实性，形成一个完整的证据锁链。
四、相关案例
案例一：电子邮件，辨明过错是非
原告是某投资有限公司人事经理，去年11月底被“炒鱿鱼”，原因是严重失职。原来，一个多月前公司决定裁员，并制订了减员计划表。不料，“黑名单”上的部分员工不久却收到了部门经理下发的续签劳动合同征询表，他们欣然同意续签。当裁员决定公布后，这些员工纷纷要求讨个说法。公司只好破财消灾，增加了他们的经济补偿金或加发工资。事后公司追查责任，发现此事是原告违反工作程序，直接将表格发给不知情的部门经理们所致，于是将原告辞退。原告认为关于人事经理的工作流程，公司并无明确的规章制度，自己何错之有？于是，向浦东新区法院起诉。
庭审中，公司辩称，有关人事经理的工作程序，公司虽然没有制订明确规章，但事实上早已在过去的工作中形成，原告也理应清楚。为此，公司提交了从1998年10月13日至去年10月27日原告在工作中发送和接收的多份电子邮件打印件。公司认为，这些电子邮件充分证明，续签合同的程序是：首先将名单交给制造总监，然后由制造总监与部门经理们讨论通过。原告的行为明显违反这一操作程序，给公司造成了损失。此案的关键，就在于这些电子邮件的真伪。被告称，6年来，该公司员工的电子邮件均受各自的密码保护，其他人包括网络管理员都无法打开。当使用人发出邮件并作磁带备份后，该电子邮件便无法更改。被告还向法院提交了今年6月由浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的一份《电子邮件书证意见书》。该《意见书》确认了被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。浦东新区法院采信了公安局的《意见书》，并在综合认定其他证据的基础上，一审判决原告败诉。
案例二：拔号上网，直接取证。
法律效力篇10
借条复印件的法律效力如何
借条复印件在作为证据使用时会出现两种情况：一种是经过与原件核对无误或者对方当事人不表示异议，即被采信;另一种情况就是因无法与原件核实或者遭到对方当事人的异议即被否定。
在使用借条复印件作为审判案件的证据时，需要注意两点：
1、复印件作为间接证据的证明力，不能因为其真实性上存在瑕疵而完全被否定。
2、作为传来证据的复印件，特殊情况下证明效力甚至高于形式上的原始证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。《规定》中对未经核实的复印件，并没有完全否定其证明效力，而是对其证明效力进行了有效的约束和规范。仔细推敲，我们就可以得出，即使是无法与原件核对或遭到对方异议的复印件，只要严格按照间接证据和传来证据的运用规则进行查证，仍可以被采信。
借条复印件有效吗
间接证据运用规则是：第一，不能单独证明待证事实，必须要有两个以上;第二，每一个间接证据都应能查证属实;第三，每一个间接证据都与事实的某一方面有客观的联系;第四，各间接证据之间不存在矛盾，内容和形式均一致;第五，各间接证据得出得结论都是肯定的，并且具有唯一性，具有排他性。