学文网法学著作篇1
在2000年刚刚结束之际，作为一个对法学感兴趣的读者，我不禁想要翻检一下去年所出版的法学著作，整理出一部分，以便将其与过去的世纪一并存入我的记忆档案。去年的法律出版业空前繁荣，法学著作之丰颇有令人目不暇接之势，由此所带来的后果之一是，即便纯从自己主观偏好出发，要从浩若烟海的法学出版物中选出我视之为具学术代表性的作品亦非易事，但是既然选择结果是代表我的个人私见，我也就不避“过度诠释”之嫌，从中选出十种著作略加介绍。
面对现状，我们似乎有理由认为我国法学研究正日益走向多元。但是真正自觉地走向边缘也许需要更大的勇气与更强的***意识。舒国滢教授的《在法律的边缘》（中国法制出版社2000年6月第一版）首先吸引我的，正是其书名。与其他法学研究取向不同，该书内容似乎并无太多直接通常所谓的“现实关怀”。具体内容尚在其次，更能充实其意蕴的也许是其渗透于字里行间的一种“边缘精神”。在全书三十余篇或长或短的典雅而富有韵律之美的文字中，舒先生以其追求智慧的执着与冲淡从容的叙述，给我们带来一股远离尘世喧嚣的飘逸之风。
如果说舒先生的文字给人以“润含春雨”之感，那么，我倾向于以“干裂秋风”来形容许章润先生。许先生称其收集在《说法活法立法》（中国法制出版社2000年6月第一版）的文字皆为“发愤之作”；“发于困惑不安，愤激、喟然于世道人心、天命大化”。许先生具不俗的西学素养，但他似乎更愿意将其学术之根扎于中国。全书各文以“人生与人心”这一梁漱溟式的追问为共通主旨，既饱含“无边落木萧萧下”的孤寂，又不乏“不尽长江滚滚来”的壮阔。
许先生着意于接引前人智慧的旨趣使我想起民国先贤。梁启超先生并不以“法学家”之名为后人所知，因此应该感谢范忠信教授告诉我们：“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下。”（《梁启超法学文集》），我不得不承认，梁先生通过这些文字所表现出来的学问见识是令后辈如我者汗颜不己。其实这一尴尬岂止在理论法学上存在，曾为民国民法典起草人的史尚宽先生的《民法总论》（张谷校勘，中国***法大学出版社2000年3月第一版）亦不失为二十世纪中国法学的经典。该书作为史先生“民法全书”的压轴之作，以其论证严密、资料详实而享有盛誉，即便是时至今日，它仍然是民法学研习者无法绕过的界碑。
学术多元化的另一表现是法学教育的载体———教材的多样化。各种版本的法学教材层出不穷，彻底打破了以往统编教材一统天下之势。然而，综观各种法学教材，它们似乎至少在两个方面尚未改变此前的编写老路：在内容上多属为现行法律被动作注以及在形式上注释稀少、甚至阙如。这与国外形成鲜明的对比。翻译出版的两本德国法学教材：《德国刑法教科书》（弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译，法律出版社2000年5月第一版）与《德国民法总论》（迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译，法律出版社2000年11月第一版）之所以殊受称道，绝非偶然。二者的共同之处表现于对他人研究成果的尊重态度，从中我们可以体会到注释绝不仅仅是形式要求，更重要的是它体现了治学者的严谨态度与对于学术传承的珍惜。当然，我国的一些法学家亦并非没有意识到这个问题。突破首先出自《西方体系（上册·美国宪法）》（中国***法大学出版社2000年7月第一版），作者张千帆教授借鉴美国教材的写法，使用大量的立法、司法与学术资料阐述美国的宪法精神，他指出，“宪法不是一部僵死的文件”，而“假如我们未来的律师与法官———也就是今天的学生———不能以严谨的逻辑、多彩的文字来表达其法律思想和意见，那么中国的与法治也就渺茫无望了。”忧患之情溢于言表。可惜我国法学界似乎不太愿意将之视为教材。类似努力尚体现在《民法学原理》（张俊浩主编，刘心稳、姚新华副主编，中国***法大学出版社2000年10月修订第三版）中。
学术批评对于学术发展的价值已无须多说，多元的格局自离不开自由批评意识的养成。严肃的学术批评往往因其“不讲情面”而令人却步，然而惟其如此，徐忠明先生的书评文集《思考与批评———解读中国法律文化》（法律出版社2000年10月第一版）才更显出其分量。且不论评论质量如何（事实上我以为其中大部分皆属上乘），单就该书所呈现的学术性、严肃性而言便已值得佩服。通过阅读书中文字，我不仅获得了解读他人著作的有益指导，亦领略到了作者“通过批评而思考”的学术风景。
法学著作篇2
[关键词] 著作人身权异化版权经济
一、引子
近年来,影视作品的署名权纠纷层出不穷:《卧虎藏龙》背景音乐作曲署名权案、《十面埋伏》剪接署名权案等。其中尤以侵犯编剧权益最为突出,除直接涉及财产利益外,编剧名字“失踪”的情况比比皆是。本文对此种恣意侵害著作人身权的行为进行简要分析,探寻这种纠纷多发性的社会根源。
二、著作人身权异化是著作人身权漠视的根本原因
“异化”在德国古典哲学里原指主体在一定的发展阶段,分离出它的对面,变成外在的异已。这里笔者借用这一哲学术语是旨在说明著作权人身权日益向著作财产权靠拢的一种趋向,从而背离了法律将其作为一种权利加以保护是用以标示、区分不同作品来源于不同作者的立法原意,成为主体间进行利益争夺的一种工具。即著作人身权的异化,是指著作人身权的一种财产性异化趋势。
著作人身权的异化是对著作人身权漠视的根本原因。著作人身权与民法中其他的人身权在他们赖以发生的法律事实构成上不同:前者的存在以创作文学艺术作品为法律事实,所以不存在因创作者的生命完结而消失。作品是作者的创作性智力劳动成果,在作品上打上标记,是为了真实反映作品与作者之间的“血缘”联系,不只是对作者创造性智力劳动的尊重,也是对社会公众负责的表现。当权利人自身将不涉及财产利益的著作人身权化约一种可用财产利益作为侵权与否的判断标准时,著作人身权就日渐发生了异化的趋向,从而对权利的漠视就成为权利异化的一种必然产物。
三、著作人身权异化的社会根源分析
1.影视剧制作的特殊性,淡化了编剧的重要性
编剧工作的重要性是不容小觑的,但影视剧制作的特殊性,淡化了编剧的重要性。相较之其他的文字作创作领域,影视作品奉行的是导演或制片人中心制,在影视剧的制作过程中,通过借助于技术和人的劳动,将不同时间、不同地点的不同表演进行衔接、结合,制作出不同于表演当时当地的声像表现,这种结合和协调式劳动成为工作的核心。在影视技术的整合下,个人的创作性工作的***性被弱化了,受众通过影视作品的观看可以领略作品的大致精神,这样影视编剧的“劳动”便呈现出基础性和间接性。通过不同参与人的共同协作式的劳动、技术手段的运用,以及导演等人的整合劳动所形成的影视作品与原剧本相比是新作品,而不再是对剧作本身的简单再现。
2.著作人身权的异化是版权经济时代的产物
在文化产业走向市场化运作的时代背景下,权利本身及权利的行使逐渐出现了财产性的异化趋势。
首先,从著作权对作者的保护历程来看,自近代以降作者地位经历了从写者到作者的变化,创作人的地位不断地得到提升,可以说著作法的历史就是一部作者权的历史。我国著作权法中对著作人身权的保护是比较完备的。但法律不是万能的,法律的设定本身并不代表着人们的行为就受这种规范的指引。随着现代社会财产客体范围的扩张和人身权的商品化,在人身权与财产权间两者的边界日益模糊,著作人身权也日益出现了财产性的异化趋势。
其次,从影视剧的商业化发展来看权利的行使。影视剧业自身面临着市场化的选择,影视剧正经历着从体制到市场的转轨,无论是资金还是技术的积累比较有限,为了摆脱自身的生存困境,因而影视剧更多地注重其娱乐功能。创作取向与观众喜好之间原本是一个互相建构的过程,现在的商业化导向使得创作与观众之间形成了一种单一向度的关系:唯观众喜爱为创作的主要取向。这种商业路线化的前提,使编剧地位由影视剧中最为基础和重要的一员,演变到了进行诠释商业噱头的工具,仅被当作匠人使用。
四、结语
在版权成为电影产业的核心的经济时代,市场无疑成为对行业发展具有决定性因素的力量。法国社会学家布迪厄曾将资本解析为“经济资本”、“文化资本”和“社会资本”三种类型。在文化产业中,文化资本是与经济资本并重的资本形式,二者的相互结合及其在社会中产生的效应,便构成了文化产业的经济元素。对于文化产业中的产品而言,其不光是具有商品的“交换价值”而且还具有文化的“使用价值”。在为大众而生产的文化产品中,虽然“文化资本”必须凭借“经济资本”的实现而实现,并以后者的实现为现实的目的,但是在这两者之间应该是有着一种微妙的平衡关系的,才能使文化产业健康的发展。影视行业在面临市场化转型过程中,出现了一种过度的商品化和市场化的趋向,从而经济资本惭惭扩张甚至彻底征服文化领域,而编剧们所能做的似乎只能是利用文化资本作为谋取经济资本的工具,这样本不涉及财产利益的著作人身权发生了财产性的异化趋势。对于编剧,不管是匠人也好,剧本的灵魂也罢,其实重要的也许并不是其权利本身,而是对于权利我们应该如何看待的问题。
笔者认为,权利人本身正确看待自己的权利则更具意义。虽然相对于民法中的其他权利而言,知识产权被称为“诉讼中的物权”即是指当权利被侵害而发生诉讼时,才显现出权利的存在。如果只是靠着诉讼维权,那么这种相对意义上的“诉讼中的物权”势必会异化为绝对性的“诉讼中的物权”。
参考文献:
[1]富田彻男:市场竞争中的知识产权[M].商务印书馆,2000:4
法学著作篇3
[关键词]合理使用 范围 产权 成本
一、著作权合理使用著作权合理使用（合理使用），是指在某些特定的情况下，根据法律的规定，他人可以不经著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬而自由使用其作品的一项制度﹝1﹞.但各国对此规定也有差异，在英国著作权法中，合理使用是 FAIR DEALING ，在美国则是FAIR USE ，在英文中，“Fair”有着“合理”、“公平”双重含义。该词是一个理念色彩浓厚，模糊度较大的词。还有一些个别国家版权法规定，合理使用而不需支付，被称为自由使用（FREE USE）﹝2﹞.此项制度创设之目的在于照顾社会公共利益，防止著作权人滥用其权利，以便更好的促进科学技术的发展和文化的繁荣。
合理使用是对著作权加以侵害的违法阻却事由。合理使用之所以合法概因法律的规定，推定其违法行为失效，因而在合理使用的范围内使用作品不以侵害他人著作权论﹝3﹞.所以合理使用是一种客观事实行为，不以意思表示为要素，只要使用者的使用行为符合合理使用的构成要件即被视为合法行为。合理使用本质上是著作权平衡原则的集中体现，是对社会中相互冲突利益进行的一种协调，并使各种利益达到一种和谐的状态。正如A.德尔加多。波拉斯指出的那样，在大多数情况下，这些限制是在作者的利益、利用该作品的企业的利益和广大公众的总体利益之间寻求一种公平或合理的妥协﹝4﹞.因而作为平衡杠杆调节器的合理使用制度，只有实现公共利益和个人利益的良性互动，才能促进科学技术的发展和文化的繁荣。
二、我国著作权合理使用的范围及缺陷著作权人享有著作权是绝对的，公共享有合理使用的范围是相对。所以在合理使用范围的立法上就存在着概括式的规定和列举式的规定。美国就是采用的概括式的规定的一个典型国家。美国《1976年版权法》对合理使用的认定采用四项标准：（1）、考察有关使用行为的目的；（2）、考察被使用作品的性质；（3）、在所使用的作品中，被使用的部分与整个作品的比例关系；（4）考察使用行为对被用作品的潜在市场价值有无重大不利影响。合理使用四项标准的使用，是对美国长期司法实践经验的高度概括，也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。从理论上说，以法律的形式确认合理性的判断标准，使得各种使用作品情形有了统一的原则和明确的方法，这是合理使用制度的一大进步。
与美国相反，我国在合理使用范围的立法上采用的列举式的规定。国际上采用列举方式的还有英国、日本、德国、韩国等。如英国合理使用范围的规定有48项、日本有20项、德国有15项、韩国有14项﹝5﹞.如我国《著作权法》第22条规定了就12项合理使用的情况，它们分别为：（1）、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（3）、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（4）、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于***治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的例外；（5）、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的例外；（6）、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行；（7）、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（8）、***书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（9）、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（10）、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（11）、将中国公民、法人、或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（12）、将已经发表的作品该成盲文出版。
以上合理使用范围的规定，主要体现在个人使用（第1—2项）、宣传报道使用（第3—5项）、为教育目的使用（第6项）、国家机关使用（第7项）、***书馆等机构使用（第8项）、免费表演使用（第9项）、公众场合的使用（第10项）、人道原因使用（第11—12项）。
从理论上讲，概括式的立法和列举式的立法各有其优缺点。概括式的立法比较全面，能够包容现实生活中的大部分情况，但缺点就是太抽象，对其做出的解释不一，不利于司法操作。这也是为什么美国即使制定合理使用的四条标准，但也没能使美国相关案件的审理一蹴而就，相反却始终存在着规则适用上的诸多混乱的原因。虽然列举式的立法能够解决规范抽象不易操作的弊端，但往往由于其太具体，不能穷尽社会中的所有情况，有挂一漏万之嫌。我国在立法仅采用列举的方式规定合理使用的范围，不仅在外延是不周全的，而且在具体规定上也存在着适用模糊的缺陷。如我国《著作权法》对模仿和滑稽模仿、某些国家机构进行的演奏、插***目录 等就没有相关的规定。《著作权法》第22条第1项就对个人复制的数量未加规定；第2项中对适当未做规定，对引用的数量和质量也未明确；第5项中对“学校”和“少量”的确切内涵未加限定等等问题存在。因而应对我国立法方式加以修正，否则不仅不利于司法操作，更重要的是不利于发挥知识在促进社会经济文化发展的作用。
三、对合理使用范围缺陷存在的法经济学分析任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，这是法经济学的基本观点﹝6﹞.但由于我国合理使用范围的规定存在着不合理性，使得著作权法在促进资源配置和提高经济效益上显得不足，其主要表现在以下几个方面：（一）、合理使用范围缺陷的存在使知识这种产权界定模糊，不利于知识资源的优化配置。
伴随着知识经济的到来，知识在社会经济生活中发挥着极其重要的作用，现代社会已承认：知识是生产力发展中的一种核心要素。在经济活动中，社会主体必须投入知识这种要素，否则将难以在现代社会竞争中立足，而且知识已经被视为一种重要的个人资源和社会资源，各国也对知识资源日益重视，“科技立国”在国际也有很大的影响力。
在现代社会，市场经济无疑是最佳的经济模式，能够有效的优化资源配置，所以知识这种生产要素也要进入市场，接受市场的调节。著名的经济学家科斯认为，产权对于资源成为商品在市场流通具有特别意义，资源只有通过产权的界定才能实现资源的有效配置。因而知识要进入市场必须首先界定其产权，但由于知识具有抽象性、可复制性、可共消费性等自身属性，而且更重要的是知识不具有排除他人使用的特性，正是由于以上情况的存在使得知识产权极易遭到不法侵害，这也就是社会中为什么“盗版”现象泛滥的重要原因之一。因而为了顺利使知识要素进入市场，就需要国家通过法律的手段对知识产权加以特别保护，此时法律制度的合理性就是国家的是否达到预期效果的绝对标准。
由于我国对合理使用范围界定的模糊性，使著作权人对其作品享有的产权也模糊不清，这样知识产权在市场经济中不能顺利的流通转让，不利于知识资源的有效配置。因为社会中其他的非权利在法律规定不明确的情况下可以自由使用权利人的作品，而不用承担侵权责任。其主要理由是：私法的一个重要原则就是“法不禁止即自由”而知识产权法又是属于私法范畴。故著作权法需要在著作权中划出一个利益圈，圈内权利供社会公众自由使用，以平衡个人利益和社会利益的冲突。我国著作权法律对利益圈界定的模糊使知识要素得不到优化配置，这将不利于发挥经济利益对人的行为的导向作用，个人最终将会丧失创造作品的积极性，从而不利于发挥知识在经济发展中的积极作用，最终将会损害国家和整个民族的利益。如美国的经济增长主要是靠微软等5000家计算机公司带动的，若法律对软件著作权不加以保护或保护较低，其结果对美国的发展将是灾难性的。
（二）、合理使用范围缺陷的存在将会增加法律实施的难度，从而将会增加著作权法的实施成本。
法律的制定是对社会中各种经济要素的一种安排，其目的在于促进资源的合理流动，促进社会财富的增殖。要充分发挥法律在促进社会财富增殖的作用，就需要法律能够被实际执行，因为法律是通过改变人们的动机来改变人们的行为，引导人们选择做出有效益的行为，如果法律不能实际执行，则不能发挥引导的作用，人们将无法在制度范围做出符合其自身利益最大化的选择，从而导致不能促进社会财富的增殖。但我们知道“徒法不足以自行”，因而著作权法要能实际实行就需要付出一定的成本，这种成本就是人力、物力、财力的消耗。具体而言包括（1）国家为保证人民法院正常受理著作权案件所支付的全部费用。如法官的工资、法院的办公费等。（2）社会公众和著作权人为解决著作权纠纷而支付的费用。如当事人为案件所支付的律师费以及为举证而支付的机会成本等损失。
著作权法对合理使用范围界定的模糊，使得各方当事人对自己权利义务范围不明确，导致各方经济利益的冲突，从而不可避免的导致著作权诉讼迭起，进而极大地浪费司法资源和社会资源，是一种资源使用无效率的表现，不利于资源的优化配置。因为私法对人的属性的界定就是将其视为经济人，经济人最大的目的就是追求其自身利益的最大化，而权利分配范围的大小将直接导致其所获利益的多少，权利范围的模糊将使经济人在市场活动中冲突增加。冲突的增加就必然要找到解决的方法，否则社会将会在冲突中后退甚至灭亡，但我们知道，现代社会反对私力救济，提倡公力救济，因而冲突就需要到法院请求公力解决，这样就不可避免的增加著作权法实施成本。
因而，只有明确界定合理使用的范围，才能明确各方当事人的权利义务，避免各方由于法律规定的含糊而导致利益冲突，从而有效降低法律的实施成本。这对我国司法资源极其紧张的前提下充分发挥法律引导人们行为具有非常重要的意义。
（三）、合理使用范围缺陷的存在将使个人和公众难以选择合适的行为，从而达不到双方各自利益的平衡。
法律作为一种制度设计，将会使人们产生一种预期，他们会在制度的前提下做出符合其自身利益最大化的选择。因而需要法律完善、合理，能够充分发挥调整人们行为的积极作用。但由于我国著作权法对合理使用规定的模糊性，使权利人无法知道其权利圈究竟有都大，创造作品所能获得的利益究竟有都少；同时，社会公众也不明了在哪些范围内属于合理使用，在什么时候将会超出合理使用的范围。制度设计的不合理性，将可能导致要不公众使用作品的行为合乎法律规定，但却严重损害著作权人的利益，与双方利益平衡的要求相悖。如超低价***书复印泛滥现象的出现﹝7﹞；要不就是过度偏爱著作权人的利益而牺牲社会公众的利益。如***颁布的《计算机软件保护条例》，就对社会公众合理使用的限制很不合理，这是将利益的天平偏向权利人的做法。
法律作为利益的分配手段，必须清晰界定双方的利益范围，以防止范围界定不清所导致利益失衡状况的出现。合理使用范围界定的明确将给著作权人事先得知其权利的界限和所获利益的范围，从而给其创造行为能得到多少回报提供一个预期，避免行为的盲目性，并有利于其做出符合自身利益最大化的选择。此时制度的设计将会激发作者创造作品的积极性，促进知识总量的增长。因为法律是通过改变人们的利益动机来改变人们的行为，对利益的追求始终人们行为的内在动力。同时合理使用范围界定的明确也使社会公众得知使用他人作品的界限和尊重他人创造成果，而且也不会导致双方利益严重失衡的不公平现象，体现法律的公平和正义。因而利益均衡的要求使我国必须清晰界定著作权合理使用范围的界限。
四、对我国合理使用范围立法思路的建议我国著作权法在合理范围存在的缺陷，将影响到著作权法整体功能的发挥。因为马克思哲学告诉我们整体和部分是相互影响、相互作用的。部分（合理使用）功能的不能发挥，将会影响到整体功能的发挥。而且通过以上分析可看出：合理使用范围缺陷的存在不仅将增加法律的实施成本，而且也不能发挥法律在平衡冲突双方的利益的作用，更重要是不能使知识资源得到优化配置。因而需要对现有的合理使用的范围加以修改，采取新的立法方式，以避免法之模糊性和不确定性。
在我国民法典起草之际，知识产权法作为其重要组成部分，使我们更要注重对著作权法中部分规定不合理性的修正，而合理使用范围界定就首当其冲。因此在结合我国著作权保护实际国情的前提下并借鉴西方知识产权保护发达国家法律实践，笔者主张我国对著作权合理使用范围的界定可采用以下立法思路：在合理使用范围的立法选择上，应结合采用概括和列举的方式。首先要对合理使用的范围有一个抽象的规定，以避免法律调整范围的狭隘性，因而美国合理使用的四项标准可供借鉴，对我国而言，要重在强调使用作品的非赢利性和对作品潜在市场所产生的影响，以充分发挥经济利益在调整人们行为的作用。
其次要对合理使用的范围有具体的规定，以保证法的可操作性，因而就需要借鉴英国、日本、德国、韩国等列举式国家的法律规定，以完善我国目前合理使用的各项规定并采纳其他国家的一些合理规定，对我国而言，要细化合理使用的具体情形，避免法律用语的模糊性和不确定性，并且要充分发挥司法解释在完善合理使用方面的积极作用，避免法律用语不当而引起的诉讼，以节约司法资源。
五、小结当今各国综合国力的竞争主要就是科技的竞争、人才的竞争。而知识产权法对于促进科技的进步、人才的培养的作用极其巨大，我们甚至可以说：没有知识产权法，则一国就不可能在国际竞争中立足，最终将会被国际社会所淘汰。对我国来说，没有硝烟的“第三次鸦片战争”的出现也不是没有可能的。
因而我国要积极着手完善知识产权产权法重要组成部分—著作权法的相关规定，以充分发挥著作权法在促进科技发展、人才培养方面的作用，从而提高我国的国际竞争力和促进经济发展。
﹝参考文献﹞
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﹝6﹞吕忠梅， 刘大洪。 经济法的法学和法经济学分析﹝M﹞. 北京： 中国检察出版社， 1998， 223.
法学著作篇4
1、是《诗学》。
2、《诗学》是古希腊著名美学家亚里士多德所著，原名为《论诗》，据说是亚里士多德的讲义。有佚失，现存二十六章，主要讨论悲剧和史诗。有人认为失传的第二卷可能是讨论喜剧的。对现存26章的内容，有六分说、五分说、三分说三个分法。《诗学》里亚里士多德表达了对艺术及悲剧的观点，认为艺术的本质是摹仿；而悲剧是对于一个严肃、完整、有一定长度的行动的摹仿。《诗学》对国人也有较深的影响。
（来源：文章屋网 ）
法学著作篇5
总的讲，这次著作权法的修改，就实体条文部分而言，主要不在于缩小与世贸组织的差距，这点与专利法及商标法的修改有所不同。像世贸组织所要求的对于驰名商标、地理标志等等的专门保护，在我国过去的商标法完全未作规定。这样明显的缺欠，在著作权法修改之前，几乎找不到。
从上一世纪九十年代中期开始，著作权法是否有必要修改以及怎样修改，就一直主要围绕着两个重点讨论着：其一是著作权法第四十三条，其二是网络环境给版权保护整体带来的新问题。应当说，这两个重点问题在这次修改中都有了较满意的答案。
原著作权法第四十三条，在上一世纪起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多，随着对外国作品保护逐步突破四十三条而向《伯尔尼公约》看齐，特别是随着对境外港、澳、台的作品的保护也将达到与国外作品一样的保护水平，原第四十三条的不合理性就日见突出了。与这一条继续存在的不合理性相近的，还有原第十五条、第三十五条第二款等条款。
这次著作权法修正案，对上述这几条都作了增、删。从形式上看，改后的相应条款更符合《伯尔尼公约》和世贸组织的知识产权协议。从实质上看，改后的条款比原来更完整地确认了作者（特别是音乐作品的作者）们应当享有的权利，这对于鼓励更多优秀作品的出现、繁荣社会主义文化市场，无疑是十分有益的。这一重点问题解决到这个程度，甚至出乎一些艺术家自己的期望。他们曾呼唤多年，力争多年，也许一度失望。而最后他们的要求几乎一步到位了。可以说，这既是我国经济、文化发展的必然结果，也是人们认识发展的必然结果。
著作权法，正像它的出台比任何一部知识产权法都要困难，都要付出更多的艰辛一样，它出台后再向前迈进每一步，也都会比任何一部知识产权法（甚至可以说比任何一部其他民商事领域的单行法）都要困难，都要付出更多的艰辛。
至于网络环境下产生的版权保护特殊问题，在改法中要解决更是曾面临过三重困难。首先，一部分人认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时过早。这种意见在1999年到2000年初曾较多地出现在各种报刊上。另外，国内外还有一部分人认为信息网络的进程已经给整个版权制度敲起了丧钟。就是说，根本不是要不要在法中增加与网络相关的条款的问题，而是还需不需要著作权法本身的问题。这种意见至今也还时有发表。最后，不少人认为这次修改著作权法主要是为适应“入世”的需要，而世贸组织的知识产权协议并未提及网络问题，所以至少这次修改可以对网络不加考虑。
正是在上述三种“言之有据”的反对声中，著作权法修正案把网络问题纳入了。在这一进程中遇到的阻力是可想而知的。人们应当看到，这种修改是恰当的，而不是“过于超前”。信息网络化在中国的发展速度，已使“过早论”过时。世贸组织下一轮多边谈判的一个主要议题正是网络环境下的知识产权保护。按我国著作权法十年才进入了首次修改的速度，我们肯定无法等到下一次修改时再让该法符合一两年后的世贸组织新要求。而且，也是更重要的，网上盗版的现实，已经使法律不得不涉足这一领域了。如果我们不依法打击网上盗版，那么在有形市场中打击盗版的活动就在很大程度上会落空。因为盗版者将大量转移到法律够不着的网络空间。至于网络使保护作者权的制度死亡的理论，则还须继续扩充和建立它自己的“体系”，否则它仍旧停留在“宣言”上。而这种宣言，自印刷术的发明而使信息广泛传播、从而使版权保护产生之日起，就一直没有消失过。历史上每一次新技术使信息传播更便捷时（例如录音机、无线电广播、复印机发明之后），都听到过类似的宣言，但版权保护却都一次次被充实而不是淡化或消亡。
其他一些修正案中的增、删，虽比不上上述两个重点，但也应给予一定注意。例如受保护客体中增加了“杂技艺术作品”，出版者的“版式权”从条例上升到了法律，权利限制中也有所改动，等等。
修正案还明确了集体管理组织的法律地位，以便有助于上述第一个重点中所增权利的实现，以及其他一些作者权利的实现。程序条文中增加了“诉前证据保全”（这是专利法修改时“漏”掉的）及专利法修正案中已加的诉前禁令，增加了法定赔偿额，等等。
总之，这次修改，对于加强我国的知识产权保护，会有很大的推动作用。
商标法的修改
这次商标法修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。
“地理标志”保护的增加
这种保护过去于我国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它“是什么”。
“地理标志”是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称“原产地标志”。原产地问题，倒不是乌拉圭回合才提出的，因为它标示的是产品，所以在调整国际商品贸易的关贸总协定一产生时，就应当涉及原产地问题。
世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的“财产权”。协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标作用的，但如果在使用中产生了“第二含义”并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的“茅台”酒、“泸州”老窖等，均属于这种善意而又不至于引起混淆的“原产地名称”型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的“瓦尔司”（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。
世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是“地理标志”。它可能包含国名（例如“法国白葡萄酒”），也可能包含一国之内的地区名（例如“***库尔勒香梨”），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如“景德镇瓷器”）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个“来源”，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的“地理标志”。这种标志与这一般的商品“制造国”落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同，制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字样，这并不是应予保护的“地理标志”。过去我国有的行***部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把“Made in China”当做了“地理标志”。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。“地理标志”有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。
商标法修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了“原产地”标志，随后的条文中却使用了“地理标志”。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：著作权法对于“版权”与“著作权”系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。
在美国等一大批国家，地理标志是通过“证明商标”或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。
地理标志有可能成为我国知识产权中的“长项”之一，而不像专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的“短项”。所以，如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中“扬长避短”，是有关企业可以研究的一个问题。
“驰名商标”保护的增加
早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。
在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行******或司法机关判定被告与其商标“近似”的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标相近似，主要因为“奔驰”是德国的驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的“佳能”（Cannon）、“彪马”（Puma）等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。
我国过去的行***规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行***机关“依法行***”，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而有助于鼓励我国企业的“名牌战略”。
对“在先权”保护的突出
世贸组织的知识产权协议在第16条第1款中，把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。
在协议中没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的“在先权”。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非***府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利：（1）已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；（2）已经受保护的工业品外观设计专有权；（3）版权；（4）已受保护的地理标志权；（5）姓名权；（6）肖像权；（7）商品化权。
中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把“在先权”这一概念引入了当时该细则第二十五条之中，但（除了应当细化之外）与Trips的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的“主观状态”。如果行为人不是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。
在这次商标法修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与去年专利法修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。
禁止“未经许可，更换他人注册商标”
商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的“商标假冒”，这种行为应予禁止，是没有争议的。
而倒过来，未经许可而撤、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法？是否应予禁止？是否侵害注册商标人的利益？在过去，还缺少明文规定。
1997年4月9日，国家工商局认定了第二批23个商标为“驰名商标”。位居序号第一的，是天津油漆厂的“灯塔”商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒，这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而“灯塔”之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且（主要在灯塔产品出口之后）专有人针对它从事“反向假冒”，即撤换掉“灯塔”商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品，为假冒者去“创牌子”。
发达国家很早已经在立法及***中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚，得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。
1994年，在北京发生了一起商标纠纷，百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。这就是国际上常说的“反向假冒”。
该案发生后，北京服装厂在北京市第一中级人民法院状告“百盛”及新加坡“鳄鱼”公司损害了其商标专用权；而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标，不禁止使用自己的商标去假冒他人的产品。我国也有人认为，这一案的被告最多是侵害了消费者权益。分散而众多消费者们，不可能为自己多花的上百元人民币而组织起来去状告“百盛”及“鳄鱼”公司。所以在此案中，被告不会受任何惩处。但是，根据我国的实际状况，如果听任这种反向假冒行为，则等于向国外名牌公司宣布：如果他们发现任何中国产品质高价廉，尽可以放心去购进中国产品，撕去中国商标，换上他们自己的商标，用中国的产品为他们去闯牌子。这样一来，我国企业的“名牌战略”在迈出第一步时，就被外人无情地切断了进路与退路。我们只能给别人“打工”，永远难有自己的“名牌”！
从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院***实践，明白无误地将上述反向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713-2条中，明确规定：“注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。”澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：“未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。”可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法，也有与法国等完全相同的规定。例如，1996年的巴西工业产权法“商标”篇第189条规定，凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，“均构成对注册商标权的侵犯”。又如，肯尼亚1994年商标法第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。
就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲，也无异议地认为“未经许可而使用他人注册商标”与“未经许可而中断他人合法使用自己的注册商标”，都同样属于违法使用。
在我国，过去商标法中无明文禁止“反向假冒”。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在商标法第五十二条中明文增加这种许多国家都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。
程序法方面的完善
与去年的专利法修正案一样，商标的“确权”之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商标制度进一步走向人们期望的“法制”与“法治”。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。
此外，法定赔偿制度的确定；将“不知”并且不能推断其“知”（即以是否能说明“提供者”）改为与赔偿责任相联系，而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。专利法修改时被“忽略”的诉前证据保全制度、与专利法的修改一样的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的民事诉讼法也是一个贡献。
其他修改
商标权主体中明文增加“自然人”，反映了我国市场经济的发展。
将“不得作为商标使用”的条文与“不得注册”的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的“商标不得使用”哪些标志改为哪些标志不能“作为商标使用”等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。
其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的商标法中应当被注意到的新内容。
法学著作篇6
目前，数字学术出版作品剧增，但对于该类作品的著作权的侵犯案件数量也在激增，而传统的以著作权法为核心的保护手段并不能实现对于数字出版学术作品的有效保护，现实的困境显示出对数字学术出版进行著作权技术保护的必要性。因此建立全面的著作权技术保护机制，尽快立法实现著作权技术保护的有法可依，并且要克服著作权技术保护手段与传统著作权法的冲突，实现对数字学术出版的著作权技术保护与法律保护的协调发展。
关键词：
数字学术出版 著作权技术保护 著作权法律保护
近年来，数字学术出版以其传播速度快、传播范围广，以及相比较于传统学术传播方式的有着明显的经济成本优势，逐渐成为学术传播的主要手段。虽然数字学术出版所涉及的网络学术问题与著作权都是密不可分的，但按照我国传统意义上的著作权法与整个知识产权法体系，在新形势下对于数字学术出版的保护是远远不够的，网络侵权现象不断发生，并且一般意义上的著作权技术保护手段与传统的著作权法的要求是有冲突的，如何协调这一冲突以实现对于数字学术出版的著作权技术保护是值得我们去研究的。
一、数字学术出版对于传统学术传播方式的***
1. 传统学术传播方式
学术传播，是指各学科领域的学者通过正式与非正式的渠道来使用以及传播资讯的一个过程。如果说学术思想的形成、作品的创作是一个学者学术的灵魂，那学术的传播是让这个学者学术能够有生命的唯一方式。
有的学者曾将学术传播方式分为正式管道形式与非正式管道形式，正式管道形式指学者与他人的面对面交流形式（这种交流既可以是私下的，也可以公众性的讲座、授课等），非正式管道形式一般是指文献传播的形式，书籍、期刊报告、研究报告等文献资料。[1]在学术的传播中，传统的方式首先要提及的应当是纸质的形式。不论是期刊、书籍还是报纸，都在学术传播中发挥着巨大的作用。除了纸质形式，讲座在学术传播中的作用也是不可忽视的。讲座可以分为现场型及媒体传播型，两者相比现场型讲座虽然可以更直接地与学者对话，但是媒体传播型讲座因为影响范围更广所以作用也更大。媒体传播型讲座在中国最典型的代表就是中央电视台的《百家讲坛》节目。传统的学术传播方式一直具有比较高的地位，但是到了20世纪末，随着网络的普及，这些方式渐渐不能满足学术的传播需要，这种背景下一种新的学术传播方式的出现也就成为必然。
2. 数字学术出版方式的出现
数字学术出版是建立在数字出版的基础上的。数字出版是一种以网络技术为主体的各种技术的综合：流媒体技术、网络存储与数据库技术、通信技术。也有人认为只要是对出版流程中的各个阶段进行二进制化就可以认定为数字出版。这里出版流程二进制化，也就是出版流程数字化，其中包括原创作品的数字化、编辑加工的数字化、校对过程数字化、印刷复制的数字化等等。[3]
就其流程来讲，数字出版不是作品的原创出版，而是纸质出版作品的一种网络再现。以A文章发表在某期刊为例，需要网络运营商对A文章进行整体的数字化（因此要包括其中的***片、***表等各种格式），数字化的过程也包含着网络校对的过程，数字化完毕后进行版权的认证以及进行知识产权的技术保护。在这些流程完毕后，最后A文章的网络版A’就存储于某网站的数据库中供用户以付费等形式进行浏览使用。我们提到的数字学术出版是对数字出版所采取的范围上的限制，即作为数字出版材料A的来源限定在学术范围内。因此对于数字学术出版，我们可以下定义为：对学术作品进行数字化并通过网络技术、流媒体技术、数据库技术、通信技术等各种手段的综合运用而在网络上展现给读者的一种学术传播方式。
对于数字学术出版的定义可能是多种多样的，但它的出现让各种学术文献以一种更加快捷的方式为社会公众接受，实现了学术交流的最方便性、灵活性、低成本性。然而，在数字学术出版技术蓬勃发展的今天，我们也面临着版权保护问题。
二、新时期数字学术出版面临的新问题
在数字学术出版技术出现并引起社会关注后，人们也对其进行一系列的保护，这些保护一般是以《著作权法》为中心，加之以知识产权网络的相关制度以及文件。但是在数字学术出版雨后春笋般发展起来后，在这些保护手段下我们面临的弊端也越来越大，对数字学术出版进行新形式的保护的必要性与紧迫性再度凸显。
1. 传统著作权法对于数字学术出版的保护以及不足
（1）传统著作权法对于数字学术出版保护的现状
传统的著作权法对于数字学术出版方式的保护，主要是几种在于对复制权以及“合理使用”制度的规定。著作权法第10条第5款规定，著作权人对于别人对作品的复制行为是有决定权的，并且可以基于别人的复制行为收取报酬。当然，著作权人权利的行使并不是无边界的，在这里有关于自由与秩序的碰撞问题，著作权法特地规定了“合理使用”制度来实现著作权人个人权利与社会公众利益的平衡，在著作权法第22条中规定了可以免费使用著作权人作品的几种情形，这即是著作权的合理使用制度。当然所有的前提是使用人利用作品时不侵犯著作权人的其他权利。
以传统的著作权保护手段对数字学术出版进行保护虽能推动该技术的初步发展，却不能实现数字学术出版在“网络爆炸”年代的继续推进，司法实践中也出现了许多有关这方面的案例，其中比较著名的就是北大法学院教授陈兴良诉“中国数字***书馆”网站案，本案经过一系列学界的讨论与辩证，最终以该网站赔偿陈教授8万多人民币以及停止侵权行为的结果结束。[3]
（2）传统著作权法对于数字学术出版保护的不足
①数字学术出版并未明确纳入著作权保护体系中。我国著作权法的保护体系在该法第3条作出了规定，但在其中并未出现以数字学术出版、数字***书馆等为代表的网络作品的字眼，我们可以明确地认为数字学术出版作品从性质上讲不属第1款的“文字作品”，也相异于第8款的“计算机软件”。虽然该条第9款是一个兜底条款，理所当然的可以将网络作品纳入其中，但是未明确规定对于数字学术出版作品等事物的保护，这是著作权立法以及近些年几次著作权法修改的一个瑕疵。
②数字学术出版相对于其他学术传播方式以及著作权法保护对象的最大的特征，是以网络为前提与存在基础的，因此与数字学术出版相关的犯罪也即网络犯罪。第一，网络犯罪的最大特征是无形性并且取证困难，行为人通过其网络技能可以实现规避网络侦查措施的目的，这也就造成了一部分违法犯罪分子在网络侵权后一直逍遥法外；第二，网络侵权还经常与管辖冲突问题联系在一起，如何实现对于网络侵权地域管辖的完美衔接而不留管辖空白，在现阶段是比较难实现的；第三，现阶段对于网络侵权的责任认定机制仍不甚完善，在具体侵权者、网络服务经营者等之间如何进行责任的分配标准是需要我们明确的，另外，依据何种归责原则对网络服务经营者（这里主要指为其工作的IT人员）进行处罚也需要明确，网络侵权我们一般是以过错责任原则为认定标准的，依据专业人士的标准，还是一般社会大众的认知标准，对其进行责任的认定是有区别的。[4]
2. 进行著作权技术保护的必要性
直观上看著作权技术保护并不是对著作权进行法律保护的手段之一，“技术”手段，似乎不在法律探讨范围之内，但是无论从对象、客体还是目的上，著作权技术保护都与著作权法是一致的并有效弥补了传统著作权法的不足之处，我们是有必要对著作权技术保护进行研究的。
尤其在网络越来越流行的新时代下，数字学术出版作品广泛应用对学术传播的重要作用与面临的严峻形势，都不是单单靠法律手段能够进行规制的，这需要我们综合运用各种手段尤其是著作权技术保护手段对数字学术出版进行保护，实现该技术与作品对人类学术传播的最大效用的发挥。
3. 著作权技术保护与传统著作权法保护手段的冲突
著作权的技术保护可以分为控制访问作品技术与控制使用作品技术。[5]控制访问技术是限制用户对于作品的网络访问，而控制使用技术是用户访问后对于作品的复制、***等行为受到限制。笔者认为两种技术本质是一样的，其实可以归结为一种技术――对于网络作品（这里我们主要指学术作品）的有限制的技术保护措施。著作权技术保护手段并不是一个新名词，但是现阶段著作权技术保护与传统的著作权法保护手段在一定程度上产生了冲突。
（1）著作权技术保护手段的滥用冲击了著作权合理使用制度
合理使用制度是对著作权人权利的一种限制，以实现其与社会公众利益的一种平衡，而著作权技术保护手段在两个权利（我们将社会公众权利看做一个大的整体）之间却是偏向著作权人，因为著作权技术保护手段一般是由著作权人实施或是由著作权人委托网络服务提供者实施的，相关的技术保护手段也就成为他们保护自己作品的一道“门槛”，而这种“保护”更多地体现为经济利益的一种攫取，对于经济利益的无限渴求导致的是著作权技术保护手段的滥用，用户不管什么目的都要有偿浏览、***才能迈过这一“门槛”，这就冲击了著作权的合理使用制度，造成了著作权人权利的扩张挤压了社会公众权利利益的存续空间。
（2）著作权技术保护手段期限成为著作权法上的一个空白
著作权人对于其作品的财产权，我国著作权法是规定有一定的期限的，之所以作出这样的规定，目的仍是实现著作权人利益与社会公众利益的一种“兼得”，有了期限的限制，权利人能有收益弥补自己的精神、物质付出，而期限过后作品就要为社会作出应有的贡献，这是权利人作为社会一分子的地位决定的。著作权技术保护手段作为保护网络作品的一种重要手段，我国著作权法对于该种保护的期限规定尚为一片空白，在著作权技术保护手段广度上的泛滥冲击合理使用制度后，在时间长度上的无限期利用也阻碍着网络作品的有效合理利用，也与传统的著作权保护手段产生了较大的冲突。
三、加强数字学术出版中的著作权技术保护措施
1. 尽快制订有关的实施条例，实现有法可依
鉴于数字学术出版著作权保护司法实践中存在的巨大问题，我们亟须加强对于数字学术出版作品的著作权的技术保护，欲达此目的，首要的一点就是要实现有法可依，要尽快制订出专门针对著作权技术保护手段的实施条例，让当前泛滥、不当使用的著作权技术保护措施有规可循。
在制订此条例时，首先要对著作权技术保护的地位界定清楚――应是与著作权法律保护相并行的一种方式，同属于著作权保护的手段；其次，要明确著作权技术保护手段的具体方式，如访问控制技术、数字水印技术、防火墙技术等；再次，要对著作权技术保护手段的期限进行具体的规定，实现与著作权法的结合。
2. 实现数字学术出版中著作权法律保护与技术保护的结合
在具体的操作实践中，首要消除著作权技术保护与传统著作权法保护手段的冲突，克服著作权技术保护广度以及长度上的泛滥使用。在有关著作权技术保护的立法中，也不应跳出知识产权法的体系，而应与著作权法相结合。
3. 促进著作权技术保护措施规范发展，实现利益平衡
促进著作权技术保护措施的规范发展，首先要从技术开发的源头做起。对于技术的开发方式、推出形式、学术文档的技术采用种类都要规范而不能任由个人使用。要结合立法、技术开发、社会道德约束等各种手段的力量，促进我国数字学术出版事业的进步，实现著作权人与社会公众的权利利益的平衡。
参考文献：
[1] 刘斌斌.著作权法制的特性――信息时代著作权法制特性的变革[J].科学・经济・社会，2006（4）.
[2] 陈惠珍.网络服务提供者著作权侵权责任辨析[J].东方法学，2009（1）.
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[4] 冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京：中国***法大学出版社，2006.
[5] 王清.著作权限制制度比较研究[M].北京：人民出版社，2007.
法学著作篇7
【关键词】试题 试卷 著作权 独创性 合理使用
引言
中国有上千年的考试传统，沿袭至今，已成为每个普通中国人人生的重要部分，影响着社会的方方面面，重要性毋庸置疑。然而，试题、试卷的著作权问题却长期未受到应有的重视。考试现已形成了一个巨大的产业。在这样的背景下，试题、试卷著作权问题已成为著作权法不得不面对的问题。
考试门类繁多，不同考试之间由于组织者、考试目的、参考对象及是否涉及公共利益等方面不尽相同，不能一概而论。本文仅就高等学校考试相关的试题、试卷著作权问题展开研究。
一、高校试题、试卷的作品属性
（一）著作权法中的作品
著作权法保护的对象为作品，看一项智力成果能否构成著作权法上的作品，应考察其是否符合作品的实质性要件。我国《著作权法实施条例》第二条、美国版权法第102（a）条以及两国共同参加的《伯尔尼公约》第2条第1款就能得到验证，该款规定：“文学、艺术作品包括文学、科学和艺术领域内一切作品，不论其表现形式如何”。所以考察高校试题、试卷的作品属性，即考察该试题、试卷是否具备独创性。根据著作权法原理，只要作品系作者***创作，并非抄袭，具有最低限度的创造性即构成有独创性的作品。
（二）高校试题的作品属性
单独的试题可以成为作品。作品应当具备最低限度的创造性，只是一个一般性的要求，在不同种类的作品中，独创性的表现方式，或者对于独创性的要求程度可能不同。[1]考试的科目、类型五花八门，判断试题的独创性就不能一概而论。比如文科类考试中，命题者在选择材料，择取出题角度上往往有较大的选择空间，较容易创造出具有独创性的题目。而诸如数学、物理等往往只能在条件、数值等方面体现有限的独创性。所以在认定某一试题是否具备独创性时应区别具体的科目、类型，不能以一科目试题的创造性程度来衡量其他科目的试题。另外，试题题目大都比较简短，能够体现独创性的空间比较小。所以，试题能够具备独创性的并不是很多。
（三）高校试卷的作品属性
试卷是若干试题的汇编。根据我国《著作权法》第十四条之规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”，试卷如果在试题的选择或者编排上体现出独创性，就能成为作品。试卷都有一个命制过程，高校试卷的命制过程虽不尽相同，但严谨、高水平的试卷一般也要经过：1、制定命题实施意见，制作样题；2、编制试题；3、审定试题；4、贮题入库；5组配试卷等程序。[2]几乎每一个步骤都可能体现对试题的选择或编排的独创性。所以高校内部组织的比较正式的考试试卷，一般都能具备汇编作品所要求的独创性。但一般性试卷，教师有很大的自由空间，很多课程考试试卷，对试题的选择与编排很少能体现出独创性。所以，由高校统一组织实施的考试，如公共课、平台课考试试卷一般都能成为作品；相反，非由高校统一组织实施，而由下属院系或教师自主安排的考试，如专业课、选修课的试卷很难体现独创性。当然，上述结论并不是绝对的，教师自由命制的试卷只要具备独创性同样可以成为作品，相反亦然。
二、高校试题、试卷应受《著作权法》保护
具备作品实质要件并非都能成为《著作权法》保护的对象。除去独创性的实质要件外，各种社会条件都有可能成为影响作品合法存在和传播的因素，成为不同国家著作权法必须考虑的内容。[3]
（一）高校试题应受《著作权法》保护的法律基础
少有国家立法及国际条约规定试题著作权。我国台湾地区《著作权法》第九条第五款规定，依法令举行之各类考试试题及其备用试题不得为著作权标的。该款规定特别排除依法令举行的考试试题，恰好说明拉非依法令举行的考试试题是可以成为著作权法标的的。我国《著作权法》及《著作权法实施条例》中都没有关于试题著作权的直接规定。但是试题多以文字、数学符号、公式等形式存在，本身可以归入文字作品一类，这是试题能够成为我国《著作权法》标的形式上的依据之一。另外，试题也没有包括在《著作权法》第五条对著作权法对象的排除性规定中。所以，具备独创性及其他法定要件的试题可以依法取得著作权。
（二）高校试卷应受《著作权法》保护的法律基础
试卷（包括试题库）是对试题的汇编、选择和编排，依据著作权法原理，属于数据库。当前世界各国对数据库的保护模式大相径庭，主要有“特殊权利（sui generis）”模式和汇编作品模式。[4]前者旨在保护数据库制作者的投资。1996年，欧盟颁布了《数据库保护指令》，为非独创性的数据库提供了绝对权保护。根据该指令，只要数据库的制作者包含了实质性投资，制作人就可以禁止他人提取数据库的全部或大部分内容。[5]但包括中国在内的大多数国家立法，以及《与贸易有关的知识产权协定》第10条2款和《世界知识产权组织版权条约》第5条，仍沿用传统的汇编作品模式，将对资料或数据的选择和编排的独创性作为获得著作权法保护的前提。根据我国《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”试卷若在对试题的选择或编排上体现独创性则构成我国著作权法上的汇编作品，依法取得著作权。
（三）著作权法保护高校试题、试卷的意义
法律永远是第二性的，必须适应第一性的生产力状况。高校虽依赖***府的财***拨款，但办学上仍然***自主并逐步趋向于市场化，[6]作为高校办学成果之一的试题、试卷当然也应同其他作品一样能够投入市场，这也是高校试题试卷公益性的特殊性所在。另外，高校内抄袭等不诚信现象时有发生，承认试题、试卷的著作权无疑会抑制这一不正之风。因此，依据现有相关规定和法理并结合我国高校教育现状可知，只要满足著作权法独创性和合法性要求，试题、试卷便有必要受到我国著作权法的保护。
三、高校试题、试卷著作权的归属与行使
（一）高校试题、试卷著作权的归属
由于高校试题试卷命题者与高校的特殊关系，可以参照***《高等学校知识产权保护管理规定》的相关规定来确定归属。《高等学校知识产权保护管理规定》第九条：“由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。为完成高等学校的工作任务所创作的作品是职务作品，除第十条规定情况外，著作权由完成者享有。高等学校在其业务范围内对职务作品享有优先使用权。作品完成二年内，未经高等学校同意，作者不得许可第三人以与高等学校相同的方式使用该作品。” 第十条接着规定：“主要利用高等学校的物质技术条件创作，并由高等学校承担责任的工程设计、产品设计***纸、计算机软件、地***等职务作品以及法律、行***法规规定的或者合同约定著作权由高等学校享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由高等学校享有。”
（二）高校试题、试卷著作权的行使
在权利行使上，试题、试卷与其他同类作品没有太大的差别，可以做类推适用。但应当注意，试题、试卷使用前的保密性，致使权利人发表权以及发行权等权利的行使会受到一定的限制。另外，试题、试卷的特殊性也使得作者署名权的行使受到一定限制。
高校试题、试卷著作权与其他同类作品一样，也受到期限、合理使用等限制，这方面没有特殊性可言。
四、著作权法之对策
（一）我国现行著作权法之不足
如前所述，在我国现行著作权法的框架下，试题、试卷的著作权的权能和限制分别与同类作品的著作权权能和限制相同，没有体现出高校考试公益性的特征。高校试题、试卷公益性的体现，不同于公共的或依法令举行之考试的试题、试卷，后者更多地体现在应当保障试题、试卷的传播使公众能够顺利获得足够的试题、试卷以作研究和备考之用，可以说此种公益性带来的会是对试题、试卷著作权更多的限制。相反，高校试题、试卷体现的公益性带来的却应当是对试题、试卷著作权保护的加强，应谓之“特殊的公益性”。
高等教育在我国具有公益性质，依据《高等教育法》第六十条第一款规定：“国家建立以财***拔款为主、其他多种渠道筹措高等教育经费为辅的体制，使高等教育事业的发展同经济、社会发展的水平相适应。”著作权法本身是通过授予作者排他性的权益，同时对其进行必要限制的利益平衡机制，来促进社会文化、艺术和科学的进步。高校试题、试卷的这种特殊的公益性质必定对原有的作者和公众之间的利益平衡有所打破。所以，这种公益性应当使试题、试卷的著作权呈现不同于其他作品的特殊规则，才能使著作权法的功能回归本位。
（二）国外经验
就国外立法来说，高校试题、试卷特殊的公益性主要体现在“开源”、“节流”两方面。
第一，“开源”方面。体现在试题、试卷在使用他人作品时的特别待遇上，这种特别待遇在很多国家著作权法里面都有体现。某些国家将试题、试卷对他人作品的利用认定为合理使用。如《日本著作权法》第三十六条规定：“已公开发表的作品，为入学考试和其他考核或审定人的学识技能等目的，在必要的限度内，可用作该考试或者审定的问题而进行复制。”又如《加拿大版权法》将为考试的目的而复制作品[7]和将考试或测试所需要的作品或材料通过电信方式向处于教育机构场所内的大众传播两种行为视为合理使用。美国也有相似的规定，《美国版权法》107条是对合理使用的规定，该条规定：“为教育的目的合理地复制他人已发表的作品可以构成合理使用，”命制试题、试卷当然属于为教育目的而利用他人作品，这是对试题、试卷利用他人作品的特别待遇。
第二，“节流”方面。这种特殊的公益性，在某些国家著作权法里面还表现在对他人利用试题、试卷的限制上。美国国会对《美国版权法》107条中为教育目的的合理使用作了进一步的限制：“对课程习题、标准试题、问题解答等，教师和学生无合理使用权利；”[8]这种反过来对教师和学生利用他人试题、试卷（包括解答）进行的限制，是基于这样的认识：“著作权作品的性质，不仅与作品的类型有关，而且与其特定的使用对象有关。某类作品专供特定的使用者需要，一般也不得自由而无偿使用。”[9]
（三）著作权法之对策
1、坚持合理使用“三步检验法”标准
高校试题、试卷使用的对象相对比较特定，一般局限在高校教师和学生范围，当其利用他人作品命制之时，将其归入合理使用符合高校办学的公益目的。而当其本身作为合理使用的对象时，其著作权人对作品的控制力就会大打折扣。对合理使用的判断，世界上绝大多数国家著作权法都接受了从伯尔尼公约到《与贸易有关的知识产权协定》所规定的“三步检验法”标准。[10] “三步检验法”即合理使用应当满足三个法定要件，即有关使用只能就特殊情况而言，该使用不与作品的正常使用相抵触，也没有不合理地损害著作权人和合法权益。[11]由于高校试题、试卷的使用对象特别狭窄，他人的使用极易与著作权人的正常使用相抵触，极易侵蚀著作权人对试题、试卷享有的合法权益。所以，依据“三步检验法”来判断，针对高校试题、试卷的使用是很难达到合理使用标准的。美国在合理使用问题上虽采“四个检验标准”，但对于版权作品潜在市场或价值所具有的影响也是其考察的重点。[12]这也正是美国国会限制教师和学生对课程习题、标准试题、问题解答等的合理使用的原因。[13]我国著作权法中完整地体现了“三部检验法”标准。也就是说，根据我国现有著作权法，教师和学生等对依法获得著作权的高校试题、试卷的合理使用，是可以被严格限制的。
2、明确高校试题、试卷在著作权法中的地位
以上司法中对“三步检验法”的应用和坚持，是基于对整个著作权法体系化的思考下得出的结论，司法实践中，法官同样也需要经过繁复的思索才能解决具体案件。现在进入司法程序的高校试题、试卷著作权纠纷案件还很稀少，司法体系内尚无案件基础以建立高效的案例指导机制，为减轻审判人员的负担，促进高校试题、试卷个案的高效审理，建立确定的法律指引，有必要在《著作权法》或《著作权法实施条例上》明确高校试题、试卷依法享有著作权，并直接规定对高校试题、试卷合理使用的特殊限制。
五、结论
具备独创性的高校试题、试卷能够成为我国著作权法的标的并依法获得著作权。高校试题、试卷著作权在大多数方面与文字作品、汇编作品相同，但由于高校试题、试卷特殊的公益性特征，使得我国著作权法体系中实有但未明确的，他人对高校试题、试卷合理使用的限制，有必要直接规定在立法之中。虽然，立法须考虑成本，但随着我国高等教育的发展，随着考试相关产业利益的继续膨胀，立法将带来的社会效益和经济效益将会远超越之。
参考文献
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[11].《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款。
[12].《美国版权法》第107条。
法学著作篇8
内容提要: 世界上第一部著作权法并不保护著作人身权，英美法系和大陆法系国家的早期著作权立法中均没有规定著作人身权制度，但是著作人身权目前已成为许多国家著作权法和知识产权国际公约中普遍承认的一种权利。著作人身权制度与民法人身权理论之间存在着矛盾。我国著作人身权制度设置的具体缺陷，主要有我国《著作权法》对著作人身权与其主体能否分离的规定自相矛盾，对著作人身权的种类设计不合理，表述著作人身权的权能内容不准确、内容限制不到位。对我国著作人身权制度应从立法上进行完善，包括规范著作人身权与其主体能否分离的规定，避免条文之间的自相矛盾，不设置***的“发表权”，不将发表权列为著作人身权的范畴，署名权应是姓名权的延伸，署名权应是表明作者“资格”的权利，删除“修改权”，保留“保护作品完整权”，准确表述我国《著作权法》著作人身权的权能内容，并对内容进行必要的限制。
一、著作人身权制度的沿革和现状
1709年，英国议会通过了世界上第一部著作权法—《安娜法令》，从主要保护印刷出版者的权利转为主要保护作者的权利。这可以说是著作权发展史上的一个质的飞跃。该法在序言中明确指出，颁布该法的主要目的，是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或者出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或者写作有益的作品。正是站在保护作者权利的角度上（注：欧洲第一个要求享有“作者权”，亦即对印刷商无偿地占有作者的精神创作成果提出抗议的是德国的宗教改革领袖马丁·路德。他在1525年出版了一本题为《对印刷商的警告》的小册子，揭露了某些印刷商盗用他人的手稿的事实，之后人们着重于研究和保护“作者权”），我们看到了《安娜法令》的重要历史地位，由此使作者的权利和利益得到保护。（注：也正因为如此，我们才说在1910年《大清著作权律》颁布以前，中国没有真正的著作权制度。）但是，该法令的立足点是放在维护作者及其他权利人的经济权利方面的，并没有强调对作者精神权利的保护[1]。所谓作者的精神权利即指著作权中的人身权利，也即世界上第一部著作权法并不保护著作人身权。实际上，在英美法系国家的最初立法中是没有规定著作人身权制度的[2]。而且，在大陆法系国家的早期著作权立法中，也没有规定著作权中的人身权。直到20世纪20年代，一些国家才开始在著作权法中规定了著作人身权制度[3]。但是，英美法系和大陆法系国家的早期著作权立法中尽管没有规定著作人身权制度，但这并未影响著作人身权制度的形成和发展。作为著作法中的一项基本制度，著作人身权在立法中的地位不断巩固，以致著作人身权不仅已经成为一些主要国家著作权法和知识产权国际公约中普遍承认的一种权利，而且还受到了越来越严格的保护。因此有学者认为，“对著作人身权的保护已成为多数国家著作权制度发展中不可阻挡的历史趋势”[4]。
从历史的沉淀看，许多国家早期的著作权立法中，是没有规定著作人身权制度的，但从现实的立法上分析，许多国家对著作人身权制度又有着不同的规定，具体来讲著作人身权制度在立法上目前主要有三种模式：英美模式、德国模式和法国模式。其中，英美模式认为著作权主要还是一种“财产权”，犹如动产所有权一样，在立法中明确规定“著作权可像动产一样通过转让、遗嘱处分或以执行法律的方式移转”（注：英国《1956年版权法》第35条第1款与《1988年版权法》第90条第1款），只是极为有限地在一定范围内承认了著作人身权（精神权利），并且著作人身权是可以转让、遗嘱处分或是放弃的；与英美模式完全不同的是德国模式，德国模式在立法上非常重视著作人身权，认为著作使用权受制于著作人身权；法国模式，采用了著作人身权和著作财产权并存并重，但又相互分离的二元模式，著作人身权一般不能转让、不能放弃，但著作财产权不再受制于著作人身权，是可以单独转让、继承的，中国、日本等国以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》立法模式即采用该模式。不管哪种模式，其共同点就是对著作人身权制度在立法上是明确认可的。但著作人身权制度本身在实践中，存在着一个明显的缺陷就在于其和民法人身权理论之间的矛盾。这些矛盾包括著作人身权是否可以转让、继承、放弃，是否存在期限性，法人能否具有著作人身权，等等[5]。著作人身权制度与民法人格权理论之间所存在的矛盾，就使得许多国家在著作人身权具体制度设计上存在着众多的差异，在理论界也是观点众多。就我国著作人身权制度来讲，我国《著作权法》第十条明确规定著作权包括下列人身权：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，这四项权利在立法上为著作权制度之必需，不仅具有合法性而且似乎也具有合理性，但严格来讲这些权利本身是不属于人身权范畴的，与民法上的人身权之间是没有直接关系的。这就产生一个著作人身权制度本身从诞生之日就伴随的一个痛：名不正言不顺。发表权、署名权、修改权和保护作品完整权这些权利既为著作权制度之必需，但其又不属于人身权的范畴，著作人身权制度本身存在着缺陷，而且这些缺陷使得我国现行《著作权法》在著作人身权制度的规制上或与国际公约不一致或与外国的一些著作人身权制度相悖，使我国的著作人身权制度处于一个比较尴尬的局面。
二、著作人身权制度与民法人身权理论的矛盾
我国著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权这四项权利，但这并非是民法人身权明确规定的权利。在民法理论中，人身权主要是针对自然人，人身权是自然人人格权与身份权的合称[6]。人身权是一个总的称谓，它有许多具体形态。这些不同形态的人身权处在不同的分支和位阶上，形成一个逻辑体系。首先，人身权依其客体究竟是人格抑或身份，而分为人格权和身份权。其次，在人格权这一分支上，而再支分为物质性人格权和精神性人格权。再次，物质性人格权细分为生命权、身体权、健康权和劳动能力权；精神性人格权分为标表型精神人格权、自由型精神人格权和尊严型精神人格权[7]。因此，在民法理论中，并不包含著作人身权的四项权利。但也有学者认为发表权实为隐私权的延伸，署名权为姓名权的延伸，修改权和保持作品完整权则是名誉权的延伸[8]，认为“著作人身权的确立，赋予了作者保护其人格尊严不受侵犯的法律武器”[9]，学者的这种观点一定程度上认为著作人身权属于一种特殊的人身权。但实际上，著作人身权制度本身的设置是存在着缺陷的。
著作人身权制度的特殊性与民法人身权理论是根本无法统一的。在绝大部分国家的民事立法中，对于人身权的主体资格上，法人是否享有人身权许多国家民事立法有着不同规定。法人一般不能享有人身权，据徐国栋教授考察，只有我国《民法通则》、1978年《匈牙利民法典》、《德意志民主共和国民法典》以及《巴西民法典》承认法人的人身权，其他均不承认[10]，人身权的主体应当是自然人。对于法人是否具有人身权，我国学界有两种不同意见，王利明、杨立新、薛***等学者持肯定说，认为法人应当享有人身权；尹田等学者持否定说，认为法人不享有人身权。持否定说的认为人身权是为保护自然人这样的伦理实体创立的，法人不是伦理实体，而是人格化的资本（注：参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第40-42页；杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第31页；薛***：《法人人格权的基本理论问题探讨》，载《法律科学》2004年第1期；尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第4期；尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期；郑永宽：《人格权的价值与体系研究》，知识产权出版社2008年版）。但是，在著作权立法上，绝大部分国家的立法中均承认法人是能够成为著作权的原始主体的，因此法人就应当享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权所谓的著作人身权，这样的话，著作人身权的权利主体不仅可以是自然人也可以是法人，而民法理论认为人身权的主体一般情况下应是自然人；同时，人身权是人之所以能够生存和发展的必要因素，因而不可放弃或授权他人行使[11]，但著作人身权则可以放弃或授权他人行使，例如对于保护作品完整权来讲，作者可以委托授权编辑予以修改，也可以通过协议方式承诺放弃对作品的修改，这与民法人身权与其主体不可分离也是不一致的。此外，民法人身权具有期限性，依赖于自然人主体，如果主体不存在，人身权自然就不存在，但是著作权的署名权和保护作品完整权则没有期限性。因此，著作人身权制度的设置本身是存在着缺陷的，其在一定程度上损害了民法人身权理论的逻辑性和人身权制度的统一性。
三、我国著作人身权制度设置的具体缺陷
我国《著作权法》于1990年颁布，2001年第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议第一次修正，2010年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议第二次修正。著作权法的修改顺应了社会生活与国际交往对著作权法提出的新的要求，同时也缓解了国内广大著作权人强烈呼吁修改著作权法不合理规定的压力，从而使我国著作权法律制度走向现代化迈出了重要的一步[12]。但是由于著作人身权制度本身存在的设置缺陷，使得我国《著作权法》有关人身权制度存在着这样或那样的缺陷不足，使得我国《著作权法》在今后的修正时应充分予以考虑。
（一）我国《著作权法》对著作人身权与其主体能否分离的规定自相矛盾
民法理论认为“人身权的作用，在于对本身人格和身份的支配，因而属于支配权。同时，也属于绝对权。人身权与其主体不可分离，无从出让，从而又是专属权”[7]，我国《著作权法》第十条第一款规定了著作权所包含的人身权和财产权，其中第（一）至（四）项为著作人身权，第（五）至（十七）项为著作财产权。该条第二、第三款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”（注：《中华人民共和国著作权法》第十条第二、第三款），根据此规定，第（五）至（十七）项的著作财产权“可以许可他人行使”，也“可以全部或者部分转让”，并可“获得报酬”；而第（一）至（四）项的著作人身权是不属于“可以许可他人行使”，也不属于“可以全部或者部分转让”的范围的，即人身权不享有“许可使用权”、“依法转让权”的，著作人身权与其主体是不可分离的，这与民法的理念并不冲突；但实际上我国《著作权法》个别条款的规定并不是如此，在某些条款中出现了著作人身权与其主体分离的情况，从而使条文之间就出现了自相矛盾的情况。比如，我国《著作权法》第十六条第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励”（注：《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款），根据此规定，对于特定情形下的职务作品，作者享有“署名权”，著作权的其他权利则由“法人或者其他组织”享有，这样规定，就使得著作人身权中的所谓发表权、修改权及保护作品完整权就与著作权的主体—作者分离了，从而归属于“法人或者其他组织”享有了。相同的情况还有该法第十五条第一款的规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”（注：《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款），根据此规定，影视作品的著作权由“制片者”享有，但“编剧、导演、摄影、作词、作曲”等作者享有“署名权”，这样规定，使得影视作品的著作人身权中的发表权、修改权以及保护作品完整权同样与作者分离了，从而归属于“制片者”享有。这些条款的规定使原本应当属于作者的人身权，立法者通过立法的规制将著作人身权与其主体相分离，由他人来享有了。因此我国《著作权法》在著作人身权与其主体能否分离的规制方面存在着理念上和技术设计上的矛盾。从国外的立法实践看，尽管“各国著作权法对著作人身权原则上都否定了其可转让性，但在立法文件或司法实践中又都不同程度地允许作者将部分权能许可他人行使或允许作者放弃部分著作人身权”[13]。不仅我国《著作权法》条款存在着自相矛盾的情形，而且我国《著作权法实施条例》也同样存在一定缺陷，例如实施条例第十三条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权”（注：《中华人民共和国著作权法实施条例》第十三条），根据这一规定，著作权的其他三项人身权发表权、修改权和保护作品完整权是可以由作者以外的人享有此项权利的，著作人身权与作者的主体身份就分离了，而且著作人身权还可以由“其继承人行使”，因此，我国《著作权法》在著作人身权与主体相分离情况的矛盾性规定是现实存在的，作为立法者，在再次修正《著作权法》时应采取高超的立法技巧，避免法条彼此之间的自相矛盾。
我国《著作权法》第十五条和十六条作为作者身份权的署名权，是由作者享有的，是否意味着“署名权”也可以与作者这一主体相分离？对这一问题我国《著作权法》的规定是不明确的，技术上也是存在着矛盾的。一方面依我国《著作权法》第十条第二款、第三款规定，著作财产权“可以许可他人行使”、“可以全部或者部分转让”，但是包括署名权在内的著作人身权是不能“全部或者部分转让”的；另一方面该法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”（注：《中华人民共和国著作权法》第十七条），该条中的“著作权”的范围应当是既包括人身权又包括财产权的，因此，本条款中的“著作权”当然包括“署名权”，依此规定，署名权是可以通过合同约定著作权的归属确定主体的，这样的规定显然与我国《著作权法》第十条第二款、第三款的规定又是自相矛盾的。立法上多次出现这样相互对立矛盾的规定。正因为立法上的这些不严谨，甚至于矛盾的规定致使我国学界有两种截然不同的观点：一种观点认为署名权可以通过约定的方法进行移转[14]；另一种观点认为“署名权只能归属于作者，不能由委托合同确定”[15]，由此看来，法界理论认识的不一致与立法有着密切的关系。
（二）我国《著作权法》对著作人身权的种类设计不合理
1．著作人身权将“发表权”设计为内容之一这与国际公约和多数国家的规定不一样，也不是真正意义上的人身权。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”，同时，我国《著作权法实施条例》第二十条也规定：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”，这里如何来理解“公之于众”？发表就是将作品“公之于众”，是著作权人的一种真实意思表示，实际上是一种比较典型的作品利用方式，同发行、复制、改编等行为应当是同样的，同发行、复制、改编等权能一样，发表权也是一种著作使用权能。但我国《著作权法》却将发表列为人身权范畴，而将发行、复制、改编等列为财产权范畴，显然不合适。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》至今未将“发表权”列人保护的条款。发表权主要是大陆法系国家著作权法承认并予以保护的一种著作人身权，在英美法系国家著作权立法中，很多是不承认“发表权”的，主要原因就在于发表行为常常跟复制、发行、表演、改编等行为融合在一起，故而不需要设置***的发表权，发表与上述行为一样是一种著作使用权能。作为一种著作使用权，发表权不仅可以行使一次，而且也可以反复行使，比如对自己的作品再版；不仅可以自己行使，而且还可以授权他人行使，不仅可以转让而且还可以继承。在作者死后，其未公开作品的发表由继承人或者作品手稿的持有人决定，《意大利著作权法》第24条就规定：“遗作的发表权属于作者的法定继承人或遗嘱继承人，但作者生前明确禁止发表或委托他人发表的除外”，《法国著作权法》则将此权利先授予作者指定的遗嘱执行人行使，如无遗嘱执行人，则由其继承人或遗赠人行使。我国《著作权法实施条例》第17条也明确规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使”（注：《中华人民共和国著作权法实施条例》第十七条），因此，不论是国际公约根本不提及“发表权”，还是各国关于发表权的相关规定，都不难发现，发表权实际上体现的是其著作使用权的特征，而不是人身权的特征。此外，《法国著作权法》第6条规定：“作者人身权终身享有，不可转让和剥夺”，我国《著作权法》第二十条规定“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，但是发表权如果是人身权的话，它的保护期应当也不受时间限制，但是恰恰相反的是，发表权在我国《著作权法》中是有时间限制的，例如公民作品的发表权就有时间限制，我国《著作权法》第二十一条规定：“公民的作品，其发表权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日”（注：《中华人民共和国著作权法》第二十一条），因此，发表权严格意义上不属于人身权的范畴。所以，在今后修正我国《著作权法》时要么和国际公约保持一致不提及，要么不列入人身权范畴。
2．我国《著作权法》立法中对“署名权”的解释表述不确切。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”，根据此规定，有学者认为我国著作权法中的“署名权还隐含着另一种权利，即作者资格权”[16]，或者认为署名权就是作者身份权[17]，署名权与确认作者身份权“二者讲的是同一意思”[18]。笔者认为，署名权应是姓名权的延伸，依其内容，应属于人格权，而不及身份权（注：我国《著作权法》第十条第一款（二）署名权，即表明作者“身份”的权利，此处之身份，并无相应的民法上的身份权之内容，本义应为“资格”），此处所讲的作者身份权应当是指“作者基于其创作行为而产生的要求他人承认其对作品的创作资格的一种权利”[19]，或者是指作者“享有的主张或者否定其为某作品之作者的权利”[20]。因此，此处的“署名权并不是民法理论的身份权之内容，作者在其作品上的署名（真名、假名、匿名或者伪装名）及于一切复制本，它们均须保有此种署名状态[21]，也就是说作者有权在作品上以真实姓名署名，也可以在作品上以笔名、化名、代号或者以其他形式署名，也可以在作品上以匿名方式署名；而且还可以禁止他人未经许可，擅自改变其署名方式，禁止非作者擅自在其作品上以作者身份署名，署名权是表明作者“资格”的权利。民法上的身份权，由于“从身份到契约”的变迁，身份权主要包括：亲属权、亲权和配偶权，因此，将“署名权”的解释用“表明作者身份”来表述是与民法理论不一致的，在修正《著作权法》时应表述为“表明作者资格的权利”。
3．我国《著作权法》将“修改权”和“保护作品完整权”列为两项***的权利属于重复分类。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”，我国《著作权法》在“修改权”和“保护作品完整权”的制度设计上，是将其作为两个相对***的权利种类而单列开来的。有学者已经认为“作品完整权同修改权有密切联系”[22]。笔者认为，保护作品完整权和修改权在概念的内涵和外延上没有太大的区别。依照我国《著作权法》之规定，修改权原则上应由作者本人行使，但也可以授权他人代为行使进行修改，委托人一般是作者所信赖的人；而保护作品完整权则是指作者“保护作品不受歪曲、篡改的权利”，从实际生活来看，如果他人歪曲、篡改作者的作品，势必会对作品进行修改，通过这样或者那样的修改从而达到歪曲、篡改作者作品之目的，没有修改，就不会存在歪曲、篡改的问题；同时，如果他人未经作者许可而对作者的作品进行了修改，本身就是对作品完整性的破坏，有损作品的完整性。有学者指出：“修改权与保护作品完整权实际上是一项权利的两个方面，从正面讲，作者有权修改自己的作品；从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删或歪曲自己的作品。”[23]实际上这两项权利原本就属于同一项权利，立法者人为地将其分割成两项权利，不仅破坏了法律的完整性，而且也使得简单的问题复杂化了。因此，在今后再次修正《著作权法》时，可将此两项权利合并为一项“保护作品完整权”。
（三）我国《著作权法》表述著作人身权的权能内容不准确、内容限制不到位
我国《著作权法》以定义的方式解释人身权的权能内容，“定义是揭示概念内涵的逻辑方法”，它的任务“是指出概念所反映的对象具有的特殊属性，从而明确概念的内涵”[24]，定义规则要求定义时应尽可能地抽象概括，但这种抽象概括的定义方式，就不可避免地无法准确地将著作人身权的各项权能内容完整而清晰地表达出来，就会出现权能内容表述不准确等缺陷。比如，我国《著作权法》关于署名权的表述方面就不准确。著作权法规定，署名权即“表明作者身份，在作品上署名的权利”，依此规定“在作品上署名”是不应当包括作者“不在作品上面署名”的。但立法者的本意应当是“作者有权决定在作品上署名或不署名，也有权决定署真名、假名、笔名或艺名”[25]，是否署名是作者的一种意志，因此，在今后修正《著作权法》时，可将署名权表述为“表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利”。
著作人身权属于“私权”范畴，世界各国大多采用“权利不得滥用”的原则对私权进行这样或者那样的限制。我国《著作权法》对著作人身权的权能内容的确进行了一些限制，但是这些限制是不到位的。例如，对署名权的限制，如果作者署名可能会损害作品合法使用人的利益，而且从利益均衡原则出发立法者倾斜于合法使用人利益时，对作者的署名权进行必要的限制就很有必要；在保护作品完整权方面，如果作品的合法使用人基于更合适的理由需要对作品进行改动以维护自身利益时，作者的保护作品完整权也应受到限制。对于这些应当限制的权能内容，现行立法并没有给予必要的限制。
三、我国著作人身权制度的立法完善
（一）规范著作人身权与其主体能否分离的规定，避免条文之间的自相矛盾
《法国知识产权法典》规定：“人身权利是终身的、不可转让的、不可剥夺的权利”，日本《著作权法》也规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让”，作出类似规定的国家还有德国、意大利、英国以及俄罗斯等[26]，可以说世界上许多国家立法都明确规定了著作人身权是不得转让的内容，也就是著作人身权的主体是专属的，是不能随随便便转让给他人的。但是司法实践中和现实生活中，著作人身权与其主体分离的情况是实实在在存在的，并且这种存在是得到立法者的认可的。在前面笔者的论述中已提到的我国《著作权法》第十五条、第十六条之规定的影视作品和职务作品中已涉及著作人身权的转让了，与作者主体分离转让给他人的情况，也就是说立法者对著作人身权转让的事实，是予以承认的。
问题的关键是，既然我国《著作权法》对著作人身权的转让是认同的，怎样从立法上规制使得法条之间不自相矛盾，通过立法使著作人身权制度更加完善。笔者认为对于“署名权”是表明作者的资格的，因而立法上应当禁止其转让；对于“保护作品完整权”，立法上可根据具体权能内容分别允许或禁止其转让。在立法技巧上，可以采用“但书”模式，在规定著作人身权原则上不得转让的前提下，通过“本法另有规定的除外”的立法模式，解决著作人身权与其主体分离转让的情况，从而解决立法中出现的各条文之间自相矛盾的规定。
（二）规范著作人身权的种类，使其顺应国际公约和国际趋势
通过前面的论述，我国《著作权法》在著作人身权的种类划分体例结构上是存在缺陷的，因此，笔者认为有必要对此进行规制：
1．不设置***的“发表权”，不将发表权列为著作人身权的范畴，与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保持一致。在英美法系国家著作权立法中，很多是不承认“发表权”的，而且《伯尔尼公约》至今未将“发表权”列人保护的条款。
2．保留署名权，将我国《著作权法》第十条第一款修正为：“署名权，即表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利。”署名权应是姓名权的延伸，署名权应是表明作者“资格”的权利。
3．删除“修改权”，保留“保护作品完整权”，因为国际公约和世界上大多数国家均采用“保护作品完整权”的立法例。在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》以及英国、美国、加拿大、德国、意大利、日本、俄罗斯等国家的著作权立法中，都没有将“修改权”作为一项***的权能加以规定，而是将修改权的内容规定在“保护作品完整权”之中。修改权是我国《著作权法》特别设立的一种著作人身权，笔者认为其实质还是一种“保护作品完整权”，因为对于作者而言，是否修改，怎样修改，是否授权他人修改，完全属于其私力支配的范围，根本就不需要设立***的修改权，修改权也不存在为他人所侵害的情形。如果他人擅自行使其“修改权”，则涉及保护作品完整权的保障问题[27]。
（三）准确表述我国《著作权法》著作人身权的权能内容并对内容进行必要的限制
我国《著作权法》采用定义的方式表述著作人身权的权能内容，因此一定要准确，同时对该限制的内容应进行必要的限制。如在今后修正《著作权法》时，可将署名权定义表述为“表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利”；在我国《著作权法实施条例》中准确表述作者署名权的权能：第一，作者有权在其所创作品上署名；包括署真名、假名、匿名或者伪装名（注：伪装名系指署上有关自然人姓名，而不署作者的名字。也即以他人名义署名）。第二，作者有权不在其所创作品上署名。第三，作者有权禁止他人在自己的作品上署名。第四，作者有权否定他人为其所创作品的作者。此外，在我国《著作权法实施条例》中还应准确表述作者保护作品完整权的权能：第一，作者有权禁止他人对其所创作品进行歪曲、篡改或贬损。第二，作者有权或者授权他人对其所创作品进行修改。第三，作者对他人未经其授权而为的修改行为有追认的权利。需要注意的是，立法上在准确表述著作人身权的权能内容时，还应当就有关著作人身权权能内容的限制进行必要的规制。
综上所述，著作人身权是著作权制度与民法人身权制度错误联姻的产物，它们本不是人身权，却被称之为人身权之名；它们本是有时而尽，却被认为是永世长存。不管著作人身权制度与民法理论如何冲突和自相矛盾，著作人身权制度毕竟通过对署名权、保持作品完整权的特殊保护，具有维护文化发展利益的实际功能，这也许就是著作人身权制度尽管本身存在着缺陷但依然长盛不衰的主要原因。需要说明的一点是，我国现行《著作权法》目前还没有设置接触权、收回权等私益性辅助权，这些权利不仅范围较窄，而且行使起来困难也很多，基本没有实践意义。
注释:
[1]吴汉东．知识产权法[m]．北京：北京大学出版社，2003.13.
[2]吴汉东，等．西方诸国著作权制度研究[m]．北京：中国***法大学出版社，1998. 251,272,324.
[3]汤宗舜．著作权法原理[m]．北京：知识产权出版社，2005.59.
[4] [9]吴汉东．知识产权基本问题研究[m].北京：中国人民大学出[版4社]，2009.243,245.
[5]郑成思．有关作者精神权利的几个理论问题[j]．中国法学，1990,（3）.
[6][7][8] [21]张俊浩．民法学原理[m]．北京：中国***法大学出版社，1997. 130,131,497,482.
[10] [11]徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007.343,298.
[12][16] [22]刘春田．知识产权法（第二版）[m]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，20203.43,63, 65.
[13]胡开忠．知识产权法比较研究[m]．北京：中国人民大学出版社，2004.88.
[14]宋小云，委托作品著作权的归属可以全部从约定[j]．律师世界，1998,（6）.
[15]董葆莉．对委托作品署名权约定问题的法律思考[j]．经济与管理，2003,（10）.
[17]吴汉东．知识产权法学[m］．北京：北京大学出版社，2000.64.
[18] [23]郑成思．知识产权法（第二版）[m]．北京：法律出版社，2003.315,319-320.
[19]吴汉东．西方诸国著作权制度研究[m]．北京：中国***法大学出版社，1998. 112 -113.
[20]曹新明．中国知识产权法典化研究[m]．北京：中国***法大学出版社，2005.317.
[24]雍琦．逻辑（修订本）[m]．北京：中国***法大学出版社，1999.57-58.
[25]马治国，曹新明．知识产权法学[m]．北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003. 45.
法学著作篇9
一， 教案是否构成作品？
根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定：“著作权法所说的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，在我国构成作品必须符合以下条件：（1）属于文学、艺术和科学领域；（2）具有独创性；（3）能够以某种有形形式复制。教案是教师为进行教学活动所撰写的，它属于社会科学领域创作的一种表现形式，同时教案一般是以教案本的形式体现出来，因此它也是能够有形复制的，所以教案符合作品的第（1）、（3）构成要件应不存在太大的争议，因而问题的关键就在于教案是否作品的第（2）个构成要件，即教案是否具有独创性。对于何为“独创性”，我国理论界尚有争议：一种观点认为作品只要是作者***完成的，而不是抄袭、剽窃他人的现有成果，即使与他人的作品相同或类似，也具有独创性；另一种观点则认为独创性要求创作必须达到一定的“创作高度”，只有达到一定“创作高度”的创作才能构成作品。笔者赞同第一种观点，因为著作权法保护的是作品的表达形式而思想，某作品所体现的思想内涵也许很平庸，但只要是作者***完成的，作品有特定的表达形式，即使它的创造性很低，它也应受到著作权法的保护，这也是被TRIPS协议、伯尔尼公约所肯定的，而对于“创作高度”的要求实际上是把工业产权中的“创造性”引入了著作权法，不合理的拔高了著作权的保护标准。 [2]因此，教师撰写的教案只要是自己***完成的而不是剽窃、抄袭他人的现有成果，就应受到著作权法的保护，更何况，教案是一种很个性化的东西，教案中往往凝结着教师对本门课的教学经验和对某些问题的独特的见解，某些教师撰写的教案不仅具有独创性，而且可能具有很高的创造性。在实践中我们就会感到不同的教师对同一门课的讲授内容、讲授的风格、讲授的深浅往往不同的。而老师授课则主要是依据其课前撰写的教案进行的。而且我国《著作权法实施条例》第四条之（二）也暗示将教案当作作品看待，该条规定：“口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品”，由此可见，口头授课是可以成为作品的，那么教案则不过是将口头授课的内容写在了纸面上，也就是说作品本身未变，只不过是作品的载体变了，作品载体的变化对作品本身的成立与否并不产生影响。所以，笔者认为，不论是从法理上看，还是从我国的法律法规来看，教案成为作品的一种形式应是可以成立的。
二，教案的著作权人是谁？
教案虽然可以成为作品，但是该作品的著作权属于谁，学校与教师之间有不同的认识。笔者认为，教案著作权的归属取决于该作品的性质。
首先，教案不属于法人作品，法人对其法人作品享有除作品署名权以外的全部的著作权。教案是教师为课堂教学所撰写的一种作品，是教师思想的结晶和人格的体现，它不是在学校的主持下完成的，其教案撰写的好坏一般也不是由学校来承担责任，因此教案不符合法人作品的构成要件 ，[3]教案不属于法人作品。
其次，教案应属于职务作品。我国《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”我国《著作权法实施条例》第11条第1款规定：“著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的‘工作任务’，是指公民在该法人或者该组织应当履行的职责。”教师撰写教案是其本职工作之一，所以教案是职务作品。但是按照我国《著作权法》第16条的规定，职务作品的著作权的归属依然分三种情况：
第一种情况：由法律、行***法规规定或者由合同约定作品的著作权归属。但我国目前的法律、法规中尚没有明确规定教案的著作权归属。在本案中，学校和教师之间对教案的著作权归属事先也没有合同约定，事后也没有达成一致意见。
第二种情况：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计***、产品设计***、地***、计算机软件等职务作品，作者除了享有署名权外，著作权的其他权利归法人所有。法律之所以将上述作品的著作权归法人所有，按照当时的立法意***，主要是因为上述条件下产生的上述作品不适宜由公民个人享有著作权，例如，工程设计包括建筑、桥梁、道路、水库等，由具体设计人享有著作权显然是不合适；产品设计***为工业用途，同时受到工业产权法，如专利法、技术密秘法等的规范，由设计人享有著作权也是不合适的。地***是国家正式出版物，与一般***书不同，个人也不能享有著作权；企业投资生产的计算机软件也不能由个人拥有著作权。 教案显然不能归入上述作品。
第三种情况：其余情况下的职务作品的著作权都归个人所有。由于教案不能归入本文上述的两种情况，那么根据我国著作权法的规定，教案的著作权只能归教师本人所有。
综上所述，在学校和教师对教案的著作权归属没有约定的情况下，教案的著作权应归撰写该教案的教师所有。但是，根据我国《著作权法》第16条的规定，学校依然有权在其业务范围内优先使用该教案，比如说学校将其教师撰写的优秀教案作为示范文本供其他教师作为教学的参考，就不能认为是侵犯了教师的著作权。同时，在教案完成两年内，未经学校同意，教师不得许可第三人以与其学校使用的相同方式使用该教案。
三， 学校是否侵犯了高丽娅老师的著作权？
对于本案，目前一些学者认为：本案其实与“知识产权”并无太大的关系，学校明显没有侵犯高老师的知识产权，而只是因为保管不善，侵犯了高老师对教案本的所有权。 [5]而笔者并不这么认为，笔者认为在本案中学校不仅侵犯了高老师的著作权，而且在一定条件下也可能侵犯了高老师对教案（本）的所有权。
首先，让我们看学校在何种情况下侵犯了高老师对教案本的所有权。这里首先要区分作品与作品的载体，教案是作品，而教案是写在教案本上的，也即教案本是教案的载体。在本案中，高老师虽然要求学校返还的是44本教案，但是由于作品作为一种无形财产是无法返还的，返还的只能是承载着作品的有形物，所以笔者认为高老师要求学校返还应是承载着教案的44本教案本。因此，教案本本身的所有权归属在本案中就具有重要意义。在实践中，教师使用的教案本大部分是学校统一定制或购买的，在这种情况下，教师对教案本只有使用权而没有所有权，由于教案本本来就归学校所有，所以学校对自己所有的东西不存在返还的问题。但是，如果教师用的教案本是属于自己的，那么教师对该教案本拥有所有权，学校对教师上交的教案本有保管的义务，如果学校无正当理由不能返还教师的教案本，则是侵犯了教师对教案本的所有权。
其次，学校侵犯了高老师对教案的著作权。一些人认为，学校并不侵犯高老师的著作权，因为我国《著作权法》赋予了著作权人17项权利，而学校根本就没有行使这17项权利中的任何一项，那当然也就不会侵犯到高老师的著作权。而笔者的观点恰恰与之相反，学校确实没有行使我国《著作权法》所赋予著作权人的这17项权利，但是由于这44本教案是作品的原稿，高老师手中没有任何副本，那么学校对这44本教案本的错误处理，就使《著作权法》所赋予著作权人的这17项权利没有任何一项能够行使，这实际上是一种更严重的侵犯著作权的行为。这个问题在有形财产上比较好理解，比如说某甲恶意将某乙委托其保管的电视机卖给废品收购站，虽然甲本身也没有利用该电视机，但是甲的行为使乙不可能再对该电视机行使占有、使用、收益和处分的权利，所以很少会有人认为甲的行为不是一种侵权行为。基于同样的道理，在本案中，教案作为一种作品，是一种无形财产，学校在未通知高老师的情况下就将高老师的作品原件销毁或者作废品处理，主观过错十分明显，学校的这种行为使得高老师根据我国《著作权法》所享有的17项著作权权利（这就好比所有权包括占有、使用、收益、处分四种权能一样）没有任何一项能够行使，这实际上是对著作权人所享有的17项权利的整体侵犯，也即是对作品这种无形财产权的侵犯。虽然我国《著作权法》并不对著作权人提供因上述侵权著作权的行为提供法律救济，但是由于《著作权法》是《民法通则》的民事特别法，按照一般的法理，对于某种侵权行为在民事特别法没有规定的情况下，可以在民事一般法中寻找根据，著作权是一种无财产权，作品是一种无形财产，这已被我国《著作权法》所肯定，根据《民法通则》第5条的规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何人组织和个人不得侵犯。”高老师对教案的著作权和作品属于该条所规定的合法的民事权益，所以理应受到《民法通则》的保护。另根据《民法通则》第117条第2款的规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，由于教案是一种无形财产，所以在其受到他人的侵害时，作为教案的所有人，高老师有权依据《民法通则》的规定提起财产侵权之诉，可以主张包括赔偿损失在内的民事救济。
注释：
[1]：本案的详细介绍见王少冗 《重庆女教师没讨到满意说法》，载《中国知识产权报》，2003年11月15日。
[2]：韦之 著《著作权法原理》，北京大学出版社，第18页。
[3]：根据我国《著作权法》第11条的规定，构成法人作品需要符合以下三个条件：（1）由法人单位主持；（2）代表法人单位意志创作；（3）并由法人单位承担责任。
法学著作篇10
【关键词】 名著 阅读 教学 困境 对策
【中***分类号】 G633.3 【文献标识码】 A 【文章编号】 1992-7711（2014）03-071-02
初中语文新课标，要求学生广泛阅读各种类型读物，而且课外阅读总阅读量不少于260万字；每学年每人要阅读两至三部文学名著；要学生学会欣赏文学作品，并且有自己的情感体验，并能初步领悟作品的思想内涵，从中获得对自然、社会、人生的有益启迪。新课程语文学科人教版教教材设置了“名著导读”环节，教材中的“名著导读”为教师教学和学生的阅读提供了“导”，引导学生读懂读好名著。名著阅读教学在语文教学中显得越来越重要。为了激发学生对名著阅读的兴趣和实现新课标对名著阅读的要求，从而提高学生语文水平，培养学生终生阅读习惯。本人针对农村中学名著阅读教学现状进行了多年的探讨，在此谈谈自己的一些不成熟的看法。
一、农村中学名著阅读教学面对的困境
农村中学的语文教学中，名著阅读教学已成为头等难题。以前作文教学是头等难事，现在名著阅读教学取而代之。
首先，名著之所以成为名著，是经得起时间考验的，经典名著是人类思想、智慧和情感的结晶，它汇聚了人类语言的精华，是人类文化艺术的宝贵遗产。但是，很多名著（尤其是初中阶段荐推荐阅读的部分名著）的内容却与现在学生所生活的时代有一定距离，导致学生对作品的内容理解比较困难，学生的认识水平也影响他们对名著的理解，从而导致学生不喜欢名著阅读，对名著产生“无厘头”的感觉，进而对“深奥”的名著望而止步。例如人教版教材推荐的《水浒传》，虽说是白话文小说，可由于成书年代久远，学生扫除语言阻碍就得花许多“力气”。
其次，初中生阅读存在浅层次、功利性现象。初中生的课外阅读一般都是一些“文化快餐”或作文选编等，这些浅层次的、功利性的读物往往占据许多初中生的课余时间，而对名著的阅读、鉴赏、审美能力的欠缺，往往严重影响学生进行名著自主阅读。而农村中学的学生阅读水平更堪忧，相当部分学生基本是放弃阅读的。本人任教初一时对所教班级进行问卷调查，能知道初中阶段推荐必读名著的学生所占的比例还不到三分之一。教师在课堂上向学生说明名著阅读的重要性，要求学生自行准备教材推荐的名著读本，三翻五次地强调，书还是没有办法凑齐，经过许多波折，在每周的阅读课时，书总算是做到人手一本。至于名著阅读教学中要求学生拥有几本名著就更是“任重道远”了。在农村中学中，因书籍问题就有很多班级难以正常开展名著阅读教学。
还有，教师的名著阅读教学也存在功利性。相当部分教师在实际的教学中，教师只是停留在名著的“导”，导读发生了异化：一是教师把从主要内容、阅读感受、人物形象及对应的典型情节和性格特征等几个方面的简单资料印发给学生，要求学生背熟以应付考试就行了；二是在组织“名著导读”教学前，没有认真制定好计划，没有设计好教学的目的、内容与方法，只是照着教材的“名著导读”宣讲一番就开始让学生阅读名著，接下来就没有下文了，至于学生有没有读，或者读成怎样就不得而知；三是教师在课堂上大讲特讲，把初中生当作大学生对待，而把名著文本搁置了，忽略学生个性自主阅读。这样的名著阅读教学导致学生对名著的热情消失殆尽，甚至对名著阅读产生畏惧或厌烦的心理。
由于名著内涵的深奥与学生的认识水平的肤浅，教师在名著阅读导读上的“异化”，师生阅读存在功利性，就算教师在课堂上进行了导读时说明了要求，地处农村的学生却很难真正对名著文本进行深入阅读，最后只能不了了之，陷入困境。名著阅读教学也就成为“吃之无味，弃之可惜”的“鸡肋”。
二、农村中学名著阅读教学的对策
农村中学名著阅读教学面对如此严峻的局面，单凭简单的一两次导与要求已不可能解决问题，教师要转变观念，把名著阅读教学纳入语文教学的一部分，与作文教学、文言文教学等教学环节对等，视作一个重要的语文教学环节。整个名著阅读教学的过程应包含：名著导读，名著阅读，阅读检查，品味提升，最终达到养成终生自主阅读习惯。把名著阅读教学作为完整的语文教学体系的一部分，就如我们过去对待语文课本的教学一样，把课本的篇章作为语文教学的典范，而名著确实是学生个性化阅读的最好素材。新教材中“名著导读”教学环节的设置，也是意在突破中学生课外阅读的困难，让学生养成终生阅读习惯。因此，农村中学的教师要遇难而进，不断地探索，名著阅读教学也同样可以开出灿烂之花。
名著阅读教学要以“激趣”为首要任务。兴趣是最好的老师，是学生阅读的最直接动力。农村中学的学生由于自身的水平制约，学生难以对名著产生兴趣。本人曾做过一项问卷调查：喜欢看课外书的同学不多三分之一，能自主进行名著阅读的的同学就寥寥无几。学生没有兴趣的名著阅读只是敷衍了事，收不到什么阅读效果，“激趣”在农村中学的名著阅读教学中尤其显得重要。首先，教师要在同学之中树立喜欢阅读名著的形象。教师的读书兴趣与习惯直接影响着学生读书的兴趣与习惯。教师在进行名著阅读教学之前一定要对该部名著进行阅读，哪怕你之前已读过。在与学生共同阅读过程中，教师要在学生面前“卖弄”一下读书的心得与乐趣，在与学生分享的过程中感染学生喜爱阅读名著。其次，“导读”教学侧重点应是激发学生的阅读兴趣，让学生从真正意义上走进名著文本。“激趣”的手段方法有很多，在了解学生之后，针对不同的作品采用不同的方法，抓住名著丰富内涵中的点滴闪光点向学生投石问路，就能起到抛砖引玉的作用，学生的阅读兴趣也会随之而来。
例如，在导《钢铁是怎样炼成的》时，选用一段赵忠祥在“我的一本课外书”中谈到对《钢铁是怎样炼成的》的评价，针对新时期的青年朋友进行解读，让学生从名人的阅读经验中产生阅读兴趣；在导《骆驼祥子》时，组织学生观看电影；导《水浒传》时，请同学利用长假期观看该电视剧，让学生从感观上产生兴趣；导《繁星春水》时，请同学收集写作背景及作品解读资料，在疏理知识中产生兴趣。
此外，还可以在平时的学习生活中多引用名著中的人与事，让学生感受到名著的存在。例如在教育学生读书的重要性可以利用《钢铁是怎样炼成的》中的主人公保尔一生对书的不离不弃，正是书中的知识为其思想成长提供源泉；又如在谈及挫折时，引用鲁滨逊流落荒岛的困境，一步一步地寻求解决办法，最终获得成功；在讲授课文《我的母亲》时，引《繁星春水》中的有关母爱的诗句“母亲啊！天上的风雨来了，鸟儿躲到它的巢里；心中的风雨来了，我只躲到你的怀里。”作为新课的导入。
名著中的丰富内涵与我们平时生活是相通的，只要在平时的生活、学习中多提及相关的名著内容，学生多角度感受名著的魅力，减弱学生对名著的陌生感，学生对名著就不再觉得遥不可及。
学生对名著产生兴趣，只能说明名著阅读开了好头，并不能说明学生就掌握了名著，由于名著的深度与学生阅读水平产生矛盾，造成很多学生中途放弃名著阅读，不能坚持看完整部作品，再者就是看完了作品也不知作品写什么，怎样写，造成学生有读，却是“水过鸭背”不留痕迹。教师对学生的阅读跟踪监督与推进又是名著阅读教学顺利进行的关键。
授之以“鱼”得先授之以“渔”，推进学生名著阅读先要授予学生最基本的名著阅读的方法与技能，培养学生的良好的阅读习惯。本人结合农村中学的实际，谈谈一些具体做法：1. 阅读名著要根据不同文体进行不同阅读方法指导。根据新课标的要求，初中生要求掌握小说、散文、诗歌、戏剧等文体的阅读方法，初中阶段推荐必读名著中也就是这几类，教师可以引导学生把掌握到的文体阅读方法应用在名著文本阅读中，从中取得收获。2. 培养学生边读边“注”的良好阅读习惯。圈点批注是一种阅读习惯，用在经典的名著阅读中尤其重要。圈点的操作很容易，但学生会产生不知圈点什么，所以要教会学生圈点要求与目的。批注的内容应包含：一是知识性的内容；二是阅读即时的看法与感悟，也可以说是阅读的灵感，引导好学生充分利用这一灵感，这是语文阅读水平提升的重要途径与训练“场所”。3. 查找阅读资料，加深学生对名著文本的进一步理解。由于学生的个体认知经验有限，通过查找有关的资料，可以补充学生的认知不足，从而使其理解更加丰富、正确和全面，学生对名著阅读信心也会倍增。
掌握了基本的阅读方法，还需要有一套完整的检查落实的监督措施。只有检查落实，才能让学生（特别是农村中学学生）实实在在地对名著文本进行阅读，名著阅读教学才能顺利开展。例如，阅读过程要求学生采用“圈点批注”的阅读方法，开始时，老师需要每天布置阅读任务，作为当天的语文作业，并进行检查，检查时就看学生对文本的圈点批注情况，及时掌握和监控学生的阅读情况，完成得好的在班上进行展示，及时表扬，有针对性地推进名著阅读教学顺利进行。经一段时间后，则采用每周检查一次的办法。再过一段时间，成立名著阅读学习兴趣小组，以点带面，学生参与对圈点批注的检查，引导兴趣小组学生超前阅读，并编写阅读题作为班级的名著阅读作业。让学生参与名著阅读推进工作，起到师生共同参与、管理的作用，学生以“主人翁”的感受参与到名著阅读推动中去，这对名著阅读开展就起到事半功倍的作用。
又如，利用晨读开展名著阅读，可以组织学生进行自主朗读文本，教师也可组织学生背诵名著中的优美语段，而语段主要来源于学生的摘抄内容，既可督促学生认真阅读精选摘抄，又可进一步丰富学生的积累，并使之成为名著阅读的常规活动，这有利于名著阅读的顺利开展。
再如，每周设置一节名著交流课，让学生针对过去一周的名著阅读内容进行交流，通过交流，既可检验学生的阅读情况，又可加深学生的阅读认知，避免学生阅读名著“水过鸭背”。交流会提倡师生同读，教师与学生一起成为名著的读者，在一起交流的过程中营造愉快的阅读氛围，大大增强了学生阅读名著的动力。