学文网《2010年见索即付保函统一规则》与旧规则相比,在6个方面做了重大修改。
“见索即付保函” (Demand Guarantee)是担保人替债务人(申请人)向债权人(受益人)开出的凭规定单据赔款的承诺书,是集担保、融资、支付及相关服务为一体的多功能金融产品。
国际商会制订的《2010年见索即付保函统一规则》(以下简称URDG758)已经于2010年7月1日起正式生效,从而取代实施了长达18年的《1992年见索即付保函统一规则》(以下简称URDG458)。对比URDG458,URDG758共对6大方面做了修订:
保函性质
URDG458规定保函性质是:不可撤销、***性和单据化,且一经“开立”即生效。
URDG758在此基础上进一步明确规定:“保函自脱离担保人控制之时起,即视为开立。”
非单据条件的处理
URDG458对非单据条件如何处理未做明确规定。而URDG758则规定如下:
保函不应包含非单据条件(日期或一段时间的经过除外),否则担保人将认为未列明此条件,并对此不予置理。但如果受益人提交的保函规定的单据中有与该非单据条件相矛盾的内容,则将构成不符交单,担保人有权拒付。
所谓非单据条件是指未要求提交单据以证明其内容,并且担保人无法通过“自身记录”或保函中规定的“指数” (如商品价格指数等)来判断是否得到满足的条件。“担保人自身记录”的范围,是指担保人关于在其开立账户发生的款项收付的记录,且该款项收付的记录能够使担保人识别与之相关联的保函。
例:一份保函规定:“单据必须通过EMS快递给担保人”,但并没有要求快递收据。随后,受益人实际上是通过另一快递公司DHL发送的单据。
由于按照URDG758的规定,“担保人自身记录”并不包括何时、何地、如何将单据交付给担保人,也不包括何时、何地、如何将有关保函的信息发送给担保人,此时虽然担保人可在正常的业务操作中,从快递的信封等信息中确定保函的寄单条款没有得到满足,但“单据必须通过EMS快递给担保人”这一条件仍属于非单据条件,担保人应认为该条件未列明,并对此不予置理。因此,担保人对于受益人通过DHL寄送单据这一“违规行为”将无权拒付。可见,URDG758对单据化的要求非常严格,目的是避免担保人调查与所担保的基础合同相关的事实,从而确保担保人的***性地位。因为担保人不是基础合同的当事方,申请人和担保人在开立的保函中应避免列入此类非单据条件。
保函的修改
URDG458对保函的修改未做任何规定,URDG758则基本照搬了UCP600的相关规定,仅有一处稍有不同,即:“受益人可以明确表示接受修改,或以‘仅’(Only)符合修改后的保函的交单方式默示地接受修改”。需要注意的是,UCP600的相关条款中并没有“仅”字。也就是说,如果受益人的交单既符合修改前的保函,也符合修改后的保函,那么,此时应视为受益人是否接受了修改呢?UCP600对此没有明确规定。而按照URDG758的规定,此时应视为受益人拒绝了修改,原保函对受益人仍然有效。
例:应申请人的要求,担保人将保函的有效期从XX年12月15日缩短至11月15日,其他条款未变。受益人未发出是否接受修改的通知。随后,受益人于该年11月10日提交了部分赔款要求,并得到了担保人的支付。
修改前的保函有效期为XX年12月15日,而修改后的保函有效期缩短至11月15日。受益人于该年11月10日提交的部分赔款要求的相符交单这一行为,既符合修改前的保函,也符合修改后的保函,此时应视为受益人是否接受了修改呢?UCP600对此无明确规定,而按照URDG758的上述规定,如果受益人的交单既符合修改前的保函也符合修改后的保函,此时应视为受益人拒绝了修改,原保函对受益人仍然有效。因此,在该案例中,保函的有效期仍为XX年12月15日,如果受益人于该年11月20日再次提交了保函余额的相符索赔要求,此时担保人应予以付款。
有关交单方面的规定
URDG458有关交单方面的规定非常笼统, URDG758则对此做出了较为详尽的规定:
违约声明书。
索赔要求书(Demand)必须辅之以保函所要求的其他单据和受益人签发的违约声明。违约声明书是默示要求,即:除非保函明确排除,否则受益人必须提交违约声明,且其中必须列明申请人的违约方面。可见,违约声明书只是对违约情况的一般性描述,例如:“本保函所担保的基础合同的工程质量有缺陷” 等。除非保函另有规定,否则违约声明书无须进一步描述工程质量缺陷的细节。
部分索赔和多次索赔。
所谓“部分索赔” (Partial Demand),是指索赔金额可以少于可使用的全部金额;“多次索赔”(Multiple Demands),则是指可以做出一次以上的索赔提示。显然,“多次索赔”适用于所担保的基础合同规定分期交货或分期提供服务的情况。
URDG758第17条明确规定:除非保函另有规定,否则允许部分索赔和多次提示。 所谓“禁止多次索赔”或类似语句,仅表示只能做出一次索赔,但索赔金额可以少于可使用的总金额,即可以“一次性不足额交单索赔”。但受益人必须注意的是,在“禁止多次索赔”的保函下,担保人对一次性不足额交单索赔的支付,就会使受益人完全丧失对保函余额另行要求索赔的权利。
每次索赔要求的***性。
URDG458没有提及每次索赔要求是否***,为此URDG758在第18条中明确规定:(1)一次索赔要求不合格或撤回一次索赔要求,并不影响受益人下次及时做出索赔要求的权利;(2)对某一次与保函不相符的索赔要求的付款,并不影响担保人要求其他次索赔要求必须相符的权利。
上述规定均最大限度地保护了受益人的索赔权利。
单据的审核
审单标准。
URDG458第9条规定:“担保人对单据的审核责任仅限于表面相符,担保人审单时要合理谨慎,且单据之间表面上不得互不一致。”该标准过于原则,缺乏可操作性。为此,借鉴UCP600的相关规定,URDG758在第19条“审单”中进一步规定:“单据中内容的描述不必与该项单据中的内容、其他规定的单据或保函完全一致,但不得与之相冲突。”可见,与URDG458“单据必须一致”的审单标准不同,URDG758仅要求“单据不得矛盾”,从而体现了审单标准宽松化的倾向。因此,如果受益人在保函下提交的商检机构签发的重量证书载明的散装货物重量具体到公吨小数点后的第四位,而船公司签发的海运提单载明的货物重量则四舍五入到公吨小数点后的第二位,此时虽然两种单据关于货物的精确重量不一致,但它们之间并不矛盾,因此不能视为单据不符。
审核索赔要求的时限。
URDG458在第10条仅规定:“担保人应享有合理时间审核索赔要求,以决定是否接受该索赔要求。”对“合理时间”究竟有多长并无具体规定,由此造成很大的不稳定性。为此,URDG758在第20条就此明确规定为交单后5个营业日。
URDG758第21条进一步规定,担保人应当毫不延迟地将索赔要求所涉单据传递给指示人或反担保人。但指示人或反担保人在收到此类单据前不得暂停付款或偿付。当担保人决定拒付时,必须于交单后5个营业日内毫不延迟地向交单人发出一份单独的拒付通知,该拒付通知必须声明担保人拒绝付款以及指明凭以拒付的每一不符点。未能按此行事的担保人将丧失拒付的权利。该规定的目的,是使受益人可以据此改正单据,以便在保函有效期内再次提交相符的索赔单据。
URDG758的上述规定强化了担保人对受益人迅速提供资金补偿的义务,从而顺应了买方市场的现实,对此通常作为保函申请人的承包商应予以充分注意。
不可抗力
按照URDG458的规定,担保人对于不可抗力的后果概不负责,URDG758对此做出了重大修改:
如担保人遭受不可抗力而无法接收单据或付款,且在此期间保函逾期,保函的有效期自原到期日起顺延30个日历日,但担保人须将此情况尽快通知开立保函的指示人。
对于在不可抗力事件发生前已经提交但尚未完成审核的单据,应中止计算5个营业日的审单时限,待担保人恢复营业再继续计算审单时间。
对于已经提交且审核合格的索赔单据,如因不可抗力尚未付款,则无论保函是否已经在此期间过期,担保人应在不可抗力结束时付款。