学文网摘 要：善意取得制度是民法理论中极其重要的基本制度，但是关于善意取得制度中的许多问题我国尚存在很大争议。本文从善意取得的概念入手，通过善意取得基本构成要件的分析，阐释了笔者对善意取得问题的见解，尤其重点论述了目前争议最为激烈的关于占有脱离物的善意取得问题。
关键词：善意取得 占有脱离物 公示公信
善意取得制度，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度。善意取得制度旨在维护动态的交易安全，强调的是财产善意占有后的权利归属。即在解决原权利人与善意受让人的利益冲突上，给予了善意受让人以更多的优待。虽然相对减弱了对原权利人所有权的保护，但对于整个社会而言，则求得了交易秩序的安全和稳定。它反映了由个人本位主义到社会本位主义的法学思潮，符合社会效益的原则，有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，因而该制度业己在世界范围内被大多数国家和地区的民事立法所确认。深入、系统地研究善意取得制度理论并完善该制度理论体系对在我国民法体系内尤其是在物权法领域内确立该制度具有重要的理论意义和实践意义。
一、善意取得的概念
（一）善意取得概念的起源
近现代成文民法的许多制度都源于罗马法，或者至少可以在罗马法中找到某种萌芽形态。而善意取得制度却是一个例外，其不是来源于古代罗马法，而是来自于同样具有非常久远历史的日耳曼法。罗马法贯彻“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的原则及“发现己物，我即收回”的原则，其结果，“终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物”。①一般认为，善意取得制度发端于日耳曼法的“以手护手（Hand muss Hand Wahren）”原则。这一原则的含义是：“交给占有之手，而且仅该手，必须对物的返还承担担保。”其效果，有法谚云：“汝将汝的信赖置于何处，应于该处寻之。”②即“信赖他人并给予其占有的人，只能向他给予信赖的人请求物的返还”。有学者认为，善意取得制度与日耳曼法上的以手护手原则“在法律结构与意义上大异其趣”。③日耳曼法的以手护手原则“既不在于善意保护，也不在于商业交易利益，而在于日耳曼法程序法的特殊性”，“其着眼点并非第三人的权利取得，而是原权利人的权利丧失”。第三人的权利取得“只是因所有权的薄弱性而对物的追索限制的反射结果”，且第三人善意与否根本毫无关联。因此称日耳曼法的“以手护手”原则仅为善意取得制度“提供了形式上的便宜”。④笔者认为，这种说法虽有一定道理，但并不能因此而否认善意取得制度与日耳曼法的渊源关系，即使近现代商品经济的发展使得善意取得制度之基础和价值与其产生之初已有很大差异，日耳曼法上的“以手护手原则”仍然是现代民法善意取得制度之雏形。
（二）现代善意取得之概念
学术界对于善意取得制度的概念有着不同的表述，⑤从以上各位学者对善意取得制度的不同表述，可以看出，所谓善意取得，又称即时取得，依学界通说，其是指：“动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。”⑥正是基于该项制度能稳定社会经济秩序、维护日常的商品交换，世界范围内大多数国家和地区的民事立法都确立了善意取得制度。
二、善意取得的构成要件
善意取得的构成要件是善意取得制度的核心内容，世界各国在民事立法和司法实践上，都对善意取得制度设定了较为严格的构成要件。笔者认为善意取得应该具备下列要件。
（一）处分人实施了无权处分行为
若转让人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。无权处分以下列行为为其典型表现形式：第一，出卖他人之物，包括互易、赠与与借贷他人之物。第二，出租他人之物以及出借他人之物。第三，擅自转租行为。第四，私卖共有物。第五，以他人财产设定抵押或其它权利负担。第六，所有权保留买卖中，买受人在支付完全部价款以前出卖标的物的行为。
（二）取得人通过有偿交易获得财产
所谓通过交易而取得财产，是要求善意第三人通过买卖、互易、出资等方式，为其取得财产支付了一定对价。善意取得制度的适用应以受让人通过交易有偿取得财产为前提。对受让人取得财产适用善意取得是否以有偿为条件，学说对此意见不一。笔者认为，善意取得的适用，必须以受让人有偿取得财产为要件。1.善意取得制度的必要构成要件之一，即为善意。在商品经济中，若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，并支付对价。如果不经调查、不支付对价，难免有取得非法利益之意。2.因受让人取得财产时并未支付任何代价，故追回原物对受让人而言不可能有任何损失，也无碍商品交易的安全和财产的流转。3.第三人无偿取得他人财产而使原所有人利益受损，有违民法上的公平和等价有偿等基本原则。4.如果允许第三人无偿取得财产，势必会助长让与人规避法律，把占有的财产赠与家属、亲朋好友等随意处分他人财产的行为，使原所有人的利益难以得到有效的保护。5.第三人如因保管、搬运等付出了代价，可向无权转让人要求赔偿，而不是通过善意取得制度来保护。⑦
（三）第三人取得财产须为善意
“善意”一词源于拉丁文Bona fides或者Good faith，意为“不知情”。近现代民事立法中，“善意”一词包含两层意思：一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，即“行为人的行为是真诚的，不知道也没有理由相信其请求是不合理的”。善意取得的“善意”属后一种意义，也就是第三人不知道或不应当知道出让人转让动产时无处分该动产的权利。
（四）善意取得的标的物不限于动产
关于善意取得制度适用于动产交易，各国立法均不持异议，但是否亦行之有效地适用于不动产交易，各国民法则规定不―，理论上有较大争议。本文认为不动产物权也应当适用于善意取得制度，其依据如下。第一，从各国立法例上看，我们可以窥探出善意取得不仅适于动产，也适用于不动产。⑧第二，从理论上分析，善意取得也应该适用于不动产物权的取得。从善意取得的目的上看，善意取得的本质在于涉及所有权保护与交易安全冲突时，其利益衡量和价值选择的尺度是以舍弃前者的利益来保护后者、以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全，是对动的交易安全的尊重。那么，因登记错误、疏漏、未登记等事由而发生无权处分问题的不动产交易，同样应当保护第三人善意获得不动产物权。
三、善意取得的适用
从善意取得制度实现立法化的第一天起，如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。作为兼顾措施之一，在各个国家和地区的立法上，大多设有相关例外规定，以维护交易当事人利益的公平。
（一）占有委托物与占有脱离物的区分
区分占有委托物与占有脱离物，是近现代各国民法建立善意取得制度的基本前提。占有委托物是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物，占有脱离物是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。此种区分的意义在于赋予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原则上发生善意取得，而占有脱离物则不尽然。民法所以赋予占有委托物与占有脱离物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：动产脱离其真正所有人，而由让与人占有，不是出自所有人的真实意思表示。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但占有委托物是因所有权人的意思占有动产，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。因此占有委托物一旦具备善意取得之要件，便可发生善意取得之适用。
（二）占有脱离物应适用善意取得
占有委托物适用善意取得一般并无异议，而对于占有脱离物却有如此之大的争议，笔者认为，占有脱离物应该适用善意取得制度，但构成要件上与占有委托物可有所区别。
1. 从善意取得制度的目的看。各国适用善意取得制度是为了保护善意第三人的利益，是为了维护动态的交易安全，动态交易安全是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合下，应牺牲真正的权利人的利益来保护善意无过失交易者的利益，以此维护活泼生动的交易活动秩序，促进民事流转。在市场经济条件下，我们应注意动态交易安全才能创造更大的社会生产力和更多的财富，制造更多的交易机会，符合社会效益原则，促进市场繁荣。
2. 从善意取得的构成要件上看，占有脱离物同样符合。首先，受让人取得财产时出于善意；其次，善意取得的财产必须是法律上的自由流通物；再次，转让人必须为无权处分财产人；最后，受让人通过有偿交易而取得财产。受让人受让物权处分之财产并受善意取得制度保护，应以基于合法有偿交易为必要。这些交易行为如买卖、交换或其他以物权设定转移为目的的法律行为。一般来说，受让人从以下场所通过法律行为取得受让财产可视为善意：由拍卖而取得受让物；由公开市场取得受让物，公开市场既包括公营市场也包括公开的交易场所；由贩卖同种类之物的商人处取得受让物。同时，善意受让人受善意取得制度保护应当以有偿交易行为为限，原因如前所述。
所以，笔者认为，善意取得不仅应该包括占有委托物，而且占有脱离物也应该包括在内，这是促进商品交易、维护交易秩序稳定的必然选择。
注释：
①［英］巴里・尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年版，第128页。
②王泽鉴：《民法物权（2）用益物权・占有》，中国***法大学出版社，2001年版，第250页。
③谢在全：《民法物权论（上册）》，中国***法大学出版社1999年版，第219页。
④王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，《现代法学》，1997年第5期，第4页。
⑤参见余淑玲：《善意取得制度初探》，载于《武汉大学学报(哲社版)》，1996年第6期，第49－54页；李建华、傅穹：《论占有与善意取得》，载《法制与社会发展》1998年第3期，第25－30页；顾振哲：《建立我国善意取得制度的构想》，载《长白论丛》1995年第3期，第34页。
⑥王利明：《再论善意取得制度》，载王利明著：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第191页。
⑦吴巨澜：《论善意取得制度》，四川大学硕士学位论文，2003年10月1日。
⑧关于不动产善意取得，德国民法及瑞士民法皆设有明文。我国台湾地区新近之物权编修正草案亦增设第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”