学文网有为与可为篇1
全球老年性痴呆患者人数在过去3年里增长了近1/4。一项新研究结果表明，目前全球有4400万老年性痴呆患者，比3年前增加了22%。据德国《世界报》网站报道，该研究报告的国际阿尔茨海默氏病联合会估计，到2050年全球老年性痴呆患者人数将增加2倍，增加到1.35亿人。仅欧洲的患者就将达到1600万。
国际阿尔茨海默氏病联合会负责人马克・沃特曼说，该病是一种“流行病”。情况将“越来越糟糕”。他警告说，患老年性痴呆的人数将“大幅”增加。他要求世界卫生组织必须把***老年性痴呆作为其工作重点之一。英国卫生部称阿尔茨海默氏症是“一个不断增长的全球性挑战” 。
暴力行为可能与炎症有关
一项新研究发现，有些人的狂暴行为与愤怒情绪可能与体内炎症存在关联。
据美国趣味科学网报道，研究人员抽取了70名被诊断为阵发性暴怒症（IED）患者的血液，化验其中的炎症指标。阵发性暴怒症的表现为反复出现冲动性攻击行为和大发雷霆，常见于公路泄愤、家庭暴力和摔打物品等情形。
参与研究的还有61名经诊断患有无攻击行为的精神疾病患者，以及没有精神问题、作为对照研究对象的67人。
结果表明，阵发性暴怒症患者体内两项炎症指标水平与冲动攻击水平正相关，相比之下，在没有精神问题的对照参与者身上，两者并非正相关。根据《美国医学会杂志・精神病学卷》月刊刊登的这项研究结果，在考虑各组参与者的生活方式因素和其他差异后，结果仍然如此。
科卡罗说，这项研究结果并不意味着，服用阿司匹林等消炎药可以让人平息愤怒情绪，但确实为今后的研究打开了新的方向，即侧重研究减轻炎症是否能够最终减少攻击行为。
越爱吃蔬菜自杀倾向越低
据日本共同社报道，日本国立国际医疗研究中心等研究团队公布的一项调查结果显示，越是爱吃蔬菜、大豆、海草、蘑菇等健康食品的人自杀风险越低。
本次调查以约9万名40～69岁男女的饮食倾向为对象，平均追踪时间达8.6年。期间共有249人自杀。
研究人员向调查对象询问了摄取134种食品饮料的频度，根据饮食偏好将其分成三大类：（1）蔬菜、大豆等“健康型”；（2）肉类、面包、果汁等“欧美型” ；（3）米饭、味增汤等“日本型”。
研究人员又根据“健康型”饮食倾向的强弱，将调查对象分成4个组别并调查与自杀的关系，结果显示“健康型”饮食倾向最强的组别与最弱的组别相比，自杀风险低5成。但对“欧美型”、“日本型”进行同样的分析却不存在类似差异。
曾有研究表明，叶酸、维生素C等可预防忧郁症，越是偏好“健康型”饮食的人越少自杀，可能正是因为这些健康食品中含有大量此类成分。
大气污染是“一类致癌物”
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读者：秦先生
答：读者您好！现就您提出的三个问题，答复如下：
一、关于清理和冲销的补贴项目问题
根据广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、财***厅《关于进一步规范和完善自治区直属事业单位实施绩效工资工作的通知》（桂人社发〔2012〕63号）规定：“对2010—2011年期间区直事业单位原已发放津贴补贴按实发数予以冲销。冲销的津贴补贴项目，具体包括l994年出台的物价、福利性补贴、l997年出台的适当补贴、2001年出台的生活补贴、开放地区补贴以及其他由各部门、各单位自行规定的津贴补贴、参照《自治区***办公厅、自治区人民***府办公厅《关于转发〈全区机关事业单位年终奖励办法（试行）的通知〉》（桂办发〔2004〕67号）文件执行的补贴和生活补助费、原工资构成中津贴比例按国家规定高出30%的部分（不包含特殊岗位原工资构成比例提高部分以及国家统一规定的津贴补贴和改革性补贴）等。”据此，桂办发〔2004〕67号文件规定的全区机关事业单位年终奖励不属于国家统一规定的津贴补贴和改革性补贴，属于明确冲销的项目。
二、关于专业技术十级与正科级有关补贴标准存在差距的问题
根据广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、财***厅《关于印发事业单位实施绩效工资有关工作指导意见的通知》（桂人社发〔2012〕83号）文件规定“在确定各层级管理人员与专业技术人员基础性绩效工资和退休人员生活补贴标准时，可按以下原则确定：……十级讲师及相当职务人员基本与八级管理人员（副科级）相当”。因此，专业技术十级与正科级有关补贴标准存在差距是符合***策规定的。
有为与可为篇3
关键词：以人为本 人与自然 可持续发展
21世纪以来，可持续发展成为备受关注的热门话题。并被众多国家作为一种新的社会发展战略付诸实践，这是人类社会文明进程中的质的飞跃。关注人在可持续发展中的地位问题，关系到如何把握可持续发展观的本质，以至能否真正实现可持续发展的根本性问题。
一、人在与自然关系中的主体地位
所谓人的主体地位，是指人在与自然界关系中的一种位置，即在这种关系中，人是主体，自然界是客体。人的主体地位主要表现为：(1)人依据自身生存和发展的需要，积极地利用自然、改造自然；(2)人通过实践活动将外在于人的自然“理想化”，以充实、完善和发展人自身；(3)人的主体地位的实质在于人是目的。就人类而言，对人与自然关系的正确认识与有效处理，都必然以是否符合人类的生存与发展的客观需要，作为最终的价值取向和评判标准。当然，这并不否定自然界在人们活动面前确实存在的客观性和***性，即自然界可以***于人而存在，具有不依人的意志为转移的客观规律和本质。一方面，人在自然界面前不能“为所欲为”，必须承认自然界的真实存在，尊重自然规律；另一方面，自然界存在及其规律之所以有价值，就在于它为人的生存及其发展提供了条件，为人的活动服务，为人的目的服务。这就是人的主体地位的基本涵义，也是人与自然之间“主—客”关系的基本内容和基本规定。
二、可持续发展观的本义
人类社会发展至今，从发展观上认识和处理人与自然的关系，存在着既有联系又有区别的三种基本观点：一是传统发展观的“以人为本”观点，这种发展观把社会发展仅仅归结为单纯的经济水平和经济标准，偏重物质财富的增长。在人与自然关系方面，仅仅把自然界作为人类获取生存与发展的物质资料的源泉，作为人类“征服”、“改造”的对象，没有看到自然界对人类活动的限制和人类对自然界依赖性的一面，对人在自然界中的主体地位给予不恰当的夸大，这是造成今天人类面临诸多“生态问题”的根本原因。二是“纯自然”观点，这种观点认为，人以外的所有自然物都有其“内在价值”和“自身利益”，自然界中所有的生命物种都是“平等”的，人只是“生态系统”中的一分子，它从根本上否定了“以人为本”关于人是自然界“主宰”的狭隘观念，但同时也把人在自然界中的主体地位消解了。因此，“纯自然”观点必须面对人类要维护生态平衡、保护环境的目的是什么的理论困境和实践难题。三是可持续发展观，也是以人为主体的辩证发展观。它是克服了“以人为本”和“纯自然”观点在人与自然关系上的片面性，整合了其中的科学、合理的成分而确立的更科学的发展观。从方***层次上看，“以人为本”发展观的缺陷，是它没有摆正人在自然中的位置，把人与自然的关系，看成是“主—仆”关系，未能重视和恰当地把握自然界的存在及其对人的价值和意义；而“纯自然”发展观的偏颇之处，在于它从根本上否定了人在自然界面前的主体性和人在与自然界关系中的主体地位，把人与自然的关系看成是“主—主”关系，在所谓“平等”原则下彻底否定了人之为人的本质属性。这样一来，人与其他自然物混为一谈。与前两者不同，可持续发展观把人与自然的关系放在“主—客”关系的框架内进行分析理解，认为人与自然是在两者之间的“相互”关系(相互作用、相互制约、相互规定)中分别获得了主、客体的地位与作用。这里，人与其他自然物不同之处在于，人除了与其他自然物构成主、客体关系外，人类内部的个体与个体之间、个体与群体之间、群体与群体之间也构成主、客体关系，正是在这个意义说，人有“内在价值”，而其他自然物只有“外在价值”，即属人的价值。三、人的主体地位与可持续发展的实现
突出人的主体地位、促进人与自然的和谐，实现社会的可持续发展，需要正确认识和处理好以下关系，这些关系可以分为认识和实践两个层面：
1.在认识的层面上。正确认识目的与手段的关系。这里的目的和手段的含义是指可持续发展(包括人与自然关系和谐、人与人关系和谐及社会诸方面的和谐发展)的目的，和对达到此目的具有价值意义的手段。那么，人与自然关系同实现可持续发展的目的与手段关系之间的关系是怎样的呢?在终极、抽象的意义上，人是可持续发展的最终目的，可持续发展的本质就是人的全面发展，自然界则是实现人的全面发展的基本手段、条件；从当下、具体的角度看，在实现可持续发展过程中的人与自然关系，则表现为互为目的手段的关系，即人们活动的目的所指，有的是为了人的某种利益需要而改造和利用自然，也有的是为了保护自然以维护生态平衡而转变人的某些观念或对人的某些物质欲求进行限制。正是人与自然之间在具体时空中的互为目的手段的相互作用，使人类得到发展，也使自然环境得到保护，进而实现自然界演化与社会发展的和谐与持续。
有为与可为篇4
行***许可已在行***管理中得以广泛运用,但理论界对其概念认识尚未统一。笔者认为,行***许可系指特定行***主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行***行为。行***许可概念的内涵应包容五个方面:[1]以相对方申请为前提。[2]行***许可系特定行***主体所为之具体行***行为。实施行***许可系具体行***行为,区别于设定行***许可之议会立法行为或行***立法行为。[3]许可条件、标准、程序法定。[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行为。[5]许可不仅限于准许,与准许相连续的颁发、变更、延期、终止许可证、执照等,也包含在行***许可之中;与此同时,行***许可亦并非囊括所有凡与许可证、执照有涉的行为,如吊销许可证、执照等行***处罚。不应将行***许可与能力罚相混淆。
行***许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。现代***府正是通过灵活运用行***许可来调控竞争,实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长。规范化、法制化的行***许可只是法定主体依法核准许可,行***主体决定许可与否乃是以审查许可申请人是否满足行***许可法定条件、标准为依据,若非数量有限的竞争性许可,凡符合法定条件与标准的,当依法许可,行***主体并无自由裁量权。当然,由于行***许可的功能与特性所决定,法律、法规也并非总是对行***许可作羁束性规定,譬如在经济行***领域,就因许可竞争的存在,而使得许可机关有一定的自由裁量权。行***许可区别于行***处罚、行***征收等***行为,是因为存在内涵上的差异;自由裁量行为与羁束裁量行为则是按照法律规范的羁束性不同而作的分类,两种分类标准与依据不同,因此,难以将行***许可归结为自由裁量行为或羁束裁量行为,事实上,行***许可与二者是交叉的关系。
行***许可的性质究竟是解除禁止、恢复权利的行为,还是依法赋予相对方某种行为的法律权利或法律资格的行为?应当说,在特定法律禁止之前,人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可为的行为,在此过程中,为某种行为的权利,从无约束状态到受到禁止再到禁止解除,实际上是受两次法律调整。在受法律第一次调整之前,为某种行为的自由与权利并非法律上的权利,在经历了第一次法律调整后,不为某种行为则变成了法律规范设定的普遍的法律上的义务。至此,相对方自由为某种行为的“权利”因禁止法律规范的出现不复存在———自由而为的权利已经消失了。但是,法律只不过是能动地对经济现象予以记载与反映,它既可以通过在特定领域中设立普遍禁止的义务,也可以因社会整体利益的需要解除部分禁止,使得符合法定条件与标准的相对方享有为某种行为的法律权利或法律资格。至此,此种为特定行为的法律权利和法律资格已不再是对法律禁止前的权利的简单恢复,而是依法赋予许可申请人一种法律上的权利或法律资格,是以法律效力为保障的,具有明确的法律依据。这种依法享有的法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整前自由而为的“天然”权利。正是基于上述意义,笔者认为,行***许可的性质,实际是以法律权利或法律资格取代法律调整前的“天然”权利。控制的演变过程表现为作为的权利———法律禁止(规定不作为义务)———法律解除禁止(依法许可)———法律权利或法律资格。因此,学者对“恢复”权利或“赋予”法律权利各执一词,争论不休,皆有失片面,而二者的有机统一恰好展示了自然权利———法律权利的连续演变过程。
二、价值取向与功用
许可制度是商品经济发展的产物。产品经济必然与行***命令相联系,只有在商品经济条件下,为了控制和调节竞争,才需要许可制度。行***许可是***府直接调控经济、规制社会的重要手段,现代***府的职能更多体现为维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长。***府不应以牺牲个体利益为代价换取公共利益的暂时增长,也不能为单纯满足个体利益的膨胀而忽视公共利益。***府应当兼顾公共利益与个体利益。现代行***的价值目标决定了行***许可的价值取向。***府必须以法规范社会个体的利益获取方式与规模,防止因此损害公共利益。而客观、合理、适度、规范的个体利益追求在客观上推动着公共利益的增长。故现代行***为了兼顾公共利益与个体利益,必须寻找到能通过适度个体利益追求产生增进公共利益结果的管理方式———行***许可制度因此得以产生并迅速发展,这是由行***许可的自身价值与功能所决定的,行***许可的价值取向就是兼顾公共利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增长。
行***许可价值的现实化,具体表现为:[1]实行许可制度有利于国家对经济和其他方面的事务进行宏观调控。世界各国宏观调控经济的方式各有侧重,如法国注重计划调控,日本侧重于经济计划及产业***策行***指导,而财***———金融调控模式则为美国所亲睐。我国的宏观调控经济模式正在完善之中,兼俱计划、金融、财***三种方式。无论采取何种调控模式,都必须将***府的宏观调控目标与微观管理结合起来,如何在二者之间形成结点至关重要。实践证明,行***许可能胜此重任,***府的宏观调控通过行***许可作中介,作用于微观管理,从而有助于全面实现宏观调控目标。[2]实行许可制度有利于维护统一的经济秩序与社会秩序。特定行为的存在是必要的,但不加限制势必要影响社会整体利益,故而出现了行***许可,保证了经济与社会的健康有序发展。[3]保护相对方的合法权益。许可行为的合法有效,保证了依法享有特定行为法律权利或法律资格的社会个体可以合法地追求个体利益而不受非法侵犯和干涉。
三、存在问题与解决途径
诚然,与认为行***许可制约经济、社会发展的偏见相反,科学、合理、适度的行***许可作为重要的行******方式,正在越来越广泛的领域发挥着作用,成为实现***府宏观调控的重要手段。但与此同时,行***许可因缺乏规范化,法制化,存在问题甚多,甚至成为滋生腐败的缝隙。因此,行***许可亟待规范。其存在的问题主要表现为三个方面:
1 行***许可设定:[1]从中央到地方,层层设定行***许可,设定主体模糊不清,缺乏法定性;[2]设定目的不尽正当。有的设定非出于社会公益之需要,而单纯出于行***管理之需要,甚至为谋求不当利益而设定行***许可。[3]设定范围过于宽泛。有的利用行***许可搞垄断、地区封锁、排斥竞争。[4]设定程序缺乏规范性,各行其是。[5]设定文件缺乏统一协调,冲突严重,造成许可条件、标准、程序之间的矛盾。
2 行***许可实施:[1]许可主体缺乏法定性;[2]许可权限界定不清,越权许可、无权许可比比皆是;[3]行***许可效率低下,办事拖拉,视许可为“恩赐”;[4]不公开许可条件、标准、程序等与许可申请有关的信息,秘密决定,搞“黑箱式”许可;[5]滥用许可权,非法许可,甚至推行强制许可,从而谋求不正当利益。
3 监督机制未真正有效运行,监督力度亟需加强。行***许可领域秩序混乱,与监督系统未能正常发挥作用息息相关。上述问题之普遍存在,不仅使得行***许可的积极作用难以有效发挥,反而致其有碍于统一、开放的市场要素之形成,阻碍公平、合理、公正的竞争,从而阻碍社会主义市场经济体制的确立,成为侵蚀廉***建设和社会公益的病毒。
因此只有实现行***许可法制化、规范化,依法设定、实施、监督行***许可,才能使得行***许可顺应法治行***,实现自身价值目标。
1 依法设定行***许可
将行***许可设定权限制在较高层次上,以法律、法规设定之,是行***许可走向法制化与规范化的法律基础。目前的现状是,设定主体界定不清晰,各自为***,有些行***机关集设定权与实施权于一身,不仅法律、法规设置行***许可,规章及规章以下的规范性文件也普遍设定行***许可,造成许可主体混乱。因此,首先应当明确设定主体。鉴于***层次高,地位相对超脱,宪法赋予它行***法规制定权,行***法规质量较高。而且,***作为国家宏观经济调控主体之一,行使着重要的宏观调控职能。因此,***有权从全局出发,进行创制性立法与***性立法,以行***法规设定许可。这有助于行***许可摆脱地方利益和部门利益的阴影,兼顾公共利益与个体利益。除***以外,其他行***机关不应拥有行***许可设定权。当然,规章及其以下规范性文件有权根据需要就法定的许可事项依法规定许可标准、条件与程序等。其次,设定行***许可的范围应当适度。行***许可的设定范围,反映着一国***府直接干预社会、经济生活的程度,亦是一国行***管理科学化,民主化的直接体现。适度的行***许可既能促进公共利益的增长,又能兼顾社会个体利益,但不适度的行***许可却起着相反的作用。设定范围过于狭窄,意味着***府管理社会经济的职能过分软弱,这有可能造成社会个体各自片面地追求个体利益而忽视促进公共利益之增长,甚至因此引起经济的无序和社会的混乱。目前实践中更多的问题是行***可设定范围过宽, 甚至有泛滥成灾之嫌。往往是一项许可申请,牵涉多个行***机关,加之许可机关利益观不端正,办事拖拉,效率低下,相对方许可申请手续繁琐,这显然与法治行***不相适应。国外行***许可一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动,如售酒许可,食品药品生产销售许可,土地建筑许可等等。笔者认为,行***许可的设定范围应当与市场经济和社会发展相适,我国的行***许可设定范围应当顺应缓和经济规则,强化社会规制之趋势,符合兼顾公共利益与个体利益之价值取向。其三,应当以法设定许可听证程序。依法规范行***许可程序,是行***许可法制化的关键所在。目前行***许可程序缺乏法定性,尤其是行***许可听证程序更是鲜有提及。因此,有必要重视行***许可程序设定特别是许可听证程序设定,即由特定行***主体主持,在相关利害关系的参与下,针对特定的问题进行论证、辩明的程序。听证程序具有加强***治沟通,促进***治参与,提高行***效率,防止***治腐化,消除***治偏私及杜绝行***权之专横的功能,能够体现行***程序作为公正与效率整合的深层次法律价值。
2 依法实施行***许可
实施行***许可是特定行***主体依法赋予特定相对方所申请的为某种行为的法律权利或法律资格的具体行***行为。行***许可作为一种重要的行******行为,是将法律规定的抽象规定直接适用于具体的特定的许可申请人,这直接关系到行***许可兼顾公共利益与个体利益的价值目标能否切实得以现实化。依法实施许可只能由拥有法定许可权限的行***主体行使;行***许可必须符合法定程序,各法律、法规在设定行***许可时,应当分别设定相应的许可程序,或以规章及其他规范性文件依照法律、法规予以设定,违反法定的许可期限、步骤、方式要求的许可行为,应视为违反法定程序而归于无效;行***许可必须公开法定许可条件与标准,不得随意改变许可条件或设立因人而异的条件与标准。行***许可条件与标准应当如许可程序一样以法设定而不容许可主体内定,行***机关还应当公布法定许可条件与标准,以便于许可申请人掌握,也便于社会监督。除此之外,行***许可收费问题的规范化也十分必要。在有些行***许可领域,许可收费甚至成为诱发行***主体与非行***主体违法设定,实施行***许可的唯一动因。部分许可机关因自己能够消化许可费而随意提高收费标准,漫天要价,于法无据。其实质是籍收费之名行敲诈勒索或非法摊派之实,这严重地侵犯了许可申请人的合法权益。因此,许可收费应当以法规定,许可费应一律上缴国库,许可机关不得截留或私分。
3 依法监督行***许可
有为与可为篇5
赠与合同是我国新合同法规定的15种有名合同之一。在此之前,《民法通则》及其他民事法律没有相应的规定,司法实践中处理赠与纠纷往往依据司法解释,并把赠与合同看作实践合同来处理,然而根据新合同法的立法精神,赠与合同应为诺成合同,这对赠与人极为不利。因此,法律从利益平衡的角度赋予赠与人一定的撤销权。
一、赠与合同撤销的法理依据
赠与合同的性质到底是实践合同还是诺成合同对赠与合同的撤销尤为重要。对此,各国立法有不同的规定。我国台湾地区民法典第406条规定:“称赠与者,谓当事人约定,一方以自己之财产无偿给予他方,他方允受之契约。”德国、法国、日本、意大利等国的民法典也有类似的规定。而《瑞士民法典》第242条规定:“赠与人向受赠人交付物品的,构成已生效的赠与。不动产或者关于不动产的权利的赠与,办理土地登记后生效。登记应当以有效的赠与承诺为条件。”我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条中明确规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过产手续的,应当认定赠与关系成立；未办理过户手续,但赠与人根据书面合同已将产权证交于受赠人,受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。”从上述各国和地区的规定可以看出,只有《瑞士民法典》和我国《民法通则》的司法解释是把赠与合同看作实践合同处理的。然而我国新合同法第185条则这样规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”很显然,这里把赠与合同规定为诺成合同,同时保持与各国立法相一致。在过去,把赠与合同看作实践合同处理时,对赠与人十分有利,因为赠与人在交付赠与物之前赠与合同并未成立,更没有生效,当然可以说话不算数,也不承担任何法律责任。但是对受赠人而言却十分有害。因为受赠人作出的接受赠与的意思表示及其因信赖赠与而付出的有关经济费用都可能因赠与人的不履约行为而落空[1],这既损害了受赠人的利益,也有悖于诚实信用原则的要求。而新合同法把赠与合同规定为诺成合同时,则意味着,只要赠与人和受赠人就赠与标的物之事达成一致意见,赠与合同就成立并生效,赠与人必须受到合同的约束。这样从表面上看,似乎符合英美法的“禁反言”及大陆法上的“言出如法”“,承诺必须遵守”的法律理念,但是实际上只对受赠人有利,而对赠与人不公平。因为赠与合同是典型的无偿合同,只有赠与人负有向受赠人给付约定的赠与标的物的义务,而受赠人不负有承担对待给付的义务。即使在附负担的赠与中,受赠人履行所负担的义务也不是赠与人履行义务之对价[2]。这与有偿合同中各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价,法律只需赋予各个主体基于自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体间的利益平衡相比,不符合交易公平,不符合正义,亦不符合人性[3]。所以,为了保护赠与人的利益,从利益平衡的角度和公平原则出发,现代世界上诸多国家的立法例中都赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权,使赠与人不致因情绪冲动,思虑欠周,贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给付他人,即受法律上的约束,遭受财产上的不利益[4]。我国合同法即采取世界上大多数国家通行的做法,在规定赠与合同为诺成合同的同时,依据公平原则,允许赠与人在符合条件时享有撤销赠与合同的权利,以使赠与合同双方当事人的利益达到平衡,维护法律的公平和正义。
二、赠与合同的任意撤销
赠与合同的撤销是指赠与人及其他撤销权人在合同有效成立后,依照法律规定行使撤销权,使合同归于无效的行为。一般可分为两种,即任意撤销和法定撤销。而赠与合同的任意撤销则是指赠与合同成立后,赠与财产的权利转移之前,赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销,源于赠与的无偿行为。尤其是有的赠与合同的订立,是因一时情感因素而欠考虑,如果绝对不允许赠与人撤销,则对赠与人太过苛刻,也有失公允。所以大陆法系各国和地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。我国《合同法》第186条第1款也规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”然而,如果对赠与人的撤销赠与不加任何限制,则等于赠与合同无任何拘束力,这不符合诚信原则的要求,对受赠人有失公平。所以对于赠与人的任意撤销必须加以一定的限制。比如,我国台湾地区民法典第408条第2款规定:“前项规定,于经公证之赠与,或为履行道德上义务而为赠与者,不适用之。”而我国《合同法》第186条第2款则规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”由此可见,赠与合同的任意撤销除了以赠与合同完全成立生效为前提[5]外,还必须符合以下条件:
（一）赠与财产的所有权尚未转移给受赠人。赠与合同的任意撤销在时间上有严格的限制,只限于赠与合同履行完毕之前,即赠与的财产权利没有转移之前。至于财产所有权的转移时间,因财产是动产或不动产而有所不同。一般而言,在我国动产以交付时起权利转移,不动产或者其他应当依法办理登记等手续的价值较大的动产（如船舶、车辆等）,只有在依法办理了登记等手续后,才发生财产权利的转移。动产交付以后,不动产依法办理登记等手续后赠与财产的权利归受赠人享有,赠与合同就履行完毕,赠与人和受赠人之间的权利义务关系立即消灭,赠与人不能再行撤销。
（二）须赠与不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的性质及未经过公证。由于赠与合同所具有的社会意义不同,采取的合同形式不同,在赠与人行使撤销权方面也应有所区别。如果赠与人是将其财产赠与给“希望工程”或贫困灾区,则赠与人的行为具有重要的社会意义。此时就不应允许赠与人随意撤销合同,否则就不利于倡导扶危济困的社会主义道德风尚。比如1998年夏季的抗洪救灾。有些单位通过媒体向某灾区作出赠与若干钱物的承诺,但是过后又突然宣布撤销赠与行为。这显然违背诚信原则和利益平衡原则。所以为了促进社会公共利益的发展,扶危济困,抗洪救灾,法律就应禁止具有社会公益性质的赠与合同的赠与人行使撤销权。另外,为了履行亲情等道德义务而为的赠与也不允许赠与人任意撤销。这里所谓的道德上的义务,主要包括:对于无法定抚养义务的亲属,因抚养而为之赠与；生父对于未经认领的非婚生子女生活费之赠与；本人对于无因管理人之赠与,以及所谓的“报酬赠与”（如家庭教师不索报酬,因而向其致送谢）或“相互的赠与”（如礼俗上之往来）[6],等等。因赠与人和受赠人之间有更深的道义上的情感,如果赠与人任意撤销赠与,则与其原赠与的目的相悖。所以,不论依何种形式订立赠与合同,赠与人均不得请求撤销赠与[7]。对于公证的赠与合同,赠与人也没有任意撤销权。因为与口头或书面形式的赠与合同相比较,公证形式只有更强的证明力和对合同双方的约束力。另外由于我国实行公证自愿原则,赠与人一旦选择了公证,就必须受其约束,不能被当事人视为儿戏任意；同时,公证还需要办理一系列手续,在此过程中赠与人有充分的考虑余地,一旦办理了赠与合同公证,就应对自己的赠与行为负责。
三、赠与合同的法定撤销
赠与合同的法定撤销是指在由现法律规定的可以撤销的特定情形时,允许赠与人或其继承人、法定人行使撤销权,撤销赠与合同。由于赠与从源头上来说是一种恩惠,体现的是一种扶危济困的道德品质,归根结底是一种道义行为。赠与人将赠与物无偿交付给受赠人,并没有要求受赠人一定的物质回报。但是如果受赠人接受赠与以后,不但没有感激之情,反而恩将仇报,以怨报德,实施了侵害赠与人利益的行为,或者不履行赠与合同约定的义务,甚至不履行法律规定的义务,给赠与人精神上、物质上造成了损害。此时仍要求赠与人在受赠人忘恩负义的情况下恪守赠与义务,于情于理都很难讲通。为了保护赠与人的合法权益,法律规定赠与人或其继承人、法定人在符合法定条件时可撤销赠与合同。行使撤销权的目的主要是对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务的一种惩罚,而且这种撤销权的行使有溯及效力,无论赠与标的物给付与否,都可发生使赠与合同失其效力的作用[8]。
至于赠与合同的法定撤销条件,各国立法有不同的规定。而我国《合同法》第192条第1款规定:“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属:（二）对赠与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”第193条第1款规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定人可以撤销赠与。”根据以上规定,赠与合同的法定撤销可以分为赠与人的法定撤销和赠与人的继承人或法定人的撤销两种。
（一）赠与人的法定撤销赠与人的法定撤销赠与,主要有三种情形:
1.受赠人对赠与人或者赠与人的近亲属有严重侵害行为。受赠人严重侵害赠与人的,赠与人可以撤销赠与当属无疑,但受赠人严重侵害赠与人的近亲属的,赠与人能否撤销赠与,各国法律的规定并不一致。笔者认为,我国合同法规定的严重侵害的对象包括近亲属在内是非常合理的。因为“赠与人的近亲属虽然不是赠与合同的当事人,与赠与没有任何联系,但是考虑到他们与赠与人身份上的特殊关系,受赠人对他们的侵害,将对赠与人造成精神甚至财产上的损害,实质上也就使赠与人本人受到了间接侵害。”[9]至于赠与人的近亲属的范围,应与《民法通则》和有关的司法解释确定的近亲属的范围相同,包括赠与人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、孙子女和外孙子女。另外对于我国合同法第192条规定的严重侵害行为的认定,笔者认为应要求受赠人必须要有故意或重大过失。其侵害行为是否构成犯罪行为在所不同。这不仅包括受赠人对赠与人及其近亲属所实施的触犯刑法和违反治安管理处罚条例的行为,而且也包括受赠人对赠与人及其近亲属所实施的严重有损道德声誉的行为。如果赠与人对损害没有过错,实属意外的,赠与人不得撤销赠与。
2.受赠人对赠与人有抚养义务而不履行。此情形和第一种情形一起构成大陆法系国家所称的“忘恩负义行为”。这里的抚养义务是仅指法定义务还是包括约定义务,学者有不同的观点。有人主张主要是指法定抚养义务,也包括约定抚养义务。另外必须要有受赠人不履行对赠与人抚养义务的事实,此事实是在受赠人有履行能力的情况下而不履行所致。而受赠人在没有抚养能力的情况下的不履行属于客观不能,表明受赠人主观上并无不履行的故意,为此赠与人不能产生撤销赠与的权利。
3.受赠人不履行赠与合同约定的义务。根据我国《合同法》第190条的规定,赠与可以附义务。对所附义务,受赠人须按照约定在赠与物的价值限度内履行义务。因为在附义务的赠与合同中,赠与人不仅负有履行赠与的义务,而且要在合同所附义务的范围内对赠与标的物承担瑕疵担保责任。如果不允许赠与人在受赠人违反履行约定的义务时撤销赠与,则对赠与人不公平,赠与目的也即受到损害。因此在受赠人拒不履行其所负担的义务,赠与人可以提出撤销赠与。但也并不是意味着只要受赠人有轻微违约的情形时就可撤销赠与。笔者认为,必须是能够达到受赠人不履行义务致使赠与人当初设定义务的目的不能实现的程度时,赠与人才享有撤销赠与的权利。
（二）赠与人的继承人或者法定人的法定撤销赠与的撤销本应属于赠与人,但因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或使其丧失民事行为能力时,赠与人的撤销权事实上已无法行使,而由赠与人的继承人或者法定人行使撤销权,才能实现赠与人撤销赠与的权利和意愿。
至于赠与人的继承人行使赠与撤销权的法定事由,德国、瑞士和台湾地区的规定不尽一致。我国《合同法》第193条第1款则规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定人可以撤销赠与。”与其他国家和地区民法典规定不同的是我国法律不仅规定了继承人行使撤销权的法定事由,而且还规定了法定人的撤销条件,可见我国法律的规定对保护赠与人的利益更为有利。
一般认为,赠与人的继承人或者法定人行使赠与撤销权应具备两个条件。首先是赠与人死亡或者丧失民事行为能力。如果继承人没有死亡或者没有丧失民事行为能力,则其本人即可行使撤销权。其次是赠与人的死亡或者丧失民事行为能力是由于受赠人对赠与人直接或间接地实施了违法行为造成的。值得探讨的是,如果赠与人非因受赠人的违法行为造成死亡,且有赠与人可以撤销赠与的法定情形的,赠与人的继承人可否撤销赠与,各国立法均未作规定。笔者认为,一般情况下不应允许继承人撤销赠与。但在受赠人的行为严重违背所附义务和赠与本意或者妨碍了赠与人撤销赠与时,赠与人死亡后,赠与人的继承人可以撤销赠与。
四、赠与合同撤销权的行使及其法律后果
赠与的撤销,应向受赠人以意思表示为之即可产生法律效力,不必要以诉讼方式为主。撤销的意思表示可以是书面的,也可以是口头的,但一般应当为明示的。在特殊情况下,撤销赠与的意思表示也可以是默示的,如不明确说明撤销赠与,而直接索要已交付的标的物或拒绝受赠人支付赠与财产的请求。但是撤销权人未向受赠人发出撤销赠与的意思表示的,不发生撤销的效力。撤销的意思表示既可以向受赠人发出,也可以向受赠人的继承人或者法定人发出。
但赠与的撤销既不是随意行使的,也不是无限期的行使。因撤销权在性质上为形成权,其享有和行使有除斥期间的限制,期间一经届满,形成权就告消灭。期间届满以后再行使形成权,其行使行为当然不发生效力,不需要再提出抗辩[10]。另外,赠与的撤销权与《合同法》第54条规定的撤销权以及《民法通则》第59条规定的撤销权不同,这种可撤销的民事行为不要求必须向人民法院或仲裁机构提出请求,直接向相对人提出即可,其意义相当于合同的解除。撤销权人如果长期不行使权利就使可撤销的赠与处于履行上的不稳定状态,影响合同效力的稳定,也不利于财产的流转和利用[11]。因此各国法律均规定行使撤销权的除斥期间。
一般情况下,赠与人行使撤销权的除斥期间为1年,自赠与人知道或者应当知道撤销原因之日起算。比如,大陆法系国家如法国、德国、意大利、瑞士及我国台湾地区均规定赠与撤销权的除斥期间为1年。我国现行《合同法》第192条第2款规定；“赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。”笔者认为,法律为了督促赠与人及时行使撤销权,规定1年的除斥期间是比较合理的,并且与各国立法规定基本一致。
特殊情况下,因赠与人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力,赠与人的继承人或者法定人可行使撤销权,但其撤销权的除斥期间一般为6个月。比如,我国《合同法》第193条第2款规定:“赠与人的继承人或者法定人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。”可见,赠与人的继承人或者法定人的撤销权的除斥期间比赠与人本人的撤销权的除斥期间要短。很明显这是对非赠与人行使法定撤销权的从严规定。总之规定撤销权的除斥期间主要目的是为了社会关系、社会秩序的稳定。
赠与合同的撤销权为形成权,一经撤销权人行使,赠与合同即归于无效。无论是任意撤销还是法定撤销,其效力均追溯到合同开始,即合同当事人之间的权利义务关系恢复到赠与合同订立前的状态。这与一般合同的撤销权的行使后果不同。赠与的任意撤销,发生在赠与财产权利转移之前,赠与尚未履行,撤销权人撤销赠与则使赠与溯及力消灭,不存在受赠人返还赠与物的义务。只有在应当办理登记手续的赠与财产已经交付受赠人,而没有办理登记手续时,受赠人返还赠与财产的义务,但这种返还对赠与人来说,是所有权返还请求,而不是不当得利返还请求。而赠与的法定撤销,由于合同已经履行,即赠与财产已经交付受赠人,赠与财产权利也归受赠人享有,其撤销只有溯及力,即当事人订立合同前的财产状态应予恢复。所以,在赠与撤销以后,受赠人应当返还受赠财产给赠与人或其继承人、法定人。这种返还为不当得利返还[12]。比如,我国《合同法》第194条规定:“撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。”也即返还不当得利。
另外,赠与人的任意撤销会造成受赠人信赖利益的损失,如受赠人准备接受、安置赠与物品作出的必要支出等完全是撤销权人的原因造成的,是撤销权人单方面不遵守诚实信用原则的行为,相对方即受赠人没有任何过错,笔者认为此时应当由撤销权人赔偿对方基于信赖利益所受到的损失,以体现法律的公平原则。
注释:[1]王家福主编.中国民法学•民法债权[M].法律出版社,1991.645
[2]郭明瑞,王轶.合同法新论•分则[M].中国***法大学出版社,1997.78.
[3]谢哲胜.赠与的生效要件[J].台湾法研究参考资料,1998,（8）.
[4]王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册）[M].中国***法大学山版社,1998.414.
[5]王泽鉴.民法学说与判例研究（第8册）[M].中国***法大学出版社,1998.185.
[6][台]郑玉波.民法债权各论（上）[M].台湾三民书局,1970.152.
[7]郭明瑞,王轶.合同法新论•分则[M].中国***法大学出版社,1997.85.
[8]崔建远主编.合同法（修订本）[M].法律出版社,2000.383.
[9]胡元琼等.赠与合同若干问题研究[J].民商***丛,总第25卷,401.
[10][德]迪特尔•梅迪斯库著.邵建东译.德国民法总论[J].法律出版社,2000.89.
有为与可为篇6
长期以来，对于赠于合同究属诺成合同还是实践合同，理论上存在广泛争论，而在人们的思想上更各致一说，无法达成一致见解，合同法的出台并未能使这场争议平息，赠与合同为典型的无偿合同，它在无偿合同中的地位与买卖合同同在有偿合同中的地位相当，而实际上人们意识中存在这们两种看法。一、当赠与人表示它的意思时，不论是否采取书面方式，赠与即成立，这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的，但是即便没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让义务，因此，根本不需要登记，其本身完全有效；二、赠与人将这些赠与转让后，应为没有采取书面形式，也未采取公正，即不能完全满足合同的要义，所以合同法中规定的某些条款并不适合于赠与合同，这两种截然相反的观点促成了当赠与人收回赠与时产生究纠，即赠与人行使任意撤回权的问题。
关键词：赠与合同任意撤销权
一、赠与合同的概念
赠与合同是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，转让财产的一方为赠与人，接受财产的一主为受赠人。
二、赠与合同的特征
1、赠与合同是转移财产所有权利的合同，赠与合同的目的，最常见的是发生财产所有权的移转，这使其无偿服务合同和无偿借贷合同区别开来，赠与的财产不限于财产所有权，也包括其他权利。
（1）所有权以外的物权的让与，如让与抵押；
（2）无形财产权的让与，如无偿许可受赠人使用专利发明权；
（3）债权让与，债务免除及债务承担而不要求对价；
（4）有价证券及股权的无偿赠与。
2、赠与合同为诺成合同
传统理论认为赠与是典型的实践合同，即赠与的成立以赠与物的交付为要件，但这种对赠与合同的定性导致在司法操作中弱化了对受赠人正当权益的保护，因此《合同法》中规定了保护受赠人利益的相关条款，从原则上规定赠与合同为诺成合同。
3、赠与合同无偿单务合同
赠与合同是典型的无偿合同，即赠与人不要求受赠人作出对待给付。
4、赠与合同是非要式合同
赠与合同可为书面形式，也可以为非书面形式，非书面的赠与在未履行之前各当事人得以撤销，对于某些财产，如不动产只有办理相关登记手续，才发生赠与财产所有权移转的效果，另外，经过公证的赠与合同不得撤销。
一般情况下，赠与合同经双方当事人完全履行了合同义务则告终止，但是在特殊情况下，赠与合同可因当事人一方（主要是赠与人）先行撤销权，或者因为法律规定的出现贫困状况而终止合同。
三、赠与人的撤销权
我国传统的民法观念认为，合同的成立与合同的生效并无区别，随着实践的发展和理论的深入，人们逐渐认识到合同的成立与合同的生效并非一回事，合同的成立并非必然意味着合同的生效，合同成立合其效力状态有四种情况，即有效、无效、效力可消灭，效力未定。对于效力可消灭的合同，法律赋予了当事人一种撤销权，撤销权是指当事人依照自己的意思消灭合同效力的权利，对一般合同而言，这种效力所以可以消灭主要原因是指当事人在缔约过程中，意思表示有瑕疵，这是基于撤销权，由于赠于合同是一种极特殊的无偿单务合同，为了充分保障赠与人的权利，法律另外赋予了赠与人两种撤销权：任意撤销权和法定撤销权。任意撤销权是指在赠与合同中，赠与人在赠与的财产权利移转之前享有消灭一般赠与合同效力的权利，赠与合同中的法定撤销权是指当事人的赠与合同中独有的，在出现法定情况下享有的消灭合同效力的权利，赠与人通过行使撤销权，可以消灭赠与合同的效力，使合同恢复到未订立的状态，赠与人不再受合同的约束。
1、赠与合同中基于缔约的撤销权
根据《合同法》的规定，基于缔约的撤销权其撤销事由是赠与人意思表示瑕疵，包括以下几种情形。
（1）赠与人因重大误解而订立合同。
（2）赠与合同订立时显失公平。
（3）赠与人在订立合同时被欺诈若被胁迫。
（4）受赠人乘人之危促使赠与人订立合同。
由《合同法》有关规定，赠与人在以上四种情况下行使撤销权的方式是向人民法院或者仲裁机构提出诉讼请求，仅仅向受赠人表示撤销合同，不能发生撤销的效力，在出现以上四种情况下，赠与人还可以变更赠与合同，赠与人要求变更的人民法院或者仲裁机构不得撤销，赠与人基于缔约的撤销权的排斥期间为一年，意即赠与人应当知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，一年内没有行使的撤销权消失，合同生效撤销权的存续期间为除斥期间，即一般不发生中断、中止，赠与人在法定期间行使撤销权的效力是消灭赠与合同的效力，赠与人可以不给付赠与财产，赠与财物已经移转的，可以要求受赠人退回。
2、赠与合同中的任意撤销权
《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定“这一条款实际上规定了赠与人对赠与合同的任意撤销权。
任意撤销权是赠与合同中赠与人所特有的一种权利，在其他合同中当事人没有这种权利，这种撤销权产生的事由是赠与人自己的自由意思的表示，即赠与人想要撤销赠与便可撤销，无需再考虑其他因素，另外，需要注意的是任意撤销权必须在赠与财产的权利移转之前行使，具体是多长时间在所不问，这种期间非除斥期间，对于动产而言，赠与人一旦交付赠与物，即实现了赠与财产权的移转，赠与人的任意撤销权消灭，对于不动产虽然赠与人交付给受赠人使用，但如果没有办理过户登记等手续的，赠与人仍可行使任意撤回权，但需注意的是，根据《民法通则》司法解释，赠与房屋未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权交给受赠人，受赠人根据赠与合同已占有使用该房屋的，可以认定赠与有效，即在某些情况下，赠与财产的权利虽未实现移转，赠与人也不可行使任意撤销权。
3、赠与合同中的法定撤销权
法定撤销权是赠与合同中独有的撤销权，一般合同中当事人不享有这种权利，其分三种情形。
（1）受赠人严惩侵害赠与人或者赠与人的近亲属。
（2）受赠人对赠与人有抚养义务而不履行。
（3）受赠人不履行合同中的义务。
四、任意撤销权的性质
一般情况下，合同依法成立后，债务人即负有给付义务，相应地，债务人享有给付请求权，除非法定解除事由存在，否则，债务人不得违反其负有的给付义务，取消已存在的合同关系，若如此，则债权的请求力、强制实现力将大打折扣，但对于赠与合同而言，由于其具有无偿性，赠与人对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位均违反均衡正义，就是“反一方当事人”即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性，因此法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡，立法赋予赠与人任意撤销权就是这些优遇赠与人措施的一种，由于立法赋予赠与人任意撤销权，这就使得赠与人可以在赠与物的权利移转前撤回业已成立的赠与合同，从而不受业已存在的赠与合同拘束，也就是说，任意撤回权之宗旨在通过缓和赠与合同的约束力来实践优遇赠与人的目的，最终获致公平正义，在合同能否因当事人的合意而成立的问题上，赠与合同只能在诸成性与实践性上作出选择，即成为诺成合同或为实践合同，若赠与合同为实践合同，则在赠与物权利移转前，因合同根本未成立，赠与合同的法律效力根本未发生，赠与人不负有给付义务为不言而喻之理，实践性的赠与合同在赠与物权利未移转以前不成立的事实已足以保护赠与人的利益，根本无须画蛇添足般地赋予其所谓的任意撤销权，若强要如此，则任意撤销权也是失其客体、失其意义，没有任何价值。这也正是在赠与合同的性质上来要物性或要式性的民法中不设任意撤回权的原因所在，而在赠与合同为诺成合同时，虽然赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但如果立法同时也赋予赠与人以任意撤回权，则在赠与物权利移转以前，即在动产交付以产、不动产办理登记以前，赠与人可以任意撤回，使赠与合同的效力溯及既往地归于消灭，从而不受赠与合同的约束，这样优遇赠与人从而实现赠与人与受赠人之间利益平衡的价值判断即可实现。因此可以这样说，任意撤回权完全是立法在将赠与认为诺成合同，赠与的无偿性保护赠与人利益而专门创设的制度，是旨在弥补诺成性的赠与合同对赠与人要求过苛而设计的救济性手断，这说明，只有在赠与合同具有诺成性的前提下，鉴于赠与合同的单务无偿性赋予赠与人以不履行赠与合同所归定义务为内容的撤回权才有必要，任意撤回权才有存在的意义，也即为，赠与合同完全成立即生效为前提，正是在任意撤回权的行使以合同的有效为前提及其行使将导致赠与合同效力的消灭，这从另一个角度说明，在厘清赠与合同时，必须将其任意撤回权利制度联系起来，否则就难以获致正确的结论，对于经过公证的赠与以及具有社会公益道德义务的赠与而言，其与一般的诺成合同在效力上并无区别，而对非公证的赠与以及非具有社会公益、道德义务性质的赠与而言，在未撤回前，其与一般债亦并无不同，受赠人仍享有请求权，请求赠与人履行其给付义务。
五、任意撤回权的行使及效力
根据我国《合同法》第186条规定，赠与人行使任意撤销权必须具备以下三个条件：第一，赠与合同已依赠与人与受赠人之间的合意而成立，这一要件是任意撤销权必须以赠与合同被确认为诺成合同为前提的必然要求；第二，赠与物权利尚未转移，即对动产而言，赠与人尚未交付该动产，对不动产而言，赠与人尚未办理移转登记，在不动产业已交付，但未办理移转登记的情形，由于赠与物权尚未移转，赠与人仍可撤销；第三，必须是非经公证的赠与以及非具有社会公益、道德义务性质的赠与。
六、任意撤销权的效力
既然撤销权在性质上是一种诉权，债权人行使撤销权后产生的效果就应当根据法院作出的撤销权判决予以确定，在法院作出撤销判决之前债务人的有害行为仍然有效。根据《合法法》解释一的规定，人民法院贪污撤销的，该行为自始无效，然而撤销权的效果不仅涉及债务人和第三人，同时也涉及债权人自身，具体来说其效力具体表现如下：
1、对债务人的效力
债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效，而且是绝对的无效，如果是单方的免除债务，一经撤销视为债务自始没有被免除，如果是转让财产，即使受让人已经通过登记取得了该财产的所有权，则转让行为被撤销以后，应当撤销登记，如果是以设定其他物权为标的，一旦撤销也自始视为未设定，如果是转让债权，则撤销以后，债权复归于债务人，如果债务人已与他人达成买卖合同但尚未交付财产，则该合同将因被撤销自始无效。
2、对第三人（受益人）的效力
在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经被受益人占有或受益的，应当撤销权人迫还其财产和收益，如果原物不能迫还，则应折价赔偿。
3、对债权人的效力
在债权人行使撤销权使债务人处分财产的行使，而于撤销权人不予被告或请求而有所表示时，解释为撤销权消灭的问题，这就说明，与立法将赠与规定为实践合同从而使得赠与人可以任意毁约相比，赋予赠与人以任意撤销权实际上也可以不欲履行的赠与人额外的作为义务，为其增加了诸多的困扰。
就撤销权的行使而言，由于撤销权为形成权，撤销为有相对人的单独行为，因此，赠与人撤回的意思表示到达受赠人即可发生撤销的效力，并且此项撤销权，于赠与物权利移转前均得为之，解释上不因除斥期间届至消灭，也无消灭时效的适用，撤销权的行使必须由享有撤销权人以自己的名义向法院提讼，以请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。如债权为连带债权，则所有的债权人可以共同行使撤销权，也可以由连带债权人中的一人提讼，如果数个债权人因同一债务人的行为而受到损害，则每个债权人均有权提讼请求撤销债务人的行为。《合同法》解释一第25条第2款规定，两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
3、撤销权的使用范围
根据《合同法》第74条，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，这就是说，撤销权行使的效力并不是涉及债务人处分行为的全部财产，而应仅限于保全债权的范围，对债务人不当处分财产的行为超出债权保全必要的部分，不应发生撤销的否力，否则，势必会不正当地干涉债务人正当生为的自由。
4、撤销权的行使主体
债权人的撤销权由债权人行使，因此只要是债务人实施有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。如果债权人为多数人，则债权人可以共同行使撤销权，也可以由每个债权人***行使撤销权，其结果都对全体债权人的利益发生效力，债权人行使撤销应以什么人为被告？《合同法》解释（一）第24条规定，债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
5、撤销权的行使期限
撤销权必须在一定的期限内行使，根据《合同法》第75条规定，“撤销权自债权人知道或者应所谓具有社会公益性质的赠与，是指赠与的目的是为了促进社会公共利益的发展，对于此类性质的赠与，若允许赠与人任意撤销，则不利于倡导扶贫济国的社会风尚，所谓具有道德义务性质的习与，是指赠与目的的是为了履行道德上的义务，如对于无法定抚养义务的亲属，因抚养而为之赠与等，如对于无法定抚养义务的亲属，因抚养而为之赠与等，限制这种性质赠与任意撤回权的目的也在于此，此外，法律规定经过公证的赠与，不得撤回，其主要原因在于赠与人对赠与已作过深思熟虑，并非贸然应允，故应使其受其意思表示的拘束，并且公主是由国家机关所实施的，具有权威性与较强的证明力，不应由当事人随意否认其效力，对于是否只有未经证明的赠与才能撤回，各地区的立法也不一致，如既使赠与采用书面形式，赠与人也可以予以撤回，惟有当赠与采用比书面形式要求更高的公证时，赠与人才不得行使撤回权，这一体现了弱化赠与合同效力的价值判断的立法修正得到了学者的认同，如无偿契约不符合均衡正义，在义务人未履行前，效力愈弱愈好，对于书面赠与亦得撤销的结果，自是乐观其成，此外，需要注意的是，在一般赠与中，只要符合上条件，任意撤回权即可行使任意撤回权，则不能一概而论，在附负担赠与中，由于负担并非对价，由此一般认为，附负担赠与仍属无偿、单务合同，又由于附负担赠与仍为赠与，以赠与人履行赠与为制度的重心，据此，赠与人有先为给付的义务，因此，在赠与人交付赠与物前，赠与人尚不得任意撤回或请求受赠人履行。
6、任意撤销权行使的方式
虽然立法作出了将赠与确定为诺成合同的选择，但由于任意撤销权的存在，使得受赠人取得赠与物完全依赖于赠与人的主动履行，其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观，不过，不可否认的是，虽然赋予债务人以任意撤回权与直接将赠与规定为实践合同的做法殊途同归，同样具有使赠与人任意毁约的意义，但这两种立法例在适用上还是存在着一定差异的，在规定为实践合同的情形，在赠与物权利移转前，因赠与合同尚未生效，受赠人无法为任何请求，亦无任何权利可供主张，而赠与人只要不履行债务即可达到毁约的目的，不必对爱赠人的履行请求有任何回应，其沉默无违反诚信原则或被拟制为一定内容之意思表示的疑虑，而在赋予赠与人任意撤回权的情形，因涉及形成权的行使，不免有其权利之行使是否违反诚信原则，以及该撤销权是否与一般形成权一样，可由相对人催告或请求其为无效后，受益人返还财产如何处置？可否直接归债权人所有，或者至少保证债权人的优先受偿权。目前我国并无明确的法律规定，从法理的角度而言，债债权人行使了撤销权，只表明债务人处分财产的行为无效，并不能必然导致处分财产归债权人所有，它只能仍然属于债务人，此外，债权人的撤销权在性质上不导致权利人对受益人返还财产的优先权利，该财产只能被并入债务人的其他财产中，行使撤销权的债权人如果没有享有其他性质的优先权，则应与其他普通债权人一起受偿。
参考书目
1、谢哲胜：《赠与的生效需件》1998年第8期
2、王德山：《论赠与人的责任，载《******坛》2000年第5期
3、薛文成：《关于赠与合同的九个问题》载《清华大学学报（哲社版）》1999年第4期
有为与可为篇7
关键字：合同权利让与，有效性与不完整性，可让与性，让与合意，通知义务
债权让与制度的发展经历了一个漫长而复杂的演变过程。早期罗马法，认为债是连结债权人与债务人的法锁，变更其任何一端，都将使债的关系失去同一性，因而绝对禁止债权让与。 但是随罗马社会简单商品经济的发展，这一规则面对贸易的发展受到冲击，因为既然债具有财产制度的明显特点，就不可能迟迟地不变为贸易的手段。 以债为法锁的观念遂发生动摇，人们逐渐认识到物权与债权同为财产权，物权既然可以转让(文秘站:)，债权为何不能？而且从充分利用债权作为一项财产的角度看，债权的流通十分必要，况且债权让与限定在不变更债的内容的范围内，那么权利人为谁，对债的关系影响不大，在这种观念的作用下，债权让与制度开始萌芽。
债权让与制度从萌芽到确立经历了一个曲折的发展过程，先是在不违背债权不得让与原则的前提下，通过债的更改进行债权的移转。然而债的更改乃是消灭旧债而创设新债，从而割裂了新债与旧债之间的连续性和同一性，难以实现债权让与的目的。其后随着法锁观念的动摇，债权不得让与原则逐渐被突破。适应现代法学的发展潮流，此次新颁布的我国《合同法》第五章确立了合同权利转让制度，但内容较为简略，为了正确理解和适用这一制度，兹就合同权利转让的条件做如下阐述：
一、让与人须存在有效的合同权利
有效合同权利的存在，是合同债权让与的根本前提，以不存在或者无效的合同权利让与他人，或者以已经消灭的合同权利让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。
有效的合同权利，是指该合同权利真实存在且并未消灭，但并不意味该合同权利一定能够得到实现，也即让与人仅负有保证被让与合同权利确实存在的义务，而并不负有保证债务人能够清偿的义务。
对有效的合同权利，应进行从宽解释，不要求该合同权利必须是充分有效的、完整的债权。以下几类特殊债权也可以作为合同权利转让的标的：
1.诉讼时效已经完成的合同权利。由于诉讼时效完成消灭的是胜诉权，其实体合同权利仍然存在，所以这种债权是一种效力不完全的债权，没有强制执行力。但是还存在着债务人履行的可能性，并且债权人对这种合同权利债务人的履行仍享有保持力，所以这种合同权利仍然可以成为合同权利转让的标的。但以这种诉讼时效已经完成的合同权利作为标的进行让与的，让与人对受让人有告知的义务，让与人没有告知的，受让人可以请求撤销该让与合同，或者要求让与人承担瑕疵担保责任。此外，已经被债务人拒绝的超到诉讼时效的合同权利，则不得成为债权让与的标的。
2.可撤销的合同权利。这种合同权利在撤销权行使之前，并非当然无效。因而可以成为合同权利转让的标的，如果让与人即为享有撤销权的人，其转让合同权利的行为即可视为撤销权的抛弃，此时被让与的合同权利则可视为确定有效的合同权利；如果是债务人享有撤销权，并在合同权利转让后行使了撤销权，从而使被转让的合同权利消灭，则成立让与人的履行不能。
3.内容不确定的合同权利。例如，报酬尚未确定的承揽合同债权、享有选择权的合同债权等。这种合同权利虽然合同内容在转让时尚未确定，但是可以按照一定方法确立的合同权利，因而不影响其价值的存在当然可以转让。
4.作为权利质押的合同权利。这种债权本身具有一定的负担，其效力不完整，但其价值除了设定质押范围外，尚存在剩余价值的，就剩余部分价值仍然可以转让。此外，质押的实行具有或然性，如果被担保的债务人依约履行债务，被质押的债权即可从中解脱出来，成为完全债权，所以被设定质押的债权的让与，就如同被设定抵押的房屋仍然可以买卖一样，要由受让人承受一定风险。当然，之所以仍然可以让与已经设定质押的合同债权，最为根本的原因在于设定质押并未转移合同的权利，合同债权人对设定质押的合同权利仍有处分权。
5.将来的合同债权。一般而言，可以成为合同权利转让标的的债权，应是现存的是已产生的合同债权，对于将来的债权能否进行转让，则是一个重要的理论问题。所谓将来的债权（Kuenftige Forderungen），是指现在尚未存在，但将来有可能发生的债权。将来的债权主要包括三种：一是附停止条件或附始期的法律行为所构成的将来的债权，即附停止条件或始期的合同权利。此种合同权利已经成立但尚未生效，必须待特定事实产生（如条件成就或始期到来），才能成为现实的债权；二是已有基础法律关系存在，但必须在将来有特定事实的添加才能发生的债权，如受委托人将来为委托人处理事物支出费用得请求偿还的债权、将来的租金债权等。德国学者称之为“生长中的权利”或者“生长中的法律关系”，认为与预告登记的权利、申请专利所产生的权利、遗失物拾得人的权利有同一性质，是一种期待权；三是尚无基础法律关系存在的将来债权，被称为“纯粹的将来债权”。
关于将来的债权可否过行转让，在德国和日本法学界都有两种不同的观点。（1）否定说认为，债权让与行为即为处分行为，那么处分时必以债权业已存在为前提，鉴于未存在之权利（债权）不得处分的原则，而否认“将来的债权”的让与性，特别是在德国，由于权利变动采形式主义，动产的处分以交付为要件，不动产处分则以登记为要件，债权让与既为一项处分行为，尚未存在的将来债权在形式主义立法例下，难以被接受。（2）肯定说则认为，债权处分行为应与处分债权的合同区分开，即使债权非现实存在，并不影响债权让与合同的效力，债权移转以债权让与合同的效力而成立，待将来债权发生时，可以直接发生债权移转的效果。这一学说的理论基础在于，主张法律行为的成立要件与生效要件应予以区别，法律行为的生效要件并不以法律行为成立既已存在为前提，只要效力发生时其存在即可。 我国学者认为对将来的债权的让与问题应作具体分析。如果将来的债权已有合同关系存在，但需要等待一定的条件成就或一定时间的经过，或者当事人实施某种行为，才能转化为现实的债权，则因其体现了一定的利益，具有转化为现实债权的可能性，从鼓励交易的角度出发，应允许此类债权的转让。但是在合同关系尚未发生，债权的成立也无现实基础的情况下，即使 将来有可能发生的债权，此种债权也不能允许其转让。
对于将来的债权的让与，美国司法和理论界持有限制的让与态度，值得我们学习借鉴。在美国，法院判断让与将来之合同权利的有效性，取决于这些权利让与时是否“潜在地存在”，如同羊背上的羊毛和果园中要一年后收获的果实一样。而理论界则考虑如下两个问题的解决：一是将来权利的受让人在何种程度上优先于其他后续受让人和债权人；二是个人在何种程度上对他自己的将来收入有期待权。 由此我们可以得到一点启示，即在将来债权的让与问题上取决于两个因素：一是“将来的债权”转化现实的债权的可能性；二是法律制度对受让人权利的保护程度。
二、被让与的合同权利须具有可让与性
由于合同权利转让本质是一种交易行为，从鼓励交易，增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数合同债权能够被转让，无论单务合同中的权利，还是双方合同中的权利，只要不违反法律的强行性规定和社会公共道德，均应允许其转让。 但合同权利毕竟是特定人之间自由创设的权利，终究不能完全脱离个人色彩，例如人格的信赖关系等，所以为了尊重此等关系，合同债权仍有不适于转让的。 同时，基于社会***策和保护社会公共秩序的需要，合同债权的让与范围也应受到一定的限制。
世界各国关于债权可让与性的规定，一般对于可让与债权不作明文列举规定，而是特别地明文规定何种债权禁止让与。我国《合同法》对此也采取同一模式，在其第79条明确规定三类合同不得转让。兹详述如下：
1.根据合同性质不得转让的合同权利
此类权利所其于产生的合同，一般具有特殊性，是基于合同关系当事人之间的特殊信赖关系而产生的合同，因而此合同内容仅针对该特定的当事人才具有意义，才符合当事人订立合同的预期目的，所以对于这种合同的权利如果发生转让，将会使合同失去其同一性或使合同关系当事人的订约目的落空，因而一般不允许转让。这种根据合同性质不得让与的权利，一般是指以下权利：
第一，基于个人信任关系而发生的合同债权。如雇佣、委托、租赁等，这类合同债权是建立在特定当事人之间的信赖关系上，具有强烈的人身性，所以不得转让，转让时常可构成合同解除的原因。
第二，专为特定债权人利益而存在的合同债权。例如专门为教授特定人外语的合同，专门为特定人绘肖像画的合同，此类合同的债权如果发生转让，将导致合同给付内容的变化，从而使合同丧失了同一性，因而基于此类合同而产生的债权不得让与。
第三，不作为债权。例如，竞业禁止约定。由于不作为债权只是为了特定债权人的利益而存在，如果允许债权人让与债权，无异于为债务人新设义务，显然于债务人不公，所以不允许转让，只能就特定债权人而存在。
第四，属于从权利的债权。从权利依附于利，利被让与时，从权利也随之让与，通常情形下，从权利不得与利相分离而单独让与。例如保证债权系为担保主债权而存在，若与主债权分离，将失去担保性质，所以不得单独让与。 但从权利可与利分离而单独存在的，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。
2.按照当事人的约定不得转让的合同权利
根据合同自由原则，当事人可以在不违反法律的强行性规定和公序良俗的前提下，自由约定合同的内容。因而，当事人在合同中可以特别地约定禁止相对方转让合同权利的内容，该约定同其他条款一样，成为合同的内容，当然具有法律效力，因而此种合同债权不具有可让与性。
禁止让与的约定属于民法上的意思表示，应适用民法有关意思表示的规定。该约定可以以口头方式进行，也可以以书面方式，但此种约定仅具有债权的效力，不具有对抗善意第三人的效力。任何一方违反此约定而转让合同权利，将构成违约行为。这种禁止让与的意思表示可以在合同成立时在原合同中约定，也可以合同成立后单独为意思表示，但必须是在合同权利转让之前，否则如果在合同权利转让之后再作约定，这种约定不影响合同权利转让的效力。
禁止让与的第三人范围，可以是泛指，即约定合同权利不得让与一切他人；也可以是特指，即指明合同权利不得让与某人或某些人。当事人一般应约定在合同整个有效期内不得让与合同权利，也可以约定合同权利在一定期间内不得让与。
对于禁止让与特约的效力，各国民法的态度不同，计有三种：①法国法系认为此种特约无效；②德国民法认为有效，但德国民法在起草过程中，第一草案曾认为该特约于其内部关系对当事人有效，于其外部关系对第三人应为无效；（3）日本民法和我国台湾地区民法认为这种特约有效，但不得对抗善意第三人。 我国此次制定的《合同法》对此未作规定，解释上应以采第三说为妥当，因为当事人之间的约定只要不违反强行法的规定，理应有效，但该约定仅具有债权效力，并且由于其不具有公示性，仅时当事人有拘束力，对不知情的善意受让人，本着对信赖给予保护的精神，应认为受让人可以取得合同权利。但受让人明知让与人与债务人之间有禁止让与特约而仍受让，该债权让与合同无效。这里的“善意”仅指“不知情”，有无过失在所不问。 判断善意与否的时间，应以受让时为准，受让时不知情，尔后知情的不为恶意。主张受让人为恶意的须负举证责任。但合同债权证书上有明确禁止让与记载时，可以推定受让人为恶意。以禁止让与的合同权利让与恶意的第三人，让与合同无效，可以解释为收取合同债权的委托合同，该委托合同应为有效。
3.依照法律规定不得转让的合同权利
我国《合同法》没有明确规定何种合同权利禁止让与，所以依照法律规定不得转让的合同权利，是指《合同法》以外的其他法律中关于合同权利禁止让与的规定。例如我国《担保法》第61规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
在这方面，《意大利民法典》关于禁止转让的债权的一条规定，很有价值，该法典第1261条第1款规定，在司法机关受理的案件中担任职务或者在上述案件中履行职责的司法人员、法院文书室和秘书处的公务人员、司法助理人员、律师、人、刑事辩护律师和公证人，即使是通过中间人，亦不得成为案件当事人的权利受让人，否则要承担转让无效和损害赔偿的责任。 这一规定的主要目的在于防止因合同权利转让给司法人员及相关人员，从而影响司法公正。这一规定殊值我国立法借鉴，同时更重要的是，它给我们一个启示，对合同权利转让中涉及到社会公共利益和国家利益的，可以由法律明文规定予以控制，也不致使“依照法律规定不得转让的权利”失去规范 价值。
三、让与人与受让人须就合同权利的转让达成合意，并且不得违背法律的有关规定。
合同债权让与既为合同行为，自应当适用民法关于意思表示的规定。要求当事人就合同权利转让的意思表示，应在自主自愿的基础上达成一致，因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不自由而为债权让与或受让行为时，债权让与合同的效力将会受到影响。因一方当事人虚伪表示或者重大误解而造成当事人意思表示有瑕庇的，债权让与合同为可撤销法律行为，撤销权人可以行使撤销权，而不论债务人是否已向受让人履行了合同债务。债让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应依不当得利向让与人返还。债权让合同如果存在《合同法》规定的合同无效的原因时，该让与合同当然不发生法律效力。
债权让与为处分行为，这就要求，首先，让与人与受让人一般均应具有完全的行为能力。限制行为能力人或无行为能力人经其法定人允许或有时也可以取得一定的合同权利，他们让与这些合同权利时，也同样需要其法定人方同意或者才能进行。对于限制行为能人或无行为能力人受让合同权利的，如果是有偿受让，需要其法定人同意或者，如果是无偿受让，属于纯获利益行为，则无须其法定人的同意或者。其次，让与合同权利的人应有让与的权限，对让与的合同权利没有处分权限人所进行的合同权利转让，不发生转让的法律效果，受让人即使为善意的，也不能准用关于善意取得的规定取得该合同权利。
当事人就合同权利转让达成合意，除以上要求外，且不得违反法律的有关规定，这里包含两层含义：一是指债权让与合同的内容不得违法。即当事人订立债权让与合同，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益，不得以合法形式掩盖非法的目的，不得损害社会公共利益，以及不得违反法律、行***法规的强制性规定等；二是指债权证与合同的形式应合法。债权让与合同原则为不要式合同，不须采取特别的方式。但法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定的，应依法律的规定或者当事人的约定进行的，债权让与合同才能生效。我国《合同法》第87条规定，债权人转让权利或者债务人转移义务，法律、行***法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
美国合同法在债权与合同形式上的规定，很值得我们借鉴。美国合同法对让与的形式，因让与为有偿的让与和无偿让与不同作了区分，一般而言，美国法对付出代价的让与与须采取的形式，没有任何要求，让与人要做的一切，就是明确地表明他自己当场立即将其合同权利转让给受让人的意思。他可以口头地或以盖印或不盖印的书面文件，或以这些表示方式的某种结合，通过对受让人或充当受让人人的某人为意思表示即可完成合同权利的转让。而对于赠与性让与，按照美国《合同法重述》第150条的规定，“让与不因其附有条件，但因缺乏对价或其他理由而由让与人宣告无效或撤销，或其符合反诈欺的制定法而无效。”在让与人撤销或债务人拒绝赠与性让与与场合，普通法是无法救济的。受让人为了强制执行其债权并获得收益的占有和享用，有必要取得衡平法的积极帮助。这一理论在普通法被称为“让与若非付出代价否则不会有效”。为此，欲使赠与性合同权利让与成为不可撤销的让与，仅有意思表示还不够，尚须有交付行为。这种做法有一个比较充分的理由支持，那就是，存在对价因素或存在受担保的债务，是证明有让与意思的有力证据因素。赠与性让与中不存在这一因素，因此必须代之以其他证据因素。
四、关于合同权利转让对债务人的通知义务
债权让与行为如果符合上述三个条件，在让与人和受让人之间的让与合同即已成立并生效，发生合同权利转让的效果，但合同权利的转让除涉及让与人（原债权人）和受让人之外，对债务人的利益也有很大的影响，由于让与合同不具有公示性，且自让与人与受让人达成合意时起即发生债权移转的效果，此时债务人可能会不知道债权让与的事实，而仍然对原债权人履行合同债务，如果允许让与合同自成立时对债务人也同时生效，那么债务人因不知让与事实而为履行的行为无效，同时对新债权人（受让人）负有债务不履行的责任，这种法律后果是在债务人不知情之前提下附加于其身的义务，显然对债务人不公平。于是为了保护债务人的利益，各国民法在规定债权让与对让与双方当事人的生效要件的同时，也就债权让与对债务人在何种条件下生效做了规定。从各国立法看债权让与对债务人生效要件有以下三种不同的立法例：
1、 严格限制主义，即债务人同意原则。这种立法例要求合同权利的转让必须取得债务人的同意，否则不生效。这一立法例主要表现我国民事立法上，例如我国《民法通则》第91条规定，合同一方将合同权利、义务人全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。此外，原涉外经济合同法第26条也规定，当事人一方将合同权利和义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意。在这种立法例下，如果债权人在转让合同权利时，没有取得债务人的同意。那么这种合同权利的转让对债务人不产生拘束力，债务人仍然可以按照原合同向债权人履行债权人不得拒绝。同时对于受让人向债务人提出的履行请求，债务人有权拒绝这种立法例。有利于充分保护债务人的利益，在立法价值上追求静的安全，维护固有的合同关系。但这种立法例赋予了债务人随意不同意债权让与的权利，使得债权让与制度效用难以发挥，也损害了债权人的权利，影响债权的自由流通性。这种立法例主要是囿于立法当时的社会经济形势，没有充分认识到债权本身所具有的资本价值和流通性，受到了大多数学者的批评。
2、 自由主义，即债权自由让与原则。这种立法例规定，债权可以自由让与，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。德国民法即采此立法例，《德国民法典》第389条规定，债权可依债权人与第三人的合同而转移于第三人，新债权人依合同成立取得的债权人的地位。但同时第407条第1项又规定，债权的让与不得对抗原债务人，即债权人若未通知债务人，债务人在不知道债权已经转让的情况下，债务人仍向原债权人作出清偿，则债务解除；如果债务人已经知道债权发生转让，则无论他是从何种途径获悉的，都不应再向原债权人履行义务，否则不能解除其债务。 美国法在这一问题上，也采取自由让与主义，认为“让与的有效性并不取决于债务人的同意。 这种立法例有利于鼓励合同权利转让行为，加速债权的自由流通，充分发挥债权的财产价值。但是这种立法例最为明显的弊端在于损害了债务人的利益，在这种债权自由让与的立法例下，债权人可以随意转让其债权而不受约束，极易对债务人造成不应有的损害。同时，债权人随意转让其权利，会造成合同关系的不稳定，从而危害社会经济秩序。
3、 折衷主义，即让与通知原则。这种立法例要求，债权人转让其债权虽不必征得债务人的同意，但必须将债权让与的事实及时通知债务人，债务人在接到债权让与通知后，债权让与合同才对其发生效力。《日本民法典》第467条第1项的规定，以及我国台湾地区民法第297条都条采此种立法例。
相比较而言，折衷主义立法例既维护了债务人的利益，又保障了债权的自由流通，合理地平衡了当事人之间的利益关系，在立法价值上实现了静的安全与动的安全的结合。这种立法例获到了我国大多数学者的赞同，认为它方面考虑到了债务人的利益，要求债权人或者受让人在债权让与达成合意后及时地通知债务人，避免债务人因不知情而受到损失；另一方面，它充分尊重了债权人处分其债权的自由，有利于鼓励债权转让，符合市场经济发展的需要。 所以这次我国统一合同法在合同权利转让对债务人的效力问题上，明确采取了让与通知原则，《合同法》第80条第1款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经经通知，该转让对债务人不发生效力。”突破了《民法通则》旧的立法模式，具有先进性，《合同法》实施后，根据新法优于旧法的原则，在合同权利转让问题 上自应放弃债务人同意原则，而采让与通知原则。
债权让与通知的性质为观念通知，可以准用民法关于意思表示的有关规定，让与通知有无效或者可撤销原因时，依民法上关于无效或可撤销之规定处理。债权让与通知到达债务人或其人时生效。按《合同法》第80条第2款的规定，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
对让与通知原则，我国《合同法》起草过程中，有学者认为，如果债权人转让债权不必征得债务人同意，极有可能增加债务人的负担，或者给债务人造成其他不应有的损失，所以在立法上的主张对债权让与通知给予一定的限制，即转让合同权利不得增加债务人的负担，不得给债务人造成损失。 这次制定的《合同法》没有吸收这一意见，对此未作规定。从有利于债权让与通知原则完善的角度，解释上应该认为根据过错责任原则，因合同权利转让而给债务人增加的履行债务费用的，就增加的费用部分，应由让与人或受让人承担。
此外，债权让与通知原则还存在一些例外情况，主要表现为以下几点：
1、证券化债权让与不以通知债务人作为其对债务人的生效要件。例如指示债权，以背书和票据的交付而移转，无记名债券，如火车票、电影票等，则仅以债券的交付而移转债权，均不须通知债务人，票据债务人负有按照 票据上载明的权利绝对履行的义务，而不得以未收到让与通知为由拒绝履行。
2、 特殊债权的移转必须办理登记手续，例如电话使使用权的过户。
3、当事人之间特别约定合同权利不得让与的，债权人欲转让合同权利，必须征得债务人的同意。
有为与可为篇8
gs法的演化途径不止一条，但正如我们以下将看到的，它主要是通过司法判决的方式。一个又一个针对gs法的判决形成了一个体系；由于这个体系建立在承认gs法有效性的基础上，因此，尽管这个新形成的判例体系也许与gs法本身相去甚远，甚至其核心内容中已包含有否定gs法的因素，但它仍不失为广义上gs法的构成部分。了解这些在gs法发展历程中具有重大作用的案例并以此来研究gs法本身及其发展是非常有必要的。
涉及gs法的司法解释之意义不仅在于其宪法地位，还在于这一事实，即成文法的规定是固定的，而金融业的发展则是瞬息万变，它迫切要求相关法律的内容进行相应的变化；否则，金融业的发展将被法律所阻碍，或者法律的权威性可能因金融机构不失合理的规避行为而遭到削弱。司法判决能够随时解决个别、具体、现时的问题，随时跟上-尽管并非总是顺应-时代的步伐。这正是司法途径在gs法发展过程中的意义。
从gs法的主要内容来看，欲利用gs法本身的规定达到合并体制的目标，只能从几个概念的解释入手；而法律解释的权力则属于司法系统。由此可以看出法院在gs法改革中可能起到的作用。这几个概念分别是来自gs法的第16条、第20条和第21条，它们是：证券、票证、承销、经营范围、主要参与、实质参与、首要业务等。其中有些概念的含义很明确，但适用条件可能没有明确规定；有些概念含义本身就不明确或不可能加以明确。这就为法官根据当时的社会环境或理论成果进行创造性的解释提供了可能。
1.证券
（1）1971年投资公司协会（investment co. institute， ici）一号案（注：macey and miller：banking law and regulation， p497.）。原告是开放式投资基金的行业公会组织，由于货币监理官批准一个商业银行对其客户提供由该银行设立和经营的投资基金服务，故提起诉讼，因为它认为这种活动构成了证券承销。这样，首要的问题是弄清“证券”的含义。
原告认为，商业银行设立、经营投资基金就构成了发行、承销、出卖或销售证券，因而违反gs法的有关条款。原告认为，投资基金的设立、经营方式与证券承销相似，而投资基金中的参与证书与证券无异。
通货监理官则认为，设立和经营银行投资基金是合法的，因为这里的参与证书并非gs法所谓的“证券”。
法官认为，第16条和第21条均未表明应对“证券”一词作狭义理解；没有理由认为买卖从事投资的公司的证券应该区别于买卖普通公司的证券（注：macey and miller：banking law and regulation， p503.）。法官认为，从gs法的立法宗旨来看，不能得出银行投资基金的参与份额不是gs法意义上的股份的结论。法官的推理方式是从对比两者的风险开始；为此，必须分析银行参与证券业的风险；这项工作本文在前面已经完成，因此下面仅简要分析在法官看来银行参与投资基金业务会产生的风险。
首先，银行可能劝诱其客户购买这种投资工具，以此收取有关费用；
其次，由于银行投资基金与普通投资基金（即与银行无关的基金）直接竞争，就使得银行产生了“促销动机”；它必然原意表明它所设立和经营的基金比普通基金更有吸引力。于是银行利益与基金经营之间就有了牵连，因为基金表现不佳就会引起银行利润的损失。因此，经营投资基金的银行必然将其信誉和设施、资源用以支持其基金。如果基金经营不善，银行会丧失信誉；为此，它有可能采用不符合谨慎原则的方式去帮助其基金。
法院认为，银行参与证券业会产生的其他风险均会存在于银行从事的投资基金活动中：银行可能对其基金所投资的公司提供不当贷款；可能为了基金利益而利用其客户资源；可能对其基金本身提供不当信贷；可能对客户提供优惠贷款以便利其购买基金证书或基金投资的证券。总之，伴随银行经营基金的一切风险与银行参与证券业的风险没有什么两样。法官的结论是，银行不可能做到谨慎地将该业务与商业银行业务共同经营。因此，投资基金参与证书正是gs法意义上的证券。
（2）1981年ici第二号案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p512.）。
联储批准一家银行控股公司组建并经营一个封闭型投资基金的申请；为此，投资公司协会起诉，因为它认为银行利用其雄厚的财力参与竞争是不公平的，因而违反了gs法。但这次法院支持联储，认为只要联储制定一些规则，那么封闭型投资基金业务不会有银行参与证券业会出现的风险；换言之，封闭型投资基金的参与证书不是gs法上的“证券”。
（3）商业票据与证券；1984年sia诉联储案（银行家信托公司一号案）（注：macey and miller：banking law and regulation， p524.）。
银行家信托公司一直作为人为公司主顾发行商业票据；sia 认为，第16条禁止银行承销“证券或股票”；第21条禁止银行销售“股票、债券、票证或其他证券”。因此该公司违反了gs法，因为商业票据应属于“票证或其他证券”的范围。联储则认为上述列举的证券均不包含商业票据，因为从功能上分析，商业票据更接近银行贷款而不是投资证券。
法院赞成sia的解释， 认为没有必要狭义地去理解“票证或其他证券”一词；另外，从风险角度考虑，法官认为银行参与证券业的风险同样会发生在银行参与商业票据业务之时，例如，银行可能对商业票据的发行公司提供信用支持；对购买发行商业票据公司的证券或商业票据的人提供信用支持。
（4）合格与不合格的证券：“1988年sia诉联储”案（银行家信托公司第三号案）（注：macey and miller： banking law andregulation， p543.）。
由于gs法第20条禁止银行与那些主要参与证券业务的机构有关联关系，所以当联储批准几家银行控股公司通过子公司从事证券业务的申请时，sia提出异议。它认为， 这些控股公司及作为其子公司的联储成员银行不能与它们从事证券业务的其他子公司之间有关联。本案争执的问题之一是：什么是证券？
联储的观点是，第16条允许银行本身参与某些证券的经营活动，如美国联邦或各州***府发行的公债，因此第20条所禁止银行关联机构所从事的并不是这些证券的经营，因为禁止银行关联机构从事银行本身可以从事的业务是非常荒谬的。那么，合格证券就不是第20条意义上的“证券”；第20条意义上的证券只能是第16条禁止银行自身参与经营的证券，即“不合格证券”。sia则认为，“证券”一词应按照字面理解， 因而应包含合格与不合格证券。
法官认为，gs法的目的是防止发生危险，并引用了gs法的倡议者之一参议员格拉斯的话：“（国会）委员会希望把商业银行排除于一切投资证券之外，除了那些肯定拥有清偿能力的证券；为此，我们将美国***府债券和州***府债券作为例外。”（注： 76cong. rec. 2092 （1933），macey and miller：banking law and regulation， p546.）因此， gs法的目的是将银行与那些具有投机性的“危险”投资证券业务分离，合格证券不在其中。因而联储对“证券”含义的解释符合gs法的宗旨。
2.经营范围
（1 ）1983 年“证券业协会诉货币监理官”案（注：macey andmiller：banking law and regulation， p515.）。
本案中，两家银行分别向货币监理官提出申请收购贴现经纪公司（注：即：以较低佣金为顾客执行交易的金融中介机构。与一般证券经纪人的区别在于，一般经纪人同时要提供投资咨询服务，而贴现经纪人仅执行顾客指令。贴现经纪人也提供保证金帐户服务（margin account service）， 即贷款给投资者从事证券交易， 证券则用作贷款担保。macey and miller：banking law and regulation， p514-515.）或建立贴现经纪子公司以间接从事证券经纪业务，并获得批准。sia 提起诉讼，认为这种行为违反了gs法。它认为，虽然gs法没有禁止银行以身份从事证券经纪，但这只是为已有客户提供便利，而不能以新建或收购的方式扩大这一例外规定的范围。
法院认为，gs法第16条仅仅禁止银行为自身利益从事证券业务；虽然它允许的范围仅仅是为客户从事“与原先范围相同范围内的”证券活动，但在gs法之前银行就不仅为已有客户而且也为广大公众提供这类服务。因此，gs法并不禁止银行拥有或经营参与证券经纪业务的子公司。
（2）1984年“sia诉联储”案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p517.）。
一家银行控股公司向联储申请收购另一家从事证券经纪的公司，遭到sia的反对。
1956年《银行控股公司法》第4条规定， 在获得联储委员会批准后，银行控股公司可以参与非银行金融业务；而联储在决定是否准许时，应考虑两个问题：该业务是否与银行业务密切相关？银行从事此项业务所产生的公共利益能否超过可能产生的负面影响？
法官认为，对此规定只能理解为：法律将自由裁量权授予联储；联储有权决定什么活动与银行业务密切相关；在本案中，联储认为证券经纪就是与银行业务密切相关的活动之一，这完全符合有关法律的原则。
sia认为，gs法第20条禁止任何联储成员银行与主要参与发行、 承销、公开出卖或销售证券的组织有关联关系；而被收购公司的证券经纪活动涉及到条文中的“公开出售”一词。联储对此断然否认。
法官则以一种特别的方式加以解决。法官说，第20条中的“公开出售”一词与其他几种活动是并列的。根据“集中在一个列表上的词语应有相关联的含义”的解释原则，法官认定，gs法中的“公开出售”是指与之并列的“承销”，而不是gs法并未禁止的“经纪”。因为“承销”是“为本人从事”证券业务之意，而“经纪”则是“为客户从事”证券业务之意。由于本案中银行从事证券经纪不是为自己而是为客户，因此，法官认为联储的判断即证券经纪不属于第20条意义上的“公开出售”是符合法律宗旨的；联储裁量证券经纪业务属于法律允许的“与银行业务有密切关系”的活动也是合理的。
1987年“sia诉联储”案（注：macey and miller： banking lawand regulation， p523. ）中法院进一步裁决银行可以通过子公司对机构投资者同时提供证券经纪和投资咨询服务。根据该案法官的解释，这种合二为一的服务仍不属于第20条意义上的“公开出售”。
3.承销
1986年“sia 诉联储”案（银行家信托公司第二号案）（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p535.）。
本案是银行家信托公司一号案的继续。在一号案中，法院反对联储对“证券”一词的解释，并发回了案件。这样，对什么是“承销”也就没有提及。此后，联储认为该公司发行商业票据属于第16条许可的“为客户利益”和“依据客户指令”从事证券销售。为判定这种行为是否为第16条所许可，首先要确定是“承销”（以及相关的“发行”“销售”等术语）的含义。
联储的结论是，只有涉及公募时，第16条的豁免人才失去作用；而私募并不构成“承销”。法院认为，联储的看法符合法律。
首先，由于1933年《证券法》在时间、目的和时代背景方面均与gs法一致；因此，尽管两者有差异，但完全可以合理地从证券法中借用它对某些术语（这里指“承销”）的解释。在证券法中，“承销”仅指公募，私募并不是证券法上的承销。根据借用的原则，私募也不是gs法上的承销。
那么，发行商业票据是公募还是私募呢？法院基于下述理由认为这种行为是私募：第一，银行发行商业票据时是分别接触各投资机构；第二，银行未向任何个人发行；第三，银行每次发行时投资者数量非常有限；第四，银行没有为发行而进行招徕和广告活动；第五，商业票据面额巨大，普通公众没有能力购买。
其次，联储的结论符合gs法的立法宗旨。法官认为，gs法考虑到了银行参与证券业会产生的明显和潜在的危险。这些危险主要来自银行从事证券可能负担的高成本。在过高成本的压力下，银行为了获利就必须不断地从证券活动中寻求甚至制造机会。这就造成种种风险；证券业本身也是充满风险，并不是参与就能获利。然而，有些活动却可能没有上述风险，因此，第16条进行了区别；换言之，第16条的界线不仅划在不同证券之间，也划在不同证券活动之间，这就是公募与私募的区分。法官断定，国会在制定gs法时已清楚虽然私募也有风险，但不能与公募风险相提并论。因此，联储对公募私募的区分合理地解释了gs法对承销的禁止，因而符合其立法宗旨。
4.“主要参与”
1988年银行家信托公司三号案（注：macey and miller： bankinglaw and regulation， p543.）。
前面已讨论了该案对“证券”含义的理解。争议的另一个问题是“主要参与”的含义。
gs法第20条禁止银行与那些主要参与证券承销等业务的机构有关联关系。这个条文中有三个关键词：“主要参与”、“证券”和“承销”。现在，“证券”和“承销”的含义对于银行扩大其活动范围已经不是很大障碍，虽然也有所限制；剩下要解决的就是“主要参与”的含义。它的重要性在于，根据以前案例中运用的解释原则，银行的业务和经营对象的性质已经不成问题；但是特定业务及经营对象的规模和数量却成为限制银行权力的最重要武器。一家银行可以相信它即使参与了不合格证券的承销活动也没有问题，只要不是“主要参与”就行。因此，对“主要参与”的不同理解可以影响银行参与证券业的程度。
在本案中，联储受到两方面的攻击。银行界希望从宽解释“主要参与”，而sia和ici等投资银行组织则认为应当从严解释之。联储的立场使得双方均不满意；商业银行界认为联储的解释过严，而投资银行界觉得联储的解释过宽。
联储认为，“主要参与”表示银行“实质地”参与了不合格证券的经营活动（ 注：macey and miller：banking law and regulation，p545.）。联储为此确定了两个标准， 如果银行的关联机构（分公司或子公司）满足其中之一，就可以认为它们没有“主要地”或“实质地”参与了证券业务。第一，通过证券经营活动获得的收入不超过该机构总收入的5％—10％；第二， 该机构所参与经营每一种证券的业务量不超过该类证券承销市场总量的5 ％—10 ％（ 注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）。
商业银行界希望能更多地参与证券业务，因此不同意上述严格的标准。为此，他们引用了最高法院在1947年“联储诉agnew 公司”（注：macey and miller：banking law and regulation， p547.）一案中的意见。该案中，一家银行与agnew公司有关联关系， 而后者参与证券业务。如果agnew被认为“主要地”参与了证券业务， 两者之间的关联关系就是非法的。gs法第32条描述有关机构参与证券业的程度时用的是“首要业务”一词。联储认为agnew公司的“首要业务”就是证券业， 因而违反了第32条。而上诉法院则设定了一个更为宽松的标准；它认为，只有当一项业务是公司的主要活动，即超过其业务量的50％，它才构成“首要业务”；因此，联储的观点（即第32条中的“首要”一词意味“实质”或“重要”）不正确。但是最高法院则认为第32条中的“首要”就是“实质”的含义。最高法院还列举了gs法中的三个用语：第21条的“参与”，第20条的“主要参与”和第32 条的“首要业务”（注：maceyand miller：banking law and regulation， p547.），认为这表示国会希望三者之间，包括“主要”与“首要”之间，有一些区别。商业银行界因此认为，既然“首要”等于“实质”，而“主要”又不等同于“首要”，那么结论只能是“主要”不等于“实质”；所以，就算商业银行“实质上”参与了证券业，也不能说它是“主要”参与。
本案法官认为，agnew 一案中涉及“主要参与”的内容在本案中没有决定意义，因为当时最高法院关心的是第32条中“首要业务”的含义，而非第20条中“主要参与”的含义。最高法院提到第20条只是为了表明“在1933年《银行法》中也有其他证明支持我们对‘首要’一词的理解”（注：macey and miller：banking law and regulation， p548.）。因此，本案法官的结论是，第32条中“首要业务”表示银行“实质地”参与了证券业务。同时，不能因为第20条中的“主要参与”和第32条中的“首要业务”都表示“实质性参与”就可以认为两者同义；因为“实质地”是一个含义广泛的用语，需结合上下文加以理解。
在商业银行界对联储的认定提出挑战的同时，sia和ici从另一方面对联储的解释表示了异议。他们认为，只要创立关联机构的目的是为了从事证券业务，第20条即可适用。但法官认为，最高法院在以前案件中（注：ici 第一号案。 见macey and miller： banking law andregulation， p549. ）所陈述的意见仅仅表示“一个为此目的而设立的公司很有可能主要参与这类业务”；况且第20条根本未禁止银行参与合格证券的经营业务；那么银行为参与合格证券的经营而设立子公司更不应被禁止。此外，由于第20条允许关联机构比银行本身更广泛地参与证券业务，那么银行设立关联机构从事他们自身不能参与的业务也是合法的；而且法律可能发生变化，银行可以设立一些备用机构以等待这些变化。因此，扩大第20条的适用范围是不适当的。
联储确定的另一个标准是市场份额。它认为，如果一家银行或其关联机构在特定证券的经营市场上占据了较大的比例或形成较大的力量，就说明它“主要参与”了该证券的经营活动。本案中有关商业银行则认为这种判断是没有根据的，因为第20条只是对一个公司内部的业务量比例提出要求，而不是限制该公司业务量在整个市场上的比例；市场份额标准的目的应是为了促进竞争，与风险防范没有关系；而后者才是gs法有关条款关注的对象。
本案法官认为商业银行的观点是合的。法官相信，从第20条中找不到支持联储观点的理由。从立法史来看，在gs法诞生以前银行就通过关联公司占领了大量的投资银行业市场份额（注：macey and miller：banking law and regulation， p552.），国会对此不可能不知道，但是并未在gs法中提及。这说明市场份额不是国会关心的问题：况且限制市场份额也无助于减少银行风险。
从以上案例中，特别是对扩大银行的证券投资权力有正面作用的案例中，可以看出：如果把gs法视为正宗，那么这些案例均有“离经叛道”之处。
在ici二号案中，法官认为银行提供封闭式投资基金不抵触gs 法。封闭式投资基金与开放式投资基金的区别真那么大吗？看看两者各自的特点。
开放式基金中，投资者把资金交给基金管理机构，得到相应的参与证书（也可称为股份）；基金随时发行参与证书，但是也负有随时赎回参与证书的义务（注： meir kohn： financial institutions andmarkets， p436.）；
封闭式基金中，基金股份数额固定，投资者无权要求基金赎回，但可以在市场上以市价公开出售其参与证书（注：meir kohn： financialinstitutions and markets， p436.）。
该案中，法官认为封闭式基金较为安全，因为到期前基金没有清偿（赎回）义务。然而，如果证券投资失败，封闭式投资基金同样无法挽救；从投资者的角度而言，封闭式基金的参与证书比开放式基金的参与证书更接近证券。
法官认为，封闭式基金中，联储可以对参与银行设置一些限制性规定，例如银行不得对投资基金提供信贷， 从而避免了风险（注：maceyand miller：banking law and regulation， p513.）。然而，在开放式基金中同样可以采取这些措施。如果没有任何措施的话，开放式基金固然面临风险，但封闭式基金也不会更安全。在封闭式基金中，银行照样可以向高风险金融品种投资；照样可以对客户提供信贷购买投资公司的股份；照样可以对那些基金投资的公司提供不当贷款；银行客户照样可能因投资于基金而招致损失（注：macey and miller： banking lawand regulation， p514.）。
因此，不同结果的真正原因不在于开放式基金与封闭式基金的区别，而在于社会环境、时代背景的不同以及由此导致的人们思想的变化（注：macey and miller：banking law and regulation， p513-514.）。
在1983年“sia诉货币监理官”一案中， 法官把“为客户从事的与先前范围相同的范围内”的证券活动解释为不仅为已有客户、而且为一切公众，因为gs法通过前的情况就是这样；因此，“先前范围”是指gs法通过前银行能从事的活动范围， 而非“先前存在的客户”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）。这种解释似乎过于勉强。真正的原因可能正如本案法官所指出的：对银行从事证券业过于严厉的限制反映了“在1929年市场崩溃后那几年的氛围中过于谨慎的态度”（注：macey and miller：banking law and regulation， p517.）；今天的情况已经根本不同，当然可以放松管制。
有为与可为篇9
【关键词】让与担保担保物权***型担保
一、让与担保的历史发展
让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。在买卖式担保中以买卖形式转移权利，而信用授与人不再留有其所授信用的返还请求权，只有信用受取人可以返还信用而取回其标的物，又可称为买与担保或买卖的担保。狭义的让与担保亦称为担保的让与，为固有的意义之让与担保。我们在此只讨论狭义的让与担保。其具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的权利移转给担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿。其基本法律构造是标的物权利的移转加上信托行为的债的关系，即标的物权利移转之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。
让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款则归还物主。wWW.133229.coM在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法在所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，之后又出现了以动产为客体的动产质。在日耳曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押，动产担保采用动产质形式即后世的质权。
现代的让与担保制度就是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，经由判例、学说所形成的一种***型的担保制度。如前所述，让与担保作为物的担保的最原始形态之所以在当代社会重新为人们所认识和利用，就是因为它符合社会经济发展的需求。现代经济发展突飞猛进，融资要求也日渐强烈，商事主体为了扩大生产、增加利润，需要尽可能多地融通资金。但是传统民法所规定的典型担保物权并不能完全满足经济社会的现实需求。这样，让与担保作为一种民法未明文规定的***型担保物权形态便以其自身的优越性在社会交易发展中又一次得到重视。虽然有不少国家和地区在法律上未正式确认该项制度，但是在判例和学说上均承认其存在。
早期德国法院并不承认让与担保，判例认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但是在实务中却存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。至19世纪80年代，德国法院的判例才逐渐承认让与担保的有效性。在立法方面，在德国民法典的晚近立法中，也出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定。在德国仅以动产为担保标的，不存在不动产的让与担保。
在日本，早期的判例也不承认让与担保，判例都认为让与担保是虚伪表示，因此认定其无效。后来基于市场交易的客观需要，在判例理论和各种学说的逐渐认可下，让与担保制度才得以确立。与德国不同的是，日本的动产和不动产均可设定让与担保。
在英美法传统中不动产让与担保历史悠久。通过在土地上设质的担保，在安格鲁一撒克逊时代（5世纪）就已经存在，不过当时这种通过让渡土地的权利来担保债务的方式非常简单。
由此可见，让与担保实为最古老、最初级的担保制度。也正因为如此，虽然德国、瑞士、日本等国及我国台湾地区的立法并未对其加以规定，但其法学学说和法律实践却使让与担保获得生命，在社会上很盛行。此后，通过在市场交易过程中的不断改进，现代让与担保制度得以健全和逐步完善。
二、让与担保制度功能之分析
从工业***以来，人类社会发生了翻天覆地的变化，尤其是二战以后，信用经济蓬勃发展，对于资金融通的需求日益迫切，传统民法中的不动产抵押和动产质权已经远不能满足工商业的需要，于是，动产让与担保制度应运而生，其较之传统的担保制度更具优越性，更适应市场经济的发展。
1、让与担保的特点
（1）让与担保是一种***型担保。让与担保为***型担保，这是让与担保最基本的特征。按照物的担保有典型担保与***型担保之分，各国民法上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保，而***型担保则是在社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，法律未予规定但为判例、学说所承认的一种担保。
（2）让与担保属权利转移型担保，也就是说在担保设定后，担保物的权利特别是所有权即归属于担保权人。这是它同抵押、质押的最大区别，因为债权人是以拥有担保物的所有权来担保自己的债权，即使债务人破产，债权人亦可以所有人的身份取回担保物，比起抵押权人、质押权人受清偿顺序的限制，风险要小得多。但如果从债务人的角度考虑，若债权人破产，担保物被列入破产财产予以分配和强制执行，此时即便债务人履行了义务，又如何和以什么样的身份取回应归还自己的财产呢？另外，在设定担保时，债权人往往要求担保物的价值要大于债权额。这显然对债务人极不公平。
（3）让与担保的设定以不转移标的物的占有为常见，因此，担保设定后，担保设定人对担保标的物仍可以使用、收益，这与质权是不同的。
（4）让与担保的标的物十分广泛。从理论上说，动产或不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利，都可以作为让与担保的标的，总之，凡具有让与性之财产权或其他未定型之财产权均可作为让与担保的标的物。但一般以所有权为常见，不过德国法上的让与担保仅限于动产。
（5）让与担保的设定，在德国法上不以订立书面契约为必要，无须登记，不具有公示方法，这与典型担保是不同的。
（6）让与担保具有物上代位性。让与担保基于担保权人对担保物的所有权的效力，直接支配担保物的交换价值，可以追及于变形物或者代替物；担保权人对担保物的损害或者灭失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付有受偿的权利；当债务人享有对第三人的债权而怠于行使，导致其财产应当增加而不能增加，危害债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得到实现。
（7）让与担保具有优先受偿性。让与担保是一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，所以不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。由于让与担保为一种物的担保，让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，因此，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以实行其让与担保权以获得优先受偿。
2、让与担保制度独特的优越性
（1）该制度克服了质权必须移转动产权的缺陷，使得资金融通与动产用益同时得到满足。债务人可以以自己的机器、原料或库存等的所有权作为债的担保，取得生产或流通所急需的资金，同时不必将标的物交付债权人，而仅移转一个名义上的所有权。标的物仍由债务人直接占有使用，真正做到了物尽其用。而且让与担保只是转让标的物的所有权，占有权仍由债务人或提供标的物的第三人所保有，使担保标的物在发挥其担保价值时并不妨碍让与担保设定人实现该标的物的使用价值。
（2）让与担保的标的物范围广泛。集合财产以及不能设定担保的标的物均可设定让与担保。随着社会的发展，许多新型的财产权不断产生，这些财产完全可以成为担保标的物，而传统的担保形式抵押虽然有利于标的物的利用，但是抵押标的范围过于狭窄，而且只能就个个***物分别设定，不适应经济发展的需要。让与担保的出现很好地解决了这一问题。如商业企业可以采用让与担保的形式对其仓库中处于流动状态的商品设定担保，以更好地实现融资需求。
（3）让与担保可以节省实行费用，更好地保障债权的实现。典型的担保物权的实现都有一定的程序，不仅费时，而且所需费用也较高。尤其在拍卖程序中，可能出现标的物的卖价与市价相差很多，有损担保设定人的利益，同时也会使担保权人面临不能完全受偿的危险。而让与担保在其实行中的换价程序比较灵活，可以由当事人任意设定，十分便捷，而且变卖和估定的价值往往较高，既可维护设定人的利益，又可有效保障债权人债权的实现。
当然，让与担保制度也存在一定的不足之处。首先，由于让与担保的标的物由债务人占有，如果债务人违背诚信义务擅自处分标的物，则担保权人即有可能丧失担保；如果担保权人违约擅自处分标的物，则设定人对标的物的权利将丧失。其次，由于从外观上很难确定让与担保所担保的债权额，而当事人又可以就债权额及标的物的估价造假，这就有可能损害设定人的一般债权人的利益。但是相比其存
在的价值，我们没有理由对其随意加以否定。而正确的做法应该是强化其理论构造，使其合理化，以便更好地规范、利用这种担保形式。
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有为与可为篇10
一、复习方法指导
1.重视周期表的应用
在化学复习中，一定要重视元素周期表的应用。应用周期表对零乱的元素及其化合物知识进行条理化、纲领化，使其变成有序的可推理的知识，便于学生采用逻辑推理的方法记忆和掌握，才能取得事半功倍的复习效果。现以非金属单质的化学性质为例，谈谈如何应用元素周期表进行复习。
（1）与单质反应。
①与金属单质反应。主要掌握与活泼金属Na、较活泼金属Fe（也是变价元素）、不活泼金属Cu的反应情况。如：ⅦA族元素X与Na反应生成NaX，与Fe反应生成FeX3（I2生成FeI2），与Cu反应生成CuX2（I2生成CuI）；ⅥA族元素中的O2与Na反应生成Na2O和Na2O2，与Fe反应生成Fe3O4，与Cu反应生成CuO；S与Na反应生成Na2S，与Fe反应生成FeS（不是Fe2S3），与Cu反应生成Cu2S（不是CuS）；ⅤA族元素中的N2与Na反应生成Na3N；磷与Na反应生成Na3P，与Fe、Cu的反应中学不介绍。ⅣA族、ⅢA族元素与金属反应，中学不介绍。ⅡA族没有非金属元素。ⅠA族中H2与Na反应生成NaH，与Fe、Cu不直接反应。在上述基础上，需要补充的是：S在常温下能与Hg反应生成HgS，实验室用于除去洒落的水银；Al2S3不能用湿法制取，必须在干态时用S与Al加热制取；Mg可在N2中燃烧生成Mg3N2等。
②与非金属单质反应。在掌握与ⅠA族中的H2反应（ⅡA族中无非金属，ⅢA族中的B元素的性质中学不介绍）的基础上，主要是掌握ⅣA族、ⅤA族、ⅥA族、ⅦA族元素间的反应；并从周期表角度，把非金属元素之间反应的主要产物列入下表，以便学生推断、理解和记忆。
族系数ⅠAⅣAⅤAⅥAⅦA
ⅠA―CH4、SiH4NH3、PH3H2O、H2SHX
ⅣACH4、SiH4―有信息题CO、CO2、CS2、SiO2SiF4、SiCl4
ⅤANH3、PH3有信息题―NO、NO2、P2O5PCl3、PCl5
ⅥAH2O、H2SCO、CO2、CS2、SiO2NO、NO2、P2O5―不介绍
ⅦAHXSiF4、SiCl4PCl3、PCl5不介绍―
表格中是不同主族元素之间相互反应的产物，同族元素之间也可以相互反应，如ⅦA族中的卤素互化物，ⅥA族中O2与S反应生成SO2、SO3，ⅣA族中的SiC等。
在掌握非金属单质间反应关系的基础上，还要掌握它们之间发生反应的条件和反应现象，所得产物的结构和性质，并配合化学方程式的书写，才能全面、准确地掌握它们的性质。
（2）与化合物反应。
非金属单质还可与酸、碱、盐、氧化物等化合物反应，以非金属元素中代表元素的单质为例，说明推理的过程。
①与酸反应。Cl2可与酸中的H2S、H2SO3（有水参与）、HBr、HI等反应，O2可与酸中的H2S、H2SO3等反应，S可与酸中的浓H2SO4、浓HNO3反应，N2不与酸反应，P可与浓HNO3反应，碳可与浓H2SO4、浓HNO3反应，Si可与HF反应。
②与碱反应。Cl2可与NaOH、Ca（OH）2发生歧化反应，还可与NH3反应；O2可与Fe（OH）2（有水参与）反应；S可与NaOH、Ca（OH）2发生歧化反应；N2不与碱反应；P可与NaOH、KOH发生歧化反应；碳不与碱反应；Si与NaOH发生氧化还原反应（水是氧化剂，NaOH不是氧化剂）。
③与盐反应。Cl2可与盐中的亚铁盐、Na2S（NaHS）、Na2SO3（NaHSO3）（有水参与）、NaBr、KI等反应，O2可与盐中的Na2S（NaHS）、Na2SO3（NaHSO3）、亚铁盐等反应，S可与盐中的Na2SO3、KNO3+C（组成黑火药）反应，N2、P不与盐反应，碳可与KNO3+S（组成黑火药）反应，Si不与盐反应。
④与氧化物反应。Cl2可与氧化物中的H2O、SO2（有水参与）等反应，O2可与CO、NO、NO2、SO2、Na2O等反应，S、N2、P不与氧化物反应，碳与CO2、H2O、CaO、SiO2等反应，Si不与氧化物反应。
同时，在掌握上述物质之间反应关系的基础上，还要掌握这些单质与化合物之间发生反应的条件和现象，配合化学方程式和离子方程式的书写，掌握产物的差别和异同等。
综上可以看出，应用元素周期表，对非金属单质的化学性质进行系统归类，把元素及其化合物的性质变成可推理的，有一定的逻辑关系的程序性知识，可以把数十页的课本浓缩成千余字的一页纸，把教材厚重的知识内容转化成单薄的知识纲要，学生掌握和记忆元素化合物的知识就会轻松方便些。
2.重视知识网的建设
复习元素及其化合物知识行之有效的方法是构建知识网络，采用“知识点―知识线―知识网”的方式，将元素及其化合物知识结构化、条理化、系统化、整体化，这样才能收到事半功倍的复习效果。
知识点是知识线中一个一个的具体物质。中学化学中常见非金属元素，以H、C、N、O、Si、S、Cl为代表，代表元素及其化合物具有典型性和代表性。掌握代表元素及其化合物的性质是学好同族其他元素化合物的前提和基础，所谓“以点带面”，就是说有了“知识点”才能串成“知识线”，才能结出“知识网”。在掌握重点代表元素的单质、氧化物、氢化物、酸和盐性质的基础上，还要根据“非金属元素在元素周期表中的位置及性质”的关系，掌握同族其他元素及其化合物性质的相似性、递变性和差异性，这是培养学生知识类比和迁移能力的保证。
知识线是指“气态氢化物单质氧化物氧化物对应的水化物相应的含氧酸盐”这条物质之间的衍生线。非金属元素的重要特征之一是变化多，各种单质和化合物间容易发生氧化还原反应。复习时要以氧化还原反应为主线，把单质和化合物知识串起来，抓住价态变化的规律去理解元素化合物的性质。如复习氧族元素硫时，按价态由低到高把其单质和化合物排成一行：H2SSSO2（H2SO3及亚硫酸盐）SO3（H2SO4及硫酸盐）。引导学生讨论：单质硫有氧化性又有还原性的原因是什么？举例说明。二氧化硫中硫元素既有氧化性又有还原性，表现在哪些反应中？通过价态变化规律来把握硫元素在不同价态之间的相互转化关系，并探讨对应反应中的电子转移情况，氧化剂、还原剂、氧化产物、还原产物分别是什么物质等。
知识网是把各知识点、知识线进行网络化，得到整体的、相互联系的、结构化的知识，使单质及其化合物的相互转化关系形成一个完整的知识网络。复习时以知识点、知识线为线索，配合周期表、周期律中的“位置-结构-性质”，通过讨论、回忆和联想，把各族单质和化合物知识串起来，并做到元素及其化合物知识与物质结构和化学键理论相结合，与实验设计和化学计算相联系，与生活实际和化工生产相融合。然后再通过练习巩固，就能达到熟能生巧、运用自如的程度。
二、考情分析与命题预测
1.考情分析
高考考试说明指出：中学化学阶段的常见非金属元素包括H、C、N、O、Si、S、Cl等，要求考生：了解常见非金属单质及其重要化合物的主要性质及应用；了解常见非金属单质及其重要化合物对环境质量的影响；以上各部分知识的综合应用。因此在历年的高考中都是围绕这些常见的非金属元素及其化合物的性质及应用进行命题的，其考查的内容可能是元素及其化合物的性质、鉴别、制法、用途，也可能是以此类知识为载体，考查化学实验知识和实验技能、元素化合物之间的转化关系。题型以选择题、实验题和无机推断题的形式出现，也有以环境保护为主题形式设计试题。
2.命题预测
非金属元素及其化合物在保持原有考点的基础上，弱化了对磷的考查，淡化单纯考查元素化合物知识中的记忆与简单应用的试题。其命题形式在保留传统的以物质（元素）推断、检验、计算、实验等为主要形式的试题的基础上，逐步向以实际情境为依托，以元素化合物知识为载体，融化学基本概念和理论、元素化合物知识、实验和计算能力于一体的试题转化。
（1）试题仍以主要元素及其化合物的主要性质为考查核心，但具有一定的综合性、整体性，知识覆盖面广、思维跨度大。预计融合“位置结构性质”、元素周期表和元素周期律、电化学、反应热等知识的综合性试题可能要增多。
（2）试题往往以生产（生活）实际、温室效应、环境保护、光合作用、碳捕捉技术等热点问题作为考查的切入点，在化工生产、科技前沿信息的真实背景下寻找中学化学可以解释或解决的疑难问题，考查考生利用元素及其化合物知识，解决化学实际问题的能力。预计融实验探究过程、方法和技能为一体的开放性实验探究题、化工流程题等应用型试题可能要增多。
（3）试题的情景更加新颖，探讨的问题字面内容是陌生的，但涉及应用的知识是课本中熟悉的，这就保证了高考的公平性，让考生在同一起跑线上竞争。试题起点高落点低，在不弱化知识考查的前提下，更加注重能力考查。预计考查考生灵活运用所学的化学知识，处理化学现实问题的能力型试题要增加。
3.复习对策
（1）要注意常见非金属元素中的重点元素及其化合物。随着新材料、新能源、新科技的发展，以往高考中的不被看好的硅元素及其化合物，在新高考中的地位得到相对突显。要注意碳、硅、氮元素在材料科学中的重要作用，注意氮、硫元素涉及的环境保护问题。这能体现考生对新信息的接受能力，促使考生关心社会，热爱生活，学有用化学。
（2）试题趋向综合型方向发展，复习时就要关注各类物质之间的转化，注重知识的发散和迁移，关注学科间的联系、渗透和综合，并与氧化还原、盐类水解、化学平衡、电化学、实验的设计与评价等知识相整合，提升了学生的知识综合应用能力。在遵循“化抽象为具体，从一般到特殊，从无机到有机”的解题思路的基础上，提高学生审题、分析问题、解决问题的能力。
（3）试题趋向应用型方向发展，因此实验复习就不能纸上谈兵，应在掌握基本实验操作的基础上，关注物质之间的分离、除杂，沉淀的洗涤以及相关操作的过程和效果检验方法。注意物质的量浓度配制、中和滴定等实验的过程、细节、注意事项和误差讨论，引导学生从定性和定量两个角度研讨化学问题。
（4）试题趋向能力型方向发展，因此提升学生的各种能力就成为高考复习的关键。复习时要轻题海战术，重能力培养。注意试题的变式、延伸、迁移，既要注意一题多法解，也要注意一法解多题。让学生从不同角度、多方位考虑问题，以训练学生思维的发散性、收敛性和变通性，拓展思维的深广度，提高学生的思维能力和品质。
三、典型例题解析
例1.（1）为防治酸雨，降低煤燃烧时向大气排放的SO2，工业上将生石灰和含硫煤混合后使用。请写出燃烧时，有关“固硫”（不使硫化合物进入大气）反应的化学方程式：、。
（2）化学上曾有人发明一种固氮方法，该法以石灰石、焦炭、空气为原料。第一步反应是石灰石分解；第二步是用第一步反应产物和焦炭反应，在电炉中的高温下制得第三步反应起始物；第三步反应中另一反应物是空气，该反应也是在电炉中完成的，生成一种固体；第四步是使该固体和水蒸气反应制得氨气。又知该固体中有与N-3互为等电子体的离子。试写出四步反应的化学方程式：、、、。
解析：（1）酸性氧化物SO2能与碱性氧化物CaO反应生成固体CaSO3，从而达到“固硫”的作用。又因为亚硫酸盐容易被氧化，生成硫酸盐（这点易被考生疏忽）。故反应的化学方程式为CaO+SO2CaSO3、2CaSO3+O22CaSO4。
（2）前两步反应分别是石灰石的分解和制造电石的反应：CaCO3CaO+CO2、CaO+3CCaC2+CO。第三步反应是CaC2在高温下与空气中的氮气反应，以取得固氮的效果。氮元素在此生成物中应为-3价，否则第四步与水反应不能生成NH3。由于生成物有与N-3互为等电子体的离子，N-3的等电子体有CN2-2、C2N3-。如果N为-3价，在CN2-2中C为+4价，在C2N3-中C为0价，不合理，因此生成物中的该离子只能为CN2-2。其化学方程式为CaC2+N2高温CaCN2+C、CaCN2+3H2OCaCO3+2NH3。
反思：随着新材料、新能源的广泛应用，人们环境意识的提高，合成和制造的新物质也会增加，所以应用原有元素化合物知识，分析、类推、迁移书写有关信息方程式、离子方程式、电极反应式的试题可能要增多。如2012年高考上海化学卷第5题、全国新课标试卷第36题等。
例2.（2012年高考天津理综试卷第7题）X、Y、Z、M、G五种元素分属三个短周期，且原子序数依次增大。X、Z同主族，可形成离子化合物ZX；Y、M同主族，可形成MY2、MY3两种分子。
请回答下列问题：
（1）Y在元素周期表中的位置为。
（2）上述元素的最高价氧化物对应的水化物酸性最强的是（写化学式，下同），非金属气态氢化物还原性最强的是。
（3）Y、G的单质或两元素之间形成的化合物中可作水消毒剂的有（写出其中两种物质的化学式）。
（4）X2M的燃烧热ΔH=-akJ・mol-1，写出X2M燃烧反应的热化学方程式：。
（5）ZX的电子式为；ZX与水反应放出气体的化学方程式为。
（6）熔融状态下，Z的单质和FeG2能组成可充电电池（装置示意***如下），反应原理为：2Z+FeG2放电充电Fe+2ZG。放电时，电池的正极反应式为；充电时，（写物质名称）电极接电源的负极。该电池的电解质为。
解析：由X、Z同主族，可形成离子化合物ZX，可知X是H元素，Z是Na元素。由Y、M同主族，可形成MY2、MY3两种分子，可知M为S元素，Y为O元素。因五种元素分属三个短周期，且原子序数依次增大，故G是Cl元素。由此得出答案。
（1）第二周期第ⅥA族。（2）HClO4、H2S。（3）Cl2、O3、ClO2（任写两种，其他合理答案也可）。（4）燃烧热对应生成的水应该是液态。即：H2S（g）+32O2（g）SO2（g）+H2O（l）ΔH=-akJ・mol-1。（5）Na+[H∶]-、NaH+H2ONaOH+H2。（6）由总反应方程式判断：Na为负极反应物，Fe2+为正极反应物。答案为：Fe2++2e-Fe、钠、βAl2O3。
反思：受理综试卷中试题总量的限制，化学试题只有11题左右，要想利用这么少的试题覆盖中学化学的主干内容，试题必须要有一定的综合度，即把多个知识点串联、糅合起来进行综合考查。因此，将化学基本概念和基本理论、实验能力、计算技巧、推理能力，渗透到元素化合物的组成、结构、性质、变化与制备中进行考查的综合型试题可能要增多。如2012年高考安徽理综试卷第25题、全国理综试卷第27题等。
例3.（2012年高考全国大纲卷第29题）氯化钾样品中含有少量碳酸钾、硫酸钾和不溶于水的杂质。为了提纯氯化钾，先将样品溶于适量水中，充分搅拌后过滤，再将滤液按下***所示步骤进行操作。
回答下列问题：
（1）起始滤液的pH7（填“大于”、“小于”或“等于”），其原因是。
（2）试剂Ⅰ的化学式为，①中发生反应的离子方程式为。
（3）试剂Ⅱ的化学式为，②中加入试剂Ⅱ的目的是。
（4）试剂Ⅲ的名称是，③中发生反应的离子方程式为。
（5）某同学称取提纯的产品07759g，溶解后定容在100mL容量瓶中，每次取25.00mL溶液，用01000mol・L-1的硝酸银标准溶液滴定，三次滴定消耗标准溶液的平均体积为25.62mL，该产品的纯度为（列式并计算结果）。
解析：本题要判断整个除杂过程中加入试剂的先后顺序。首先要加入过量的BaCl2，除去SO2-4和CO2-3，然后用K2CO3除去过量的BaCl2，最后用盐酸除去过量的K2CO3。由此可得：（1）起始滤液的pH大于7，原因是CO2-3水解呈碱性。（2）试剂Ⅰ的化学式为BaCl2。①中发生反应的离子方程式为Ba2++SO2-4BaSO4、Ba2++CO2-3BaCO3。（3）试剂Ⅱ的化学式为K2CO3。②中加入试剂Ⅱ的目的是除去多余的钡离子。（4）试剂Ⅲ的名称是盐酸。③中发生反应的离子方程式为2H++CO2-3H2O+CO2。（5）计算纯度的数学式为（25.62×10-3L×0.1000mol・L-1×100.00mL25.00mL×74.5g・mol-1）÷07759g×100%=98.40%。
反思：实验探究题、无机流程题、物质分离与提纯题，这些来自生产生活实际的实验题，能考查考生灵活运用所学的化学知识与理论，处理化学现实问题的能力，因而这类试题以后会逐渐增多。如2012年高考福建理综试卷第24题、浙江理综试卷第26题等。
四、常见易错点归纳
在化学学习中，要善于揭示、总结化学反应的规律和本质。但化学规律与其他规律一样，有其相对性，常有例外或特殊的例子。俗话说：“规律是学习的主线，特性是高考的考点”。复习时除要总结元素及其化合物有关规律的共性外，还应注意搜集、整理一些特性。忽视了化学规律的特殊性，就易犯以偏概全的错误，解答出错也就在所难免了。现列举部分容易造成学生解题出错的特性，供参考。
1.碳、硅及其化合物的“易错点”
（1）因反应SiO2+2C高温Si+2CO，以为C的还原性大于Si。
（2）因反应Si+2NaOH+H2ONa2SiO3+2H2，以为反应物NaOH是氧化剂之一。
（3）非金属单质一般不跟非氧化性酸作用，以为Si+4HFSiF4+2H2是错误的。
（4）非金属氧化物一般为分子晶体，以为SiO2也是分子晶体。
（5）酸性氧化物一般不与酸作用，以为SiO2不能与HF作用。
（6）以为CO2（或SO2）通入CaCl2（或BaCl2）溶液中均可产生白色沉淀。
（7）硅酸钠水溶液称为泡花碱或水玻璃，就以为泡花碱属于碱溶液。
（8）Na2CO3+SiO2高温Na2SiO3+CO2，以为H2SiO3的酸性大于H2CO3。
（9）以为少量的CO2与ONa反应，生成OH和Na2CO3。
（10）SiO2既能与NaOH又能与HF反应，以为SiO2是两性氧化物。
2.氮、磷及其化合物的“易错点”
（1）NH4Cl中氯元素是-1价，以为NH2Cl中氯元素也为-1价。
（2）浓HNO3与铜反应生成NO2，稀HNO3与铜反应生成NO，氮元素价态变化前者小于后者，以为稀HNO3的氧化性大于浓HNO3。
（3）以为标准状况下22.4L的NO2，含有NO2的分子数为NA。
（4）以为用浓HNO3与足量铜反应，能收集到纯NO2气体。
（5）NO2能与水反应生成HNO3，以为NO2是HNO3的酸酐。
（6）以为不能与碱反应的氧化物NO、CO，一定能与酸反应。
（7）酸和碱能发生中和反应，以为存在反应Fe（OH）2+2HNO3Fe（NO3）2+2H2O。
（8）FeO与盐酸反应生成FeCl2和H2O，以为FeO、Fe3O4与HNO3反应也有Fe（NO3）2和H2O生成。
（9）以为PO3-4与H2PO-4可共存。
（10）以为只有金属与非金属元素之间才能形成离子化合物，其实遗忘了铵盐。
3.氧、硫及其化合物的“易错点”
（1）浓硫酸能作干燥剂，以为浓硫酸可干燥H2S、NH3。
（2）一般强酸才可以制取弱酸，以为CuCl2+H2SCuS+2HCl、CuSO4+H2SCuS+H2SO4不能发生。
（3）以为两种不同的酸溶液混合，溶液一定呈酸性或彼此之间不反应。其实有例外：2H2S+H2SO33S+3H2O、HClO+H2SO3HCl+H2SO4。
（4）以为向浓H2SO4中加入足量的铜，加热充分反应后，硫酸没有剩余。
（5）以为用Ba（NO3）2和盐酸作试剂检验SO2-4时，就可以防止SO2-3的干扰。
（6）向浓H2SO4中加入足量的铁，加热充分反应后，以为能收集到纯SO2气体。
（7）以为盐与盐之间只能发生复分解反应，其实有例外：NaClO+Na2SO3NaCl+Na2SO4。
（8）在有SO2-4存在的情况下，直接用AgNO3和HNO3溶液检验Cl-。
（9）把SO2通入氯水中，认为所得的混合液漂白能力增强。
（10）因SO2有漂白性，以为SO2通入紫色石蕊溶液，溶液先变红后褪色。
4.卤素及其化合物的“易错点”
（1）以为裂化汽油可作为溴水或碘水的萃取剂。
（2）因反应Ca2++2ClO-+CO2+H2OCaCO3+2HClO（CO2少量），类推反应Ca2++2ClO-+SO2+H2OCaSO3+2HClO。
（3）酸和碱能发生中和反应，以为Fe（OH）3+3HIFeI3+3H2O。
（4）Fe2O3与盐酸反应生成FeCl3和H2O，以为Fe2O3、Fe3O4与HI反应也有FeI3和H2O生成。
（5）把H2O+BrClHBrO+HCl写成H2O+BrClHClO+HBr。
（6）把KClO3+6HClKCl+3Cl2+3H2O反应中，转移的电子数算成6个。
（7）以为弱酸无法变强酸，其实有例外：HClO+Na2SO3HCl+Na2SO4。
（8）活泼的非金属单质可把不活泼的非金属从其盐溶液中置换出来，以为F2能从氯化钠水溶液中置换出Cl2。
（9）向Fe（NO3）2中加入盐酸，以为相互之间不发生反应。