学文网中国民商法篇1
第一章 总则
第一条为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
第二条***工商行***管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。
***工商行***管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。
第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由***工商行***管理部门规定。
第四条自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。
自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。
本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第五条两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。
第六条国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。
第七条商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行***管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。
第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、***形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
第九条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。
第十条下列标志不得作为商标使用：
(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、***旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、***形相同的；
(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、***旗相同或者近似的，但该国***府同意的除外；
(三)同***府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
(四)与表明实施控制、予以保证的***标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
(五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
(六)带有民族歧视性的；
(七)夸大宣传并带有欺骗性的；
(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行***区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
第十一条下列标志不得作为商标注册：
(一)仅有本商品的通用名称、***形、型号的；
(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
(三)缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第十二条以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
第十三条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第十四条认定驰名商标应当考虑下列因素：
(一)相关公众对该商标的知晓程度；
(二)该商标使用的持续时间；
(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；
(五)该商标驰名的其他因素。
第十五条未经授权，人或者代表人以自己的名义将被人或者被代表人的商标进行注册，被人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
第十六条商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。
前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
第十七条外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。
第十八条外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标资格的组织。
第二章 商标注册的申请
第十九条申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。
第二十条商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。
第二十一条注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。
第二十二条注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。
第二十三条注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
第二十四条商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。
第二十五条商标在中国***府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。
第二十六条为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。
第三章 商标注册的审查和核准
第二十七条申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。
第二十八条申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第二十九条两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
第三十条对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
第三十一条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
第三十二条对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
第三十三条对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。
当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
第三十四条当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。
经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。
经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。
第三十五条对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查。
第三十六条商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请更正。商标局依法在其职权范围内作出更正，并通知当事人。
前款所称更正错误不涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。
第四章 注册商标的续展、转让和使用许可
第三十七条注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。
第三十八条注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为十年。
续展注册经核准后，予以公告。
第三十九条转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
第四十条商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。
经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
商标使用许可合同应当报商标局备案。
第五章 注册商标争议的裁定
第四十一条已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。
第四十二条对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。
第四十三条商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。
当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
第六章 商标使用的管理
第四十四条使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：
(一)自行改变注册商标的；
(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；
(三)自行转让注册商标的；
(四)连续三年停止使用的。
第四十五条使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行***管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。
第四十六条注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。
第四十七条违反本法第六条规定的，由地方工商行***管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。
第四十八条使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行***管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：
(一)冒充注册商标的；
(二)违反本法第十条规定的；
(三)粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。
第四十九条对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
第五十条对工商行***管理部门根据本法第四十五条、第四十七条、第四十八条的规定做出的罚款决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行***管理部门申请人民法院强制执行。
第七章 注册商标专用权的保护
第五十一条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的；
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十三条有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行***管理部门处理。工商行***管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行***诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行***管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行***管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第五十四条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行***管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
第五十五条县级以上工商行***管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：
(一)询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；
(二)查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料；
(三)对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；
(四)检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。
工商行***管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
第五十七条商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
第五十八条为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。
第五十九条未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
第六十条从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员必须秉公***，廉洁自律，忠于职守，文明服务。
商标局、商标评审委员会以及从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员不得从事商标业务和商品生产经营活动。
第六十一条工商行***管理部门应当建立健全内部监督制度，对负责商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员执行法律、行***法规和遵守纪律的情况，进行监督检查。
第六十二条从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，违法办理商标注册、管理和复审事项，收受当事人财物，牟取不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行***处分。
第八章 附则
第六十三条申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当缴纳费用，具体收费标准另定。
中国民商法篇2
关键词：民商法；古代法；地位；发展历程
民商法在中国古代法律体系中的地位是非常低的，在秦朝统一中国前，中国的法律几乎是不成文的，在秦统一中国后法律制度才逐渐的健全起来。然而，拓展疆土依靠的是武力，所以，在中国古代史上，刑法一直处于法律体系中的主导地位，民商法始终无法***出来。民商法虽然在古代法中的地位不够突出，但是到了明朝尤其是清朝，民商法已渐成体系。民商法在朝代更替中能够得以生存并发展，其在古代法中的地位是不可小觑的。
1 萌芽阶段的民商法
秦朝是中国历史上第一个大统一的朝代，作为周朝诸侯国的先秦，以物易物的交易方式已经开始流行。以物易物涉及到财物的交换，民商法在此基础上开始萌芽，“金文名商法”就出现在有些出土的青铜器上，这就是民商法的雏形。周天子是周朝时期的最高统治者，周天子时期实行分封制，这一时期的民商法被宗法制度所主导，周天子有权对土地所有权及一切民商事纠纷进行干预。从夏朝就建立起来的父权家长制，以及被历朝历代沿用的嫡长子继承制都是在宗法的基础上确立起来的，这两种制度在中国古代的婚姻和继承法中起着重大作用。由此可见，周王朝时期的礼法在当时起到的作用就相当于民商法。
商鞅变法是中国古代一次成功的变革，其对中国古代法的影响具有深远的影响。公元前365年和公元前350年，商鞅在秦国前后两次实行变法，其内容主要为“废井田、开阡陌，实行郡县制，奖励耕织和战斗，实行连坐之法”。商鞅变法重农抑商，秦国的小农经济由此发展起来。商鞅变法改变了秦国的生产关系，从根本上确立了土地私有制，伴随着地主阶级法制建设经验的增加，人们对法的执行性要求越来越高。为了满足社会需求，商鞅不断充实法律内容，随着秦朝对全国的大统一，封建制度已经逐渐形成并发展，许多社会关系用刑事法律已经无法得到调整，因此，许多非刑事法律在这时出现并起到了民商法的作用。
2 初步发展阶段的民商法
（一）汉朝的民商法
秦末农民大起义，秦朝建立了汉王朝，汉王朝经历了400多年的发展，封建经济得到了大力发展。伴随着经济的发展，封建制度也得到了进一步的完善，汉朝法律制度是在秦律的基础上发展起来的，但与秦律相比，其有了显著的发展。汉朝的法律形式主要有：律、令、科、比、《春秋》。律是基本法律，是法典，《春秋》即为当时的“宪法”， 具有凌驾于各种法律形式之上的最高法律效力。
秦律《法经》总共六篇，包含的内容比较局限，而汉朝的《九章律》是在《法经》的基础上增加了《户律》、《兴律》、《厩律》三章而成的，《九章律》是汉朝的主要法律。前六篇与秦律差别不大，主要是刑律方面的内容，而后三篇主要是关于户口、赋役、畜产等方面的规定，包含了民商事等方面的法规。到汉朝时期，民商法已经开始被统治王朝所重视，开始有了初步的发展。
（二）唐朝的民商法
在汉朝之后唐朝之前，中国历史还经历了三国、两晋、南北朝以及隋朝。隋朝的《开皇律》是一部典型的封建法典，《大业律》是隋朝的另一部法典，在《开皇律》的基础上对刑罚有所减轻，但基本没什么变化。隋朝的暴***导致了这个朝代的灭亡，取而代之的唐朝统治者吸取隋朝灭亡的原因，重视礼与法的相互配合，建立了唐律。
唐朝不仅***治、经济都得到了高度的发展，其在法制上的成就在中国历史上占有十分重要的地位，唐律的制定标志着中国封建法制已经发展成熟。唐朝是一个非常重视法制的朝代，唐朝修订的《唐律疏议》是唐律的重要组成部分。《唐律疏议》总共12篇，其中值得一提的是《户婚律》，主要是关于户籍、土地、赋役、婚姻、家庭等，以保证国家赋役来源和维护封建婚姻家庭关系。唐律中的婚姻制度规定，婚配应该门当户对，禁止近亲结婚，子女在父母亡后守孝期间不能嫁娶，允许寡妇再婚，可以一夫多妻，但不能一妻多夫，并且妻妾地位有悬殊。除了《户婚律》，还有第十篇的《杂律》也是关于民商事的规定。例如：国忌作乐，私铸钱币，城内走马，负债不偿，错认良人为奴婢，侵街巷道路，犯夜，奸罪，私造度量衡器等，皆受相应刑罚。这些都是对交通、市场等方面的规定。这些法律的出现都意味着民商法的作用已经越来越大，也受到唐朝统治者的重视。
3 快速发展阶段的民商法
宋朝在中国历史上有着承上启下的重要地位，公元963年，宋太祖颁布了宋代第一部法典《宋刑统》，其中《宋刑统・户婚律》与唐律中《户婚律》相比较有了显著的改变。宋代《户婚律》在该朝代的婚姻律法中占据着十分权威的地位，不仅延续了汉朝、唐朝的礼、法合一，还展现了宋代封建礼教对刑罚的重大影响。中国古代女性地位十分地下，在宋朝时期，男尊女卑的思想尤为严重，这一思想也是宋代婚姻制度中最显著的特征。《户婚律》出现了历代民商事法规中所没有的“死商钱物”等规定。在宋代关于民商事的新法律中，确立了子女的继承权问题，对死者财物的处理，对交易中的不公平现象等等都做了明确规定。宋代的《杂律》在唐代《杂律》的基础上也增加了许多内容，如：兄弟分家时财物应该如何分配，财物住宅的继承权应该是遵循什么样的原则；契约类似于当今的合同，其具有法律效力；对私有权及权力转移等都有明确的法规。宋代名商法已经处于快速发展阶段，其地位显而易见。
4 完备阶段的民商法
明朝和清朝时期的民商法已经发展得相对比较成熟了，明朝的《大明律》已经体现出了民商法的***地位，结束了历代“民刑不分”的局面。《户律》是代表民法的重要法律条文，其内容占据了《大明律》全部内容的百分之二十，这代表着民法的次要地位已经得到了改善。而随着经济的发展，商业往来在社会中也愈加频繁，商法势必做出调整并增加新的内容，以此来维护商人之间的利益。
《大清律例》是以明朝的《大明律》为蓝本制定的，由于经济的发展，经济纠纷大量出现，要调整民事权利，民法就会介入到这些经济关系中，在新的领域起到调节作用，从而引导社会和平发展，经济不至于停滞不前甚至落后。但是，清朝采取闭关锁国的***策，在与国外的贸易往来中处于被动地位，从而限制了民间工商业的发展，贸易往来也没得得到发展。在此期间，民商法虽然已经处于比较完备的阶段，其发展仍然受到了许多限制，没有得到大力的发展，但是民商法在经济社会发展中所起到的作用是不可磨灭的。
5 结束语
综上所述，民商法在古代法中一直处于次要和从属地位，在以刑为主的古代法律体系中得以生存和发展，民商法随着各朝代的更替不断发展，一步步得到了充实和完善。虽然民商法典在古代法典中并没有***出来，但是在中国近代史初期，民商法已经初步具备了***化的条件。
参考文献
[1]王瑞.民商法在中国古代法中的地位和发展历程[J].河北法学，2012，30（6）：99-105.
中国民商法篇3
目录
第一章、总则
第二章、商标注册的申请
第三章、商标注册的审查和核准
第四章、注册商标的续展、转让和使用许可
第五章、注册商标争议的裁定
第六章、商标使用的管理
第七章、注册商标专用权的保护
第八章、附则
第一章、总则
第一条、为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
第二条、***工商行***管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。
***工商行***管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。
第三条、经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由***工商行***管理部门规定。
第四条、自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。
自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。
本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第五条、两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。
第六条、国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。
第七条、商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行***管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。
第八条、任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、***形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
第九条、申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。
第十条、下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、***旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、***形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、***旗相同或者近似的，但该国***府同意的除外；
（三）同***府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的***标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）夸大宣传并带有欺骗性的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行***区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
第十一条、下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、***形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第十二条、以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
第十三条、就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第十四条、认定驰名商标应当考虑下列因素：
（一）相关公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。
第十五条、未经授权，人或者代表人以自己的名义将被人或者被代表人的商标进行注册，被人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
第十六条、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。
前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
第十七条、外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。
第十八条、外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标资格的组织。
第二章、商标注册的申请
第十九条、申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。
第二十条、商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。
第二十一条、注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。
第二十二条、注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。
第二十三条、注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
第二十四条、商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。
第二十五条、商标在中国***府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。
第二十六条、为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。
第三章、商标注册的审查和核准
第二十七条、申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。
第二十八条、申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第二十九条、两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
第三十条、对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
第三十一条、申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
第三十二条、对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
第三十三条、对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。
当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
第三十四条、当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。
经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。
经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。
第三十五条、对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查。
第三十六条、商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请更正。商标局依法在其职权范围内作出更正，并通知当事人。
前款所称更正错误不涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。
第四章、注册商标的续展、转让和使用许可
第三十七条、注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。
第三十八条、注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为十年。
续展注册经核准后，予以公告。
第三十九条、转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
第四十条、商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。
经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
商标使用许可合同应当报商标局备案。
第五章、注册商标争议的裁定
第四十一条、已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。
第四十二条、对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。
第四十三条、商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。
当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
第六章、商标使用的管理
第四十四条、使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：
（一）自行改变注册商标的；
（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；
（三）自行转让注册商标的；
（四）连续三年停止使用的。
第四十五条、使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行***管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。
第四十六条、注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相或者近似的商标注册申请，不予核准。
第四十七条、违反本法第六条规定的，由地方工商行***管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。
第四十八条、使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行***管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：
（一）冒充注册商标的；
（二）违反本法第十条规定的；
（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。
第四十九条、对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
第五十条、对工商行***管理部门根据本法第四十五条、第四十七条、第四十八条的规定做出的罚款决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行***管理部门申请人民法院强制执行。
第七章、注册商标专用权的保护
第五十一条、注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
第五十二条、有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
中国民商法篇4
第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十二条规定，制定本实施细则。
第二条 商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第九条规定的外国人或者外国企业。本实施细则有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第三条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更注册人名义或者地址、补发《商标注册证》等有关事项，申请人可以委托国家工商行***管理局认可的商标组织，也可以直接办理。
外国人或者外国企业在中国申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当委托国家工商行***管理局指定的商标组织。
商标国际注册，依照《商标国际注册马德里协定》办理。
第四条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更、补证、评审及其他有关事项，必须按照规定缴纳费用。
第五条 国家工商行***管理局商标局（以下简称商标局）设置《商标注册簿》，记载注册商标及有关注册事项。商标局编印发行《商标公告》，刊登商标注册及其他有关事项。
第六条 依照《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的集体商标、证明商标、受法律保护。集体商标、证明商标的注册和管理办法，由国家工商行***管理局会同***有关部门另行制定。
第七条 国家规定并由国家工商行***管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。国家规定必须使用注册商标的其他商品，由国家工商行***管理局公布。
第八条 国家工商行***管理局设立商标评审委员会，对依照《商标法》和本实施细则规定提出的评审事宜，做出终局决定、裁定。
第二章 商标注册的申请
第九条 申请商标注册，应当依照公布的商品分类表按类申请。每一个商标注册申请应当向商标局交送《商标注册申请书》一份、商标***样十份（指定颜色的彩色商标，应当交送着色***样十份）、黑白墨稿一份。商标***样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长和宽应当不大于十厘米，不小于五厘米。
第十条 商标注册申请等有关书件，应当使用钢笔、毛笔或者打字机填写，应当字迹工整、清晰。商标注册申请人的名义、章戳，应当与核准或者登记的名称一致。申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围。商品名称应当依照商品分类表填写；商品名称未列入商品分类表的，应当附送商品说明。
第十一条 申请人用药品商标注册，应当附送卫生行***部门发给的证明文件。申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册，应当附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件。申请国家规定必须使用注册商标的其他商品的商标注册，应当附送有关主管部门的批准证明文件。
第十二条 商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备交按照规定填写申请书件的，编写申请号，发给《受理通知书》；申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的，予以退回，申请日期不予保留。申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其在收到通知之日起十五天内，按指定内容补正并交回商标局。限期内补正并交回商标局的，保留申请日期；未作补正或者超过期限补正的，予以退回，申请日期不予保留。
第十三条 两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当按照商标局的通知，在三十天内交送第一次使用该商标的日期的证明。同日使用或者均未使用的，各申请人应当进行协商，协商一致的，应当在三十天内将书面协议报送商标局；超过三十天达不成协议的，在商标局主持下，由申请人抽签决定，或者由商标局裁定。
第十四条 申请人委托商标组织申请办理商标注册或者办理其他商标事宜，应当交送人委托书一份。人委托书应当载明内容及权限，外国人或者外国企业的人委托书还应当载明委托人的国籍。外国人或者外国企业申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当使用中文。人委托书和有关证明的公证、认证手续，按照对等原则办理。外文书件应当附中文译本。
第十五条 商标局受理申请商标注册要求优先权的事宜。具体程序依照国家工商行***管理局公布的规定办理。
第三章 商标注册的审查
第十六条 商标局对受理的申请，依照《商标法》进行审查，凡符合《商标法》有关规定并具有显著性的商标，予以初步审定，并予以公告；驳回申请的，发给申请人《驳回通知书》。商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给《审查意见书》，限其在收到通知之日起十五天内予以修正；未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的、驳回申请，发给申请人《驳回通知书》。
第十七条 对驳回申请的商标申请复审的，申请人应当在收到驳回通知之日起十五天内，将《驳回商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送原《商标注册申请书》、原商标***样十份、黑白墨稿一份和《驳回通知书》。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人。终局决定应予初步审定的商标移交商标局办理。
第十八条 对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当将《商标异议书》一式两份交送商标局，《商标异议书》应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号、页码及初步审定号。商标局将《商标异议书》交被异议人，限其在收到通知之日起三十天内答辩，并根据当事人陈述的事实和理由予以裁定；期满不答辩的，由商标局裁定并通知有关当事人。被异议商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标的注册公告无效。
第十九条 当事人对商标局的异议裁定不服的，可以在收到商标异议裁定通知之日起十天内，将《商标异议复审申请书》一式两份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。异议不成立的商标，异议裁定生效后，由商标局核准注册。
第四章 注册商标的变更、转让、续展、争议裁定
第二十条 申请变更商标注册人名义的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人名义申请书》和变更证明各一份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。申请变更商标注册人地址或者其他注册事项的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人地址申请书》或者《变更商标其他注册事项申请书》，以及有关变更证明各一份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人必须将其全部注册商标一并办理。
第二十一条 申请转让注册商标的。转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。受让人必须符合本实施细则第二条的规定。经商标局核准后，发给受让人相应证明，并予以公告。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。转让本实施细则第七条规定的商品的商标，受让人应当依照本实施细则第十一条规定，提供有关部门的证明文件。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，予以驳回。
第二十二条 申请商标续展注册的，每一个申请应当向商标局交送《商标续展注册申请书》一份，商标***样五份，交回原《商标注册证》。经商标局核准后，将原《商标注册证》加注发还，并予公告。不符合《商标法》有关规定的，商标局不予核准，予以驳回。续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。
第二十三条 对商标局驳回转让、续展注册申请不服的，申请人可以在收到驳回通知之日起十五天内，将《驳回转让复审申请书》或者《驳回续展复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送原《转让注册商标申请书》或者《商标续展注册申请书》和《驳回通知书》。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人，终局决定核准转让注册或者续展注册的，移交商标局办理。
第二十四条 商标注册人对他人已经注册的商标提出争议的，应当在他人商标刊登注册公告之日起一年内，将《商标争议裁定申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出维持或者撤销被争议注册商标终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。撤销理由仅涉及部分注册内容的，该部分内容予以撤销。被裁定撤销的，原商标注册人应当在收到裁定通知之日起十五天内，将《商标注册证》交回商标局。
第二十五条 下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：
（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；
（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；
（3）未经授权，人以其名义将被人的商标进行注册的；
（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；
（5）以其他不正当手段取得注册的。
商标注册人对商标局依照《商标法》第二十七条第一款规定做出的撤销注册的商标决定不服的，可以在收到决定通知之日起十五天内，将《撤销注册不当商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人，并移交商标局办理。
任何单位或者个人认为商标注册不当的，可以将《撤销注册不当商标申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。
被撤销的注册不当商标由商标局予以公告，原商标注册人应当在收到决定或者裁定通知之日起十五天内，将《商标注册证》交回商标局。
依照《商标法》第二十七条第一款、第二款的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行***管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。
第五章 商标使用的管理
第二十六条 使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记（注）或（R）。在商品上不便标明的，应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。
第二十七条 《商标注册证》遗失或者破损的，必须申请补发，商标注册人应当向商标局交送《补发商标注册证申请书》一份，商标***样五份。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》，应当交回商标局。伪造或者涂改《商标注册证》的，由其所在地工商行***管理机关根据情节处以二万元以下的罚款，并收缴伪造或者涂改的《商标注册证》。
第二十八条 对有《商标法》第三十条第（1）、（2）、（3）项行为之一的，由工商行***管理机关责令商标注册人限期改正；拒不改正的，由商标注册人所在地工商行***管理机关报请商标局撤销其注册商标。
第二十九条 对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标。前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。
第三十条 在同一种或者类似商品上申请注册与本实施细则第二十九条规定撤销的商标相同或者近似的商标，不受《商标法》第三十二条规定的限制。
第三十一条 对有《商标法》第三十一条、第三十四条（3）项行为之一的，由工商行***管理机关责令限期改正；情节严重的，责令检讨，予以通报，并处以非法经营额20％以下或者非法获利两倍以下的罚款；对有毒、有害并且没有使用价值的商品，予以销毁；使用注册商标的，应当依照《商标法》的规定，撤销其注册商标。
第三十二条 对有《商标法》第三十四条第（1）、（2）项行为之一的，由工商行***管理机关禁止其进行广告宣传，封存或者收缴其商标标识，责令限期改正，并可根据情节予以通报，处以非法经营额20％以下的罚款。
第三十三条 对违反《商标法》第五条规定的，由工商行***管理机关禁止其商品销售和广告宣传，封存或者收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额10％以下的罚款。
第三十四条 任何人不得非法印制或者买卖商标标识。
对违反前款规定的，由工商行***管理机关予以制止，收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额20％以下的罚款；销售自己注册商标标识的，商标局还可以撤销其注册商标；但属于侵犯注册商标专用权的，依照本实施细则第四十三条的规定处理。
第三十五条 商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日三个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行***管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行***管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。违反《商标法》第二十六条第二款规定的，由被许可人所在地工商行***管理机关责令限期改正，收缴其商标标识，并可根据情节处以五万元以下的罚款。
第三十六条 商标注册人许可他人使用其注册商标，被许可人必须符合本实施细则第二条的规定。
许可他人使用本实施细则第七条规定的商品商标的，在将许可合同副本交送存查时，被许可人应当依照本实施细则第十一条的规定，附送有关部门的证明文件。
第三十七条 商标局依照《商标法》第三十条、第三十一条和本实施细则第二十八条、第二十九条、第三十一、第三十四条、第三十五条规定做出的撤销注册商标的决定，应当书面通知商标注册人及其所在地工商行***管理机关。商标注册人对商标局撤销其注册商标决定不服的，可以在收到决定通知之日起十五天内，将《撤销商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定，书面通知商标注册人及其所在地工商行***管理机关，并移交商标局办理。
第三十八条 商标注册人申请注销其注册商标，应当向商标局交送《商标注册申请书》一份，交回原《商标注册证》。
第三十九条 撤销或者注销的注册商标，由商标局予以公告；自撤销或者注销公告之日起，其商标专用权丧失。被撤销的注册商标，由原商标注册人所在地工商行***管理机关收缴《商标注册证》，交回商标局。
第四十条 对工商行***管理机关依照《商标法》第六章和本实施细则第五章的规定做出的处理决定不服的，当事人可以在收到决定通知之日起十五天内，向上一级工商行***管理机关申请复议；上一级工商行***管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内，做出复议决定。对复议决定不服的，当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内，向人民法院。逾期不申请复议、不又不履行，由工商行***管理机关申请人民法院强制执行。
第六章 注册商标专用权的保护
第四十一条 有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第（4）项所指的侵犯注册商标专用权的行为：
（1）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；
（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、***形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的；
（3）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
第四十二条 对侵犯注册商标专用权的，任何人可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行***管理机关控告或者检举。被侵权人也可以直接向人民法院。工商行***管理机关认为侵犯注册商标专用权的，在调查取证时可以行使下列职权：
（1）询问有关当事人；
（2）检查与侵权活动有关的物品，必要时，可以责令封存；
（3）调查与侵权活动有关的行为；
（4）查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。
工商行***管理机关在行使前款所列职权时，有关当事人应当予以协助，不得拒绝。
第四十三条 对侵犯注册商标专用权的，工商行***管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：
（1）责令立即停止销售；
（2）收缴并销毁以侵权商标标识；
（3）消除现存商品上的侵权商标；
（4）收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具；
（5）采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。
对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行***管理机关可根据情节处以非法经营额50％以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行***管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。工商行***管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。当事人不服的，可以向人民法院。
第四十四条 对工商行***管理机关依照前条第一款、第二款的规定做出的处理决定不服的，当事人可以在收到决定通知之日起十五天内向上一级工商行***管理机关申请复议；上一级工商行***管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内，做出复议决定。对复议决定不服的，当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内，向人民法院。逾期不申请复议，不又不履行的，由工商行***管理机关申请人民法院强制执行。
第四十五条 对假冒他人注册商标的，任何人可以向工商行***管理机关或者检察机关控告和检举。
向工商行***管理机关控告和检举的，工商行***管理机关依照本实施细则第四十三条的规定处理；其所控告和检举的情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章 附则
第四十六条 依照《商标法》第二十一条、第二十二条、第三十五条和本实施细则第二十三条、第二十五条规定申请复审的，当事人应当在规定的期限内办理。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由，可以在期满前申请延期三十天，是否准许，由商标评审委员会决定。以邮寄方式收发文的，以邮戳日期为准；邮戳不清或者没有邮戳的，以商标局发文后二十天或者收文前二十天分别作为当事人收到或者发出的日期。
第四十七条 申请商标注册或者办理其他商标事宜的书式，由国家工商行***管理局制定、公布。
申请商标注册或者办理其他商标事宜的收费标准，由国家工商行***管理局依照国家有关规定制定、公布。商标注册的商品分类表，由国家工商行***管理局公布。
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中国民商法篇5
Zhou KeTeng Yanjuan
（Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）
Abstract： The development history of deliberative democracy itself， as a form of democracy， has only a short span of thirty years. With the rapid development of economic globalization， regional integration discussions and information technology， interestrelated parties tend to be pluralistic and interest demand tends to be diversified， hence multiple stakeholders need to reach a consensus. Therefore， deliberative democracy itself is also drawing more and more attention of Eastern and Western scholars. The academic research of deliberative democracy mainly focuses on the researches of the basic theory， the connotations of deliberative democracy theory， the orientation of the deliberative democracy theory in the whole democratic system， and the relationship between deliberative democracy theory and freedom， equality， fairness， justice etc.
With the more prominent environmental problems in China， environmental protection has aroused increasing concerns. Environmental protection involves the conflicts of multi subject and multi interests， so a mechanism is needed to reach a consensus on the environmental interests， and the best way to establish this mechanism should be deliberative democracy. Deliberative democracy is the inevitable choice to break through the bottleneck of environmental legal system.
This paper holds that the environment coordinating democracy should not be a single principle， rule or system， but a dynamic operational mechanism throughout the whole process of environmental legislation， law enforcement and legal supervision can realize its own functions of adjustment and repair. Through the operation of the democratic mechanism of environmental negotiation， consultations or negotiations are needed for the vital interests related to environmental problems， and a consensus will be reached for such major issues as the allocation of power， the contents of rights and obligations and responsibility assumption. Based on a mechanism of equal consultation， this consensus will have a good effect.
The frequent occurrence of environmental group events indicates the legitimacy crisis of environmental law， the lack of multi subject， multi equal consultations leading to the predicament of the ***istrative guidance of environmental protection， the role of companies not being fully reflected in environmental protection， environmental protection lacking public participation. Environmental protection needs a model of public governance， but governments， companies and civil society groups are not the only subjects in public governance. In order to achieve good governance in the public domain， a network governance mechanism with benign interactions between the three should and must be established， and the best way to establish this mechanism should be deliberative democracy. The Application of environmental deliberative democracy to Chinas environment law must confirm the ″law making″ function of environmental deliberative democracy， and the democratic consultation mechanism provides the basis of environmental legitimacy for the concept， principle and system innovation of environmental law； so a mechanism must be established to guarantee that all represent the interests of consultations in order to equal main body status， clarify the government， companies， civil society groups in the environmental protection responsibility scope， improve the accountability system and establish judicial linkage mechanism， guaranteeing the implementation of environmental laws and regulations.
In this paper， the deliberative democracy is introduced into the field of environmental protection， so the application of the democratic mechanism of environmental negotiation to Chinas environmental rule of law， is not only a breakthrough of deliberative democracy， but also a breakthrough in Chinas environmental legal system. This paper attempts to construct an approach of the democratic mechanism of environmental negotiation in the environmental law， not yet mature. More concerns are expected from the circle of environmental law.
Key words： public governance； deliberative democracy； environmental deliberative democracy mechanism； rule of environmental law； function of making law； public participation； mechanism of accountability； environmental justice linkage mechanism
一、 环境协商民主机制的产生及其概念界定
（一） 协商民主机制的缘起、发展和理论基础
1978年，美国学者约瑟夫?M.毕塞特在其博士论文《国会中的协商：一项初步的研究》中最早提出了“协商民主”（deliberative democracy）概念，1980年的《协商民主：共和***府的多数原则》则令“协商民主”产生了重大影响。在毕塞特看来，协商的观念意指“公共***策价值的论辩”[24]。
“协商民主或者说通过自由而平等的公民之间的协商来进行集体决策的观念绝非是一种创新，而是一种复兴，这种理念与实践几乎和民主的概念本身一样久远，都来自公元前五世纪的雅典。”[5]69“在古希腊的城邦***治，伯克、密尔的***治理论，以及20世纪早期的理论家约翰?杜威的著作中，都可以发现协商的先例。”[6]54
大约在1990年前后，民主理论呈现出协商转向之势，在协商转向之前，民主被看成是集体决策偏好与利益聚合的决定；在协商转向之后，沟通和反思被置于民主的核心，某一集体决策的所有相关者致力于这一决策的真实协商才是民主合法性的基础[7]。民主理论的协商转向“标志着民主理论向其原始意义――‘人民统治或者人民治理’的回归，因而，这一转向也被某些学者视为一种向‘社会主义’的靠拢”。“罗尔斯、哈贝马斯、阿克曼、桑斯坦、科恩、费斯金等学者都对这一转向做出了理论上的推进”参见王荔《当代中国司法民主问题研究》，吉林大学法学院2012年博士学位论文。。
协商民主作为一种综合性理论含义在西方理论界争论很大。从理论渊源上说，自由主义对个人自由发展和人格完善的关注，社群主义对公民参与的重视、地方性的关怀以及公民美德的倚重，共和主义对利益平衡与妥协的阐释，法团主义对国家与社会有序沟通的构想，社会民主主义对实质平等和民主的关注等多元观点均为协商民主的产生和发展提供了思想启迪[8]。
比起罗尔斯、哈贝马斯等协商民主学说的代表，***是中国协商民主理论的提出者和实践者，其《论联合***府》可以说是中国现代协商民主的萌芽。该文有关中国宪***设计以及新中国成立后建立起来的***治协商会议制度都可找到协商民主的痕迹[9]。
“中国***治文化核心价值之一是‘和’，所谓‘君子和而不同’、‘和为贵’。‘和’是***治的最高境界，是国泰民安的基本表征。”“在当代中国的***治生活中，这种文化精神的最直接体现是‘和平共处’。”中国传统文化中的思想“对多样性和多元文化的肯定以及对多元共存和发展的强调，与现代民主***治的基本精神具有一定的契合性”。“这种文化基础为协商***治的确立提供了良好的精神资源和文化背景”[10]21。
（二） 环境协商民主机制的界定
笔者认为，环境协商民主机制的目的并不在于让受某一决策影响的所有人能坐在一起，坐在一起只是其外在的表现，其实质是在平等的环境下各协商主体动态地解决环境问题，维护环境的公平、正义。其运行的机理及目的在于：所有受到影响的利益相关者能坐在一起，通过协商的方式就权力的分配达成一种共识（或决策），对这种经过协商达成的共识在其实施时要有相应的监督机制、责任追究机制，当这种共识受到损害或共识中出现空白时，要有相应的填补机制、应急机制。换言之，环境协商民主在环境法治中并不仅仅表现为一项原则、规则和制度，而是贯穿于环境法立法、法律实施和法律监督全过程的一套动态运行机制，它有一套基本的、法制化的运行程序，然而一旦运行程序出现问题，它又有相应的机制实现自身的调整、修复、修补功能。通过环境协商民主这一套动态运行机制保证环境法治的实现。
从实质意义上说，环境协商民主机制实际上是***府、企业、公民社会团体三方互动来解决环境问题的一套运行机制，通过这种机制的运行，随时就环境问题涉及的重大利益进行协商、谈判，就权力的配置、环境法律责任的承担等重大问题达成一种共识。这种共识是基于一种平等协商的机制而达成的，必将具有良好的实施效果。中国环境法治实践中出现的问题恰恰说明协商民主机制在中国环境法治中没有得到充分的重视，协商民主机制的淡化已经为我国环境法治带来了困境，摆脱这种困境也只能依赖于环境协商民主机制。
二、 环境协商民主机制是突破环境法律制度瓶颈的必然选择
（一） 环境法律制度虚化源于环境协商民主机制淡化造成的环境治理参与意识的淡薄
随着雾霾天气的常态化，饮用水污染、垃圾围城等环境事件的频发，环境问题与日常生活的密切相关性日益被公众所认知，环境治理也越来越受到公众的关注。然而对于环境民生问题，公众往往将治理的希望寄托于***府，***府也视其为自己的责任，这种认知不仅造成环境治理的效果不佳，甚至造成了***府与公众的对立和冲突。尤其是近年来环境问题涉及的利益冲突更为复杂和尖锐。仅仅是“可能的风险”已足以酿成一场风暴。
2005年，浙江东阳受到污染侵害的群众多次群体上访造成冲突，是学界公认的具有影响力的第一起环境群体性事件，属于“事后救济型”环境群体事件。自厦门PX事件延续至今的，则是崭新的“事先预防型”环境群体事件，针对的都是尚未上马的项目。频发的环境突发事件似乎显示了公众参与环境治理的热情高涨，实质上却恰恰表明了公众参与环境治理的不足或缺失。公众反对的建设项目已不仅局限于污染项目，有些形式合法的项目也遭到公众的强烈反对，如2012年什邡宏达钼铜矿属于国家支持的四川灾后重建项目，技术并不落后，环保投入并不少，再比如2012年宁波镇海炼化一体化项目仅治污设备就投入了36亿相关信息可参见***《宏达股份什邡105亿钼铜项目被叫停》， 载《证券时报》2012年7月3日，第B1版； 《宁波镇海区回应“镇海炼化一体化项目”网友仍存不满》， 2012年10月24日， http：//news.ifeng/mainland/detail_2012_10/24/18533429_0.shtm， 2014年9月29日。。公众反对的建设项目，有些是环评走了过场的污染项目，有些却是建设项目的企业和同意其上马的审批部门认为是有利于环保的项目，而当地民众却认为是不利于环保的项目。如此频繁的环境突发事件的发生要么是因为公众没有事前或事中参与***府决策的路径；要么是公众参与走了形式，没有真正参与到决策之前和决策实施之中。这种现象的发生固然有***府信息不公开、决策不透明、没有重视公众参与等原因，然而其根源还在于***府、企业、公民社会团体互动网络化协商参与环境治理机制的缺乏导致各环境治理主体平等参与环境治理意识淡薄，没有以积极、有效的方式参与到环境治理过程中，而是以一种极端的、非理性的行为来表达诉求，不仅无益于环境治理的有序、良性运转，也是对环境法律秩序的冲击。
公众参与或征求公众意见已是我国环境法律明确规定的一项制度或法律要求。我国环境法律中有关公众参与的规定大致从1996年开始，例如《中华人民共和国水污染防治法》（1996），《中华人民共和国环境影响评价法》（2002）、《环境影响评价公众参与暂行办法》（2006）和《环境信息公开办法（试行）》（2007）都有公众参与的规定，2014年修订的《中华人民共和国环境保护法》也明确以第五章专章规定了环境信息公开和公众参与。然而设计良好的公众参与制度却由于缺乏参与环境治理的意识而沦为一个形式化的程序性过程，未能发挥其真正的价值。
对我国某些环境法律的正当性产生疑问也是公众之所以发起一些群体性环境事件的重要诱因。这主要存在两个方面的问题：一是某些建设项目的兴建不符合现行法律规定，公众参与或征求公众意见已经是我国环境法律明确规定的一项制度或法律要求，没有切实实施公众参与制度的建设项目，实际上就是不符合环境法律的相关规定；二是有关行***主管部门批准某些建设项目上马虽然符合法律规定即具有合法律性，但是其所依据的法律规定本身缺乏正当性。
哈贝马斯通过提出商谈理论力***从法律的角度为立法决策提供合法性来源，他认为现代社会已是一个非中心化的社会，不论是在非正式还是正式公共领域的话语协商中，所有意见或主张都要平等地受到理性的批判。哈贝马斯提出“双轨制商议民主路径”，即非正式的公共领域中社会意见和正式的公共领域中国家意志形成一个理性“交往之流”。在哈贝马斯看来，法律的正当性只有通过公民民主参与形成公共意志的立法程序，才能让法律规则得到人们的普遍同意[11]，受到普遍认可的法律才能得到充分的尊重和执行。依赖这种协商民主机制来化解法律的正当性危机，可以使公众减少使用过激手段这种非法治化的表达方式，转而求助于环境司法程序解决问题。
在环境问题上，我们每个人不仅是环境破坏的受害者，同时也是环境破坏的加害者。环境治理应该是一个由广泛主体参与的复杂的系统工程，每一个与环境利益有关的主体都应该参与到环境治理中，这应是一个不争的事实。然而，中国环境治理中却缺乏一种参与机制，造成环境治理参与意识的缺乏或淡薄，公众参与等环境法律制度虚化，未能发挥其应有的作用。环境治理参与意识的培养有赖于一种机制，这种机制能为各利益主体参与环境治理提供一个有效的路径，能保障各利益主体充分表达各自的利益诉求，从而为环境参与治理的制度设计提供思想理念的支撑，这个机制无疑应该是环境协商民主机制。环评制度、公众参与制度等环境法律制度的实施效果不佳，环境法正当性危机的存在，其瓶颈就在于环境协商机制的长期淡化造成的环境治理参与意识的缺乏或淡薄，瓶颈的突破也只有依赖于环境协商民主机制的建立和完善。
（二） 环境协商民主机制的淡化造成环境治理参与主体的不足或错位
1.环境协商民主机制的淡化导致***府在环境治理中的错位
“传统治理模式的一个突出表现就是公共权力资源配置的单极化和公共权力运用的单向性，其深刻根源在于统治者获取公共权力主要依靠暴力或对稀缺性的权力资源（如土地、资本等）的垄断性占有，而不是依靠公共的选择”[12]181。
中国对待环境问题有个认识过程，1989年制定的《中华人民共和国环境保护法》确立了“环境保护与经济建设和社会发展相协调”这个经济优先的理念，并以基本国策为实施机制，即强调理念的超前性与手段的强制性。但环境污染和生态破坏却一直不见好转，著名的库兹涅茨曲线在中国失灵了（工业化国家在人均GDP 5 000美元左右时，环境状况会随经济发展转向缓解趋势，即出现曲线拐点，但这个拐点在中国至今未出现），雾霾却戏剧性地出现在这个拐点上，这不能不说是一个巨大的讽刺。
这种情况的发生与长期以来的一种错误认知即***府是环境治理的唯一主体密不可分，从而导致***府在环境治理中的主体地位出现了错位，将***府的地位置于另两个主体之上，***府似乎是环境治理的唯一主体，因此不管是不是***府应该承担的责任，全部一并承担，这不仅加重了***府的责任，也造成***府权力的过度扩张，还造成公共资源的不经济性。***府在环境保护中的错位表现为淡化了企业、公民社会团体在环境保护中的平等主体地位，但其更深层原因就在于环境协商民主机制的淡化。其他治理主体要么没有能够参与到环境治理中，要么当了陪衬，走了过场。
2.环境协商民主机制的淡化导致市场机制在环境治理中没有得到充分发挥
中国的环境保护强调行***主导，宪法规定环境保护是国家的职能，社会主义法律体系七块论也把环境法归入行***法之列，大陆法系许多国家和地区的环境法理论界也热衷于把环境法解释为行***法本体构造。环境法属性的这种历史性选择，究其原因在于市场经济规律追求的是财富的最大化，而环境问题却是人们在追求财富最大化时罔顾了生态环境容量带来的恶果，环境保护当然需要对这种追求财富最大化的行动加以限制。因此，环境保护与市场经济规律具有一定的对立性，即所谓环境不经济外部化。既然（市场）经济规律及其左右的法律不能有效地调整，人们自然祈灵于强制性的行***控制，类似卢梭《社会契约论》中所说的让渡自己的权利与自由以获得必要的安全。因此，环境保护行***主导还应当有下文，这就是契约，即协商机制。通过协商机制就契约内容达成理性共识。而这种理性共识的达成仅仅有***府一方主体显然不足，企业等市场主体的参与是必不可少的。企业等市场主体必然要遵循市场经济规律，环境治理引入市场机制就成为一种必需的选择。市场经济刺激机制的引入有助于弥补行***主导的不足和缺陷。
市场机制的引入可以有效克服“***府失灵”，催生出环境保护的内生性力量，有利于提高环境治理主体的广泛性和参与的广泛性。环境不经济内部化的可能性、必要性和现实性说明了企业主体可以而且也必须是协商主体不可或缺的一部分。另外，企业的参与实质上将市场经济引入了环境保护领域，市场经济刺激手段的实施有利于扩大环境治理资本融资的范围。环境治理主要还是得依靠新技术的研发，比如新能源的利用开发技术、污染物处理技术的创新升级等。环境科技研发仅仅依靠***府的投入是远远不够的，中共十八届三中全会提出的环境污染第三方治理制度，实质上就是为社会资本进入环境保护领域提供了保障。只有充分调动市场的经济刺激性手段，发挥出市场“无形之手”的作用，才能从根本上改变目前环境保护行***主导带来的困境。
3.环境协商民主机制的淡化导致公众在环境保护中的参与不足
《中华人民共和国物权法》颁布以来，私主体利用自然资源的制度设计受到空前的重视，自然资源物权涉及全体人民包括后代人的利益，如果没有充分的协商民主，这种自然资源物权必然是灾难性的。在我国，与之伴生的问题是公众对环境问题的表达有明显的非理性趋势，例如近年来因环境问题出现的一些公众暴力抗法事件。我国当前环境保护包括自然资源利用的领域，公众参与的欠缺已成为制度的瓶颈。
对于公共事务，要是仅仅由公众自己处理，那就是“公地悲剧”； 要是仅仅由市场处理，那就是“外部不经济”；要是仅仅由***府处理，就是当下中国环境保护的现状。作为公共事务管理的制度与机制安排，***府、市场与社会各有其独特的行动资源和行动逻辑，也各有其特定的行动范围和有效边界。在公共治理理论的视域下，***府、市场主体与公民社会团体都不应成为唯一的治理主体，三者的运行机制中各有优势与不足，只有三者互动合作才是环境治理的必然选择。公共治理的理论基础是***府、市场与公民社会的三边互动。为了实现环境公共领域的良性治理，应当且必须建立起三者良性互动的网络治理机制，在互动中开辟解决社会公共问题、增进社会公共利益的有效途径。而建立这个机制的最佳途径应当是协商民主。
当然，中国环境保护协商机制一直都有一定的体现，旧的有“环境保护与经济建设和社会发展相协调”、“环境统一监管与部门分工相结合”、“环境综合治理”，新的有“生态补偿”、“联动机制”、“五个融入”、“全面协调”等，但公民主体的欠缺使之与协商民主还有根本的差距。
（三） 环境协商民主机制的淡化导致环境法律责任不明确
环境立法应当体现环境公共利益，但公共利益是一个模糊和抽象的概念。正是由于环境公共利益概念的模糊，各方利益群体都以此为借口来谋取自身经济利益的最大化，规避环境法律责任的承担，最后牺牲的恰恰是环境公共利益。在环境协商民主机制下各个相关利益主体进行对话、协商，直接或间接地参与影响全体成员的决策，最后确定利益的分配方案；也只有通过平等主体的参与、协商并达成利益及责任分配方案，才能获得各个利益主体的认同，使环境法律规范具有正当性。
协商民主机制可以在相当程度上赋予公共决策以正统性、民意性和权威性，使决策容易被公众接受和服从，在一定程度上为未来决策事项的执行清除某些潜在的阻力。目前我国环境法治淡化了***府、企业、公民社会团体作为平等主体进行的协商民主机制，缺乏多方、多元利益主体参与协商、讨论，甚至根本没有运行环境协商民主机制，很容易造成优势利益群体的寻租现象，由此达成的利益分配方案中对某个或某些群体的保护可能并不是基于环境保护和可持续发展的目的，而是部门利益、地方利益诉求的体现，体现和维护的并不是社会整体公共利益，且环境责任承担主体、承担的责任内容不明确，造成环境行******困难等困境，而这些困境又进一步恶化法治环境。因此，明确环境法律责任主体及其承担的责任内容，改善环境法治也必须依靠协商民主机制。
中国环境法治中协商民主机制的淡化导致了目前环境法治的困境，要想突破困局，必须强化环境法治中的环境协商民主机制，从而培养环境治理参与意识，建立***府、企业、公民社会主体等各环境治理主体平等参与环境治理的程序机制，明晰环境法律责任，维护环境法律秩序，实现环境法治。
三、 环境协商民主机制在中国环境法治中的实施进路
（一） 明确环境协商民主机制的“造法”功能
1.环境协商民主机制“造法”的可能性
以罗尔斯为代表的自由主义协商民主理论提出了“理性多元论”，认为自由主义协商民主的理想背景条件是原初状态之下的无知之幕；民主协商的主体选择和参与共同协商的原则是正义原则；自由主义协商民主追求的现实目的是民主***治体制的稳定性和合法性。从民主角度看，原初状态的主要积极特征是：（1）普遍性。在原初状态中达成的结果将对***治共同体有普遍的适用性。如果结果只适用于现在活着的人和目前协商中的***治共同体，将失去普遍性。（2）包容性。所有的利益集中在“那里”，在协商中得以体现。环境协商民主必须包含几代人的利益甚至非人类的利益。如果不能包含未来和过去几代人的利益以及非人类利益，组成协商团体的将是一个有限的共同体，将失去包容性，体现的民主可能就不是所有受到影响的人的民主。（3）公正性。所有人都能充分平等地接受结果的公正性。（4）效率。它能不停地产生上述结果，不可能出现僵局。（5）协商的面对面性质。这些特征是现实世界协商制度或背景设计的规范性准则[13]。如果通过环境协商民主机制达成的理性共识上升为环境法治的原则、理念和惯例，表现为一种“软法”规则，甚至成为成文法律规范，环境协商民主机制就具有了“造法”功能，而协商民主机制所具有的这些积极特征使其“造法”功能具有了可能性。
2.环境协商民主机制“造法”的现实性
（1）环境协商民主机制对环境法理念、原则创制的作用。原初状态的假设和特征要想在现实世界尽可能多地重现，至少要提出一个观点，以便为各种广义和狭义的、正式和非正式的议程设定及决策机制的出现提供解释，无疑这个观点在环境法治中最恰当的表述应当是可持续发展。在国际法层面，以联合国为例，协商民主的最大成功就在于可持续发展，这是联合国有史以来在经济发展等重大问题上第一次取得基本的共识，“合作原则”从环境保护扩展到一切重要国际事务。可持续发展、合作原则就是环境协商民主机制运行的体现和产物。而且在环境协商民主机制下，环境法治的理论和实践一定会创造出更多有价值的理念和制度。
（2）环境协商民主机制在中国环境法律实践中的运用。例如，2008年北京奥运会前中国人民大学周珂教授主持了奥运空气质量保障***策法律研究的课题，其中一些措施如单双号限行、外地车辆进京限制、机动车尾气上路检测联合***等，在当时受到行***法学界和民法学界一些学者的强烈质疑，认为这是对公民权利的侵害，也违反了行***许可等。万般无奈之下，课题组采取了社会问卷调查等方式，结果是绝大多数市民普遍赞成采取这些强制措施。课题所用的社会问卷调查方式实际上就是为公民社会团体参与环境协商民主提供了路径，由于协商主体的扩展，多元利益得到了体现。奥运期间空气质量的改善充分说明通过这种方式的环境协商民主达成的共识，不仅得到了充分的尊重，而且产生了良好的效果。尽管中国目前尚没有明确的环境协商民主的法律规范性文件，但环境协商民主作为强制措施的理论根据，居然在奥运期间成功地实施了。这说明了环境协商民主机制在环境法律实践，尤其是中国环境法治不完备的情况下，应该并能够发挥出重要的作用。
环境协商民主机制为各种平等主体参与协商提供了机会，只要保证这种机制良好、有效的运行，那么在环境协商民主机制下达成的决策、共识就是一种民意的表现，就具有天然的合法性。从这个意义上说，环境协商民主的“造法”功能具有正当性，应当被认可。
（二） 建立保障各利益代表以平等的主体身份进行协商的程序机制
在我国的立法工作中，开门立法、民主立法等理念早已有所体现，然而其实施的效果差强人意。实践层面上，开门立法中很难见到各方利益主体之间意见交流和交锋。利益相关者、人大代表、***协代表、专家学者的参与也极其有限。就安徽省合肥市2013年与公众利益息息相关的八项立法来说，近一半立法在征求意见的环节，参与的市民人数不足百人。广东省人大***会法工委即使“走出去”“上门”请代表发表意见也请不来，每一次法规征求意见稿都发电邮给947名代表，每次收到的反馈仅有1%[14]。因此，在环境立法中推行开门立法，要建立一套长效的机制来避免“走过场”。
立法机构为保障多元、多方协商主体参与协商机制必须建立一套明晰的、长效的程序性机制。首先，立法机构应对立法项目进行深入调研并及时公开相关立法信息；其次，立法机构必须通过各种途径广泛征询公众及各方利益代表的意见，并及时向社会及公众反馈这些意见；再次，立法机构应委托相关顾问公司对所收集的意见进行数据整体统计、分析，撰写相应报告；最后，立法机构还应提出相关的综合性立法建议。这套程序必须以一种规范性的文件将其固定下来，使其成为环境法律协商民主机制的程序之一。当然，为了保证立法能充分体现各方利益，需要公民有权利投票，选择更具有代表性的团体， 避免随机选择代表造成的协商主体事实上的不平等。通过平等的协商辩论，使各方充分尊重和理解彼此的立场，促进公共理性的形成。
（三） 必须厘清***府、企业、公民社会团体在环境保护中权责的范围，健全责任追究制度
1.要转换***府职能，刺激市场机制发挥作用，鼓励公民社会参与
环境协商民主机制强调的是***府、企业、公民社会团体三方协商主体身份的平等，只有在平等的前提下，各方的利益才能得到充分表达，并在决策中得到充分尊重，由此达成的共识才具有价值和意义。然而，实践中，三者的主体身份并不具有天然的平等性，我国环境法治长期以来主要依赖于行***主导，***府在三方机制中实际具有优势地位，因此，必须转变***府的环境行***职能，厘清***府的职权范围。中共十八届三中全会报告提出，要“建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理”，说明市场机制在环境保护领域内的作用已经得到***和国家的认可，***府、企业、公民社会团体协商主体地位的平等已经具有了现实的可能性，然而要想让这种可能性变成现实，***府在环境保护中的职权范围必须有明确的法律规定，该***府管的事，***府不能推卸责任，***府不该管的且依靠市场机制运行就能解决的问题，***府也必须管住自己的“手”。***府的有形之“手”与市场的无形之“手”该伸到何种领域，该抓多大的权责，必须要在多元、多方主体平等参与下，经过充分的协商来达成权力分配的共识。换言之，环境协商民主机制运行的成败关键在于***府、企业、公民社会团体的权限范围的划分是否合理、有效，这种合理性、有效性依赖环境协商民主机制的运行得以实现，同时环境协商民主机制也依赖于这种合理性、有效性而得以存在。
协商民主机制是一种***府、企业、公民社会团体的三方互动机制，环境权利的享有和环境义务的设置也需要这三方以平等主体的身份进行协商，明确各自所应承担的权责，处理好***府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥***府作用，真正使公众参与到决策中。
2.明确责任主体和协商主体的权责范围
公共决策中的环境协商民主机制为***府的环境行***活动增强了正当性， 但也可能会带来***府责任不明和责任回避的问题。环境协商民主机制要求环境公共决策必须在广泛征求民意的基础上才能做出。因此，从这种意义上讲，任何参与决策协商的人似乎都对决策负有一定的责任。然而，权力寻租现象和部门利益的追逐可能导致协商过程中出现操纵决策的行为， 在这种情况下公共决策就不一定是公共协商的结果， 当决策失误时，决策者可能会以这是公共协商的民意体现为借口，将本应由自身承担的一部分责任推卸给所有环境协商参与者， 从而逃避自身的责任，混淆协商主体和决策主体的责任区别。协商主体承担的责任是保障其他协商主体平等地参与协商，使各方利益表达的路径通畅；决策主体承担的责任是保障决策是在充分尊重各方利益诉求之上的理性共识。换言之，协商主体有权以平等主体身份平等地参与到环境讨论、协商过程，自由表达，同时承担不妨碍其他主体平等参与民主决策的责任。责任主体有权在充分尊重各方协商主体的利益诉求的基础上做出最终的决策，其承担责任的基础是决策不得违背环境公共利益，而且是多元、多方协商主体平等协商做出的决策。毕竟“公共协商一旦被利用， 将使决策责任变得扑朔迷离”。“因此， 必须厘清协商过程中决策者和参与者的相应责任， 明确谁应该对最终决策负责， 应该负多大程度的责任， 同时建立相应的责任追究机制。”[15]105
（四） 建立司法联动机制，保障环境法律法规的实施
环境协商民主机制重点在于***府、企业、公民社会团体三者之间的协商，尤其是要注重公民社会团体的参与，然而也不能忽视各主体内部之间的协商。
1.环境行***管理体制的设立应与环境司法机制相衔接
最高人民法院2010年的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》明确表示：为提高环境保护司法水平，在环境保护纠纷案件数量较多的法院可以设立环保法庭，实行环境保护案件专业化审判。自该意见出台后，各地法院纷纷以环境保护审判庭、合议庭以及巡回法庭等形式积极开展环境司法专门化试点。作为司法审判的专门机构的“法院是维护环境法治、环境法律权威和环境公平正义的基本的、有效的、最终的保障”[16]11。
环境司法实践中往往出现环境行***管理体制与环境司法没有很好衔接导致的司法难题。对此，应改革环境行***管理体制，给予一些原隶属行***管理体系的机构以***第三方地位。例如，环境诉讼制度中环境损害的鉴定是一个难题，目前在环境诉讼的司法实践中遇有需要进行环境损害鉴定的问题时法院常常指定各级环保局下属的环境监测站为案件的鉴定机构。按照行***管理体制而设立的、隶属于各级环境保护行***管理部门的环境监测站，其***主体资格的不充分，中立性的缺乏，使这种鉴定结果的公正性具有一种天然的不足。因此，为保证鉴定结论的公正性，应对中国目前的环境监测管理体制进行改革，使其成为中立的第三方组织。
环境行***管理体制的设立要考虑与环境司法的衔接，要摆正***府、市场、社会在环境司法行为中的位置，为环境诉讼活动中必要的调查、证明、执行等活动提供公正、客观的服务，保证环境司法机制的良好运行。
2.建立环境司法联动机制
环境协商民主机制为环境司法与环境行***有效对接提供了基础。环境司法联动机制是指综合运用环境立法权、司法权和环境行******权等权力，采取多种手段和方式，充分调动、协调、整合各方环境***力量，构建立体的、全方位的、多部门的环境保护联合行动机制，形成行***和司法等部门齐抓共管的网络化生态环境保护运行体系。环境问题的解决是一项综合工程，这意味着环境法治需要发挥立法、司法、行***等各种力量的综合作用。环境司法联动机制的创设就是***府、企业、公民社会团体建立起三者良性互动的网络治理机制的体现。
中国民商法篇6
关键词：现代；民商法文化；品质；中国梦；实现
现代民商法文化是一种标准严格、逻辑严谨的高技术文化，其本身也含有一定的局限性，主要表现有两点：第一是对市场经济活动不能进行有效的控制，并可能产生一定的风险对社会产生影响；第二是弱势人群在某些私法程序中有不利因素的存在。为了中国梦的实现，市场经济的完善是当前的首要任务，并将现代民商法文化融入于法制体系中。
1 现代民商法文化的品质和中国梦的含义
（一）现代民商法文化的含义
民商法是结合了民法和商法，是当前较为先进的技术文化，可以对民商法的实施产生直接的执行作用，继而使民商法的约束力和公正度产生影响。所以，如果民商法文化的品质不能强化，各类经济主体产生的不良行为将无法得到控制，市场经济上产生的民事问题和商事责任等都不能受到有力约束，最终使公众的利益损害不能得到有力的诉求工具，导致中国梦的实现产生阻碍，所以，提高民商文化品质是实现中国梦的主要内容。
现代民商法出现于二战以后，它的存在基础有三点：第一是物权法；第二是合同法；第三是侵权法，其法律的主要内容是民事法律和商事法律。现代民商法的主要工作内容是协调与私益相关的财产、人身和经营问题等。现代民商法文化的品质有三点：第一是自由平等；第二是权力义务；第三是公平守信。目前，我国正着重于实现中国梦的发展，这对大众认识现代民商法文化品质、提高社会主义的建设都具有十分重要的意义。
（二）中国梦的含义
当前中国已经将中国梦作为一个国家的标签，中国梦的发展趋势对国家的经济和社会文化都产生了相对的推动作用。提出中国梦的精神能极大程度提高国家民族的凝聚力，使海外华侨同胞们都能感受到对祖国的依赖感和归属感。随着当前中国梦的发展趋势，其已经具有国际化的意义，并受到各国人士的赞许。同时，中国梦已经将其深入到各个阶层，第一是国家民族；第二是中国文化；第三是人民幸福感；第四是国民思想，当前国家的发展已经不再是纯粹机械化进步，大众的视线也不在仅局限于国家的经济发展，而是富含充足的民族情感。随着中国梦的实现，人民群众不再属于单独的个体，而是拥有相同的愿景在心中。在这一中国梦的背景和指引下，法学体系也应不断加以完善，特别是法学体系和法理思维等方面，以真正意义将中国梦得以实现。
2 现代民商法文化对中国梦实现的重要性
（一）现代民商法文化的特殊品质
就当前中国社会来讲，现代民商法文化的品质有两种：第一是社会的进步性；第二是适用的技术性。它们对现代民商法文化的先进性起到了坚实的奠定作用，其主要表述与大众对自由平等、人权等要求，并调节了当前社会主义的经济活动。现代民商法的建立是基于维护国家市场经济的发展，其法律意义是为了保证公平的竞争和人权，其主要意义在于合作共享和人权的主要作用，其充分表现了国家社会的进步和现代民商法文化的发展。同时，现代民商法技术文化的逻辑缜密、标准严格，并拥有稳定的技术性操作手段，能和与之相关的法律起到相互呼应的作用，能对我国市场经济的发展和稳定性带来巨大的作用。
（二）现代民商法文化的发展局限
虽然现代民商法文化具有一定的积极性和先进性，但其局限性的存在也是当前面临的难题，而这种局限的主要表现形式为面对贫富差距、市场失控等造成的不安全因素对社会造成的影响时，无法依靠司法执行来进行维护。同时，在当前金融交易的不断提高和难度面前，现代民商法还欠缺完善的调节市场风险的能力。
3 现代民商法文化的品质与中国梦的实现意义
先进性是现代民商法文化最主要的特点，也是对传统专制农业社会的等级、特权和封建等文化的抵制和进步，也是弘扬中国梦的具体表现。现代民商法文化和中国梦的发展方向和要求可以分为四个部分；第一是面临各类疑难案件和情况时，应当合理使用法律制度作为处理手段；第二是以公平竞争和诚信经营的有效推进为经济秩序的重点价值，确保社会经济市场的发展性和稳定性；第三是使大众能在社会主义市场经济体制中拥有主要的人生权、财产权和经营权；第四是将现代民商法文化的执行法进行准确反映，严格按照技术规则进行操作。
当前，我国很多法律制度还欠缺完善，导致社会大量出现分配不合理、不能以弱势群体角度进行考虑以及较大的贫富差距等问题，这都是现代民商法文化产生局限性的具体表现，其具体的处理都需要民商事文化立法，其能对我国实现中国梦有强烈的警醒提示，体现当前国内社会民众间的矛盾和争议都须通过民商法来进行处理，而改善现代民商法文化存在局限性的办法可以从两个方面进行着手：第一是在现代民商法文化中，对于民事权利的处理要基于人权和社会权益的部分进行处理；第二是司法审查制度的建立要基于社会主义公平的基础，对民事诉讼权利要充分保护并尊重。同时，民商法律制度的完善和民主自由的创建都对民商法文化有重要影响，对于创建中国梦的和谐社会更具有相应的作用，因此，现代民商法文化的弘扬和发展必须是不留余力的推进。
4 中国梦背景下民商法文化未来的发展
实现中国梦并非是一种新鲜的民众意愿，其只是在发展道路中成为我国发展中的时代烙印，如大数据和互联网思维相同。形成中国梦的原因是历史前进的必然，是时展的有效途径，是发展中国社会在一定形成阶段的信号，并非某个人物掀起的口号，中国梦的思维创造也并不简单，它肩负国家文化、***治和经济的发展要求。
国家的发展和社会的进步因为中国梦而产生了相同的愿景，也给***府和社会大众树立了民族精神。在实现中国梦的道路上，***府应当适当放开一些权益，对于经济社会的发展要进行鼓励，尽量减少干预经济机制，使市场经济的景象呈现繁荣先进的面貌。同时，在繁荣的市场经济下，要监督个别经济***个体出现投机取巧的行为，使社会民众的个人利益受到影响。市场经济在中国梦的构建发展下，促使民商法得到了一定的认可，也具有一定挑战和机遇，如何搭上中国梦的发展脚步，是民商法文化未来研究的主要内容。提高民商法文化能够提高公民对***府的信任度，有利于提高大众的幸福感。同时，提高民商法文化品质能够有效提高***府机关的公正度，更加利于***府对相关工作的展开和实施，提高社会民事的诉讼效率，进一步提高和谐社会景象，实现中国梦。
5 结束语
总而言之，现代民商法文化的品质与中国梦的实现具有相辅相成的作用，民商法文化的彰显是实现中国梦最主要的作用。但和很多先进文明国家比较，现代民商文化在我国的发展还存在很大的局限性，因此，弘扬我国民商法文化，使其充分发挥自己的作用调节好社会经济市场的矛盾，是现代文明城市构建的主要呈现，并有利于中国梦的实现。
参考文献
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[2]解莹.浅议民商法文化的先进性与局限性[J].法制博览，2015，28：222-223.
中国民商法篇7
关键词 WTO 经济法 功能 综合系统调整 直接导向影响 实现经济效益 体现社会公平
改革开放二十多年来，我国法学界在经济法与民商法的调整对象、价值取向、功能作用①及相互关系等基础理论方面的研究和争论从未间断过，可以说是成果颇丰，但其中一些问题至今尚无定论。对于这些问题的探讨，学者们大都是沿建国50年以来我国自身的发展历程，着眼于计划经济向市场经济的过渡，并以之为背景而进行的。如今，我国加入世界贸易组织已成定局，问题的焦点已不再是我国自身经济体制的转型与发展，而是如何将我国融入WTO这样一个真正的、完全意义上的市场运作机制之中②。因而我们不仅要探寻自身发展过程中的规律，更要分析世贸组织所确立的规则，亦即世界其他国家业已形成的一般规律，以WTO所确立的全球通行的交易规则为背景对经济法和民（商）法的一些基础理论问题做出重新认识。本文拟就我国加入世界贸易组织之后经济法的功能问题，谈些许思考。
引论：
考察经济法的起源与发展，我们不难发现：19世纪末20世纪初，在西方，资本主义国家为了克服经济发展过程中市场调节的盲目性与滞后性，排除市场竞争障碍（垄断、限制竞争与不正当竞争行为等），制定了现代意义上的“经济法”，其功能就是对付社会经济发展中因市场失灵引发的经济危机。所以有学者分析指出当时的经济法就是“危机对策法”。而在东方，“社会主义***的胜利，直接刺激了社会主义经济法的出现”①。那时的经济法，功能也比较单一，即作为国家推行经济***策、实现经济计划的手段。在改革开放前的我国，经济法实质上“已经成为国家行***权力命令的翻板”②。当前，随着社会主义市场经济建设与改革开放的逐步深化，经济法被赋予了新的活力，它具有其他部门法所无法替代的独特功能，因而在我国法律体系中的地位也日益重要起来。当我国社会主义市场经济建设进入攻坚阶段，当我们面临社会转型时期的当代中国而思考我国经济法体系构建，当我们最终选择“入世”并准备面对WTO带来的机遇和挑战时，我们就不得不重新审视经济法在人们社会生活中所具有的独特功能了。这不但有助于经济法自身基础理论的完善，而且能够重新明确“入世”以后我国经济法与民商法的分工及其相互关系。
本论：
世界贸易组织（the World Trade Organization，简称“WTO”） 由三个总协定（货物贸易总协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权总协定）及下属附件和许多专门协定构成。WTO及其法律体系的宗旨，是逐步减少和消除成员方***府以关税、数量限制、管制立法和其他国内立法与行***措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为；通过多边贸易谈判达成协定，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程①。其主要职能有三：解决国际贸易争端、制定和实施多边贸易规则以及组织多边谈判。其主要原则也有三：最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则。世贸组织的所有成员方和申请加入方最重要的义务承诺，就是接受世贸组织规范对国内***府贸易管理活动的约束，接受世贸组织通过争端解决机制、贸易***策审查机制和透明度制度对国内贸易行***活动的监督。
通过上述世贸组织的基本情况，我们不难看出WTO规则是以民商法为根据确立的，其核心就是推进自由贸易、使各成员在此过程中谋求各自的发展。然而，WTO的实践也不断提醒我们，仅有民商法规制是不够的，纯粹的贸易自由，必然导致垄断、倾销等诸多妨害经济进一步发展的不合理现象产生。因而在WTO达成协定的同时，各国都会或多或少做些保留条款，并且一定限度之内的贸易壁垒也被视为是可以接受的。这实质就是经济法手段的运用。以民法为基础、经济法为保障来发展经济的模式，已为世界多数国家的发展所证明。因而，我国的市场经济建设也应在依靠民商法作基础性调整的同时，辅以经济法的保障。让经济法扫除市场经济发展过程中形成的障碍，反垄断、反不正当竞争并进行宏观调控，将一个没有“瑕疵”的市场还原给民法去调整，成为民法调整经济关系的“环境法”。
加入世贸组织，将使我国面对一个完全的、绝对的市场运作体系，经济法在其中所特有的功能将表现在以下四方面。
一、对社会经济关系进行综合系统调整之功能
经济法能够以全局观念，对社会经济关系进行综合系统调整，并实现“微观规制”与“宏观调控”两种手段的有机结合。
现代社会化大生产是社会分工细化与社会协作强化的对立统一。随着市场经济的高度发展，社会经济关系必然同时朝着分化和综合两个方向不断跟进。这就要求法律对各类具体的经济关系既能区别对待，进行分别调整；又能一视同仁，进行综合系统的调整。传统法律部门对经济关系的调整正是按分类调整和分段调整进行的，但彼此间缺乏应有的连贯性和协调性。这就需要运用具有综合系统调控功能的经济法，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，建立市场规制与宏观调控相结合的市场经济模式。
以民法为核心的传统法律部门只能在微观领域对社会经济做有限的调整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品经济市场自我调节的盲目性导致垄断的产生，使得社会经济运行秩序紊乱、经济结构呈不平衡状态。而从个人立场出发的民法，只能从微观领域对此作些修补，无法解决社会经济的整体运行和总体结构问题，无法从全局进行调节。
以全局观念综合调整是经济法特有的功能。随着社会化大生产和现代市场经济的进一步发展，经济关系复杂多样，相互联结、相互渗透、综合发展的趋势日益加强。经济法正反映了经济关系分化与综合两个方向发展要求，实现了微观规制与宏观调控手段的有机结合。一方面通过众多的具体的部门经济法分别调整各类经济关系，另一方面又从总体上对各种具体经济关系进行全面综合调整。1、在微观规制方面，经济法运用反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量责任法等法律对社会经济进行个别调整，干预私人经济，保护市场中的弱者，减少资源浪费，降低社会交易成本。例如，反垄断法的适用，可以保障有效竞争，提高经济效益和保障经济公平；反不正当竞争法的适用，可以保障市场主体营利行为的正当性，促进经济的良性运行，维护社会公共利益；消费者权益保护法的适用，可以保障弱者的权益，实现社会正义，促进经济与社会协调发展。2、在宏观调控方面，经济法运用财***法、金融法、税收法、投资法以及产业结构调整法等法律，对国民经济发展的任务、方针和原则这些根本方面进行综合调控，使整个社会经济均衡高效地发展。例如，财***法的适用，从总体上调控经济运行；金融法的适用，从总体上调控货币资金的运行；税收法的适用，可以调整社会分配，限制或激励某个行业的发展；投资法的适用，将有限的资金合理分配，集中于重大建设项目；产业结构调节法的适用，可以干预扶持第三产业的发展，使产业结构加速现代化从而推动全面经济增长。
二、对社会经济发展施加直接、导向性影响之功能
市场机制的重大缺陷集中体现为市场配置资源的间接性、盲目性和滞后性，造成资源浪费。这就需要国家的直接调控和指导，由国家在遵循社会经济自身规律，在市场经济机制自发运行的基础上，运用“国家之手”进行调节、控制和指导，排除社会经济正常运行中的障碍，引导社会经济按照国家意志所期望的途径，朝着国家意志所希望的方向运行，以达到社会经济良性运行、协调发展的目的。与此同时，必然少不了有相应的法律手段作为保障，而这种法律又必须具备能够对社会经济施加直接的、导向性影响的功能。
市场经济的运行虽然离不开民法，但民法只为现代市场提供一般规则及市场活动的行为规范①，对经济运行的保护主要是消极的。其一，民法对社会利益的维护是间接的，基于市民社会和***治国家分野的理论，反对国家直接干预私人经济活动。它主要是通过调整社会一般私人利益冲突来实现个人利益之间、个人利益与社会利益之间的平衡，而不是直接协调国家、社会和个人之间的利益。其二，民法对经济生活的影响是非导向性的。民法从尊重个人意思出发，对市民之间的相互关系采取放任自由的态度，只是要求人们消极地不违反公共利益、社会秩序和善良风俗，而不是引导人们积极地维护它们。其三，从调整方法上看，民法主要由任意性、授权性规范构成。任意性规范就是为主体提供一种选择，与强制性规范不同，民事主体可以根据意思自治原则形成合意而随意排除任意性规范的适用；授权性规范在于指明权利人可以取得何种资源，即对人们的需要和利益的确认。民法的这种调整方法，决定了它不可能具备对社会经济施加直接、导向性影响的功能。要想实现社会经济按预期、良性发展和协调运行，就必须超越民法的界限。
经济法的法律本质就是国家从社会整体利益出发调控社会经济，使之良性运行、协调发展之法①。其一，经济法对社会经济关系的影响是直接的。与国家不介入私人经济生活领域的民法相反，经济法赋予国家直接介入经济活动的权利，通过直接调整国家和经济主体的社会关系以促进社会经济协调稳定和发展。由于国家是整个社会利益的代表，它可超越个人主义立场，从社会经济发展全局出发，通过强制、直接参与宏观调控等手段调节社会经济，实现经济结构和比例关系的均衡，促进经济的合理运行和发展。因此，经济法弥补了民法只能通过调整私人经济关系、间接保障社会经济正常有序运行的不足，尤其是克服了民法对有关社会经济整体结构和运行的社会关系无力调整的局限。其二，经济法对经济生活有导向性的影响。较之民法对社会关系所采取的放任自由和消极限制的态度，经济法对经济生活采取限制、禁止、和积极促导的态度。这是基于国家直接调节社会经济和以社会效益为追求目标的要求。为保障国家调节经济、促进社会效益的提高，既有必要依照强制方式禁止、限制某些经济行为，也有必要运用计划、经济***策和经济杠杆对社会各种经济活动主体进行引导和促进。其三，在调整方法上，经济法也与民法不同。后者多由任意性规范调整社会关系，有少部分依强制性规范；而前者则由必要的强制性规范和大量的义务性、禁止性规范构成，并采取制裁和奖励相结合的方法对社会关系进行调整。
可见，经济法就具备了其独有的对社会经济施加直接、导向性影响的功能。因而，当今世界各国正日益重视通过经济立法，运用财******策、货币***策、产业***策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法为主导的产业***策法，就是成功的一例。从1961年到1967年日本先后颁布了《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》、《石油业法》、《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》、《沿海渔业振兴法》、《林业基本法》、《中小企业现代化资金促进法》、《中小企业振兴事业团体法》等，对产业结构和产业组织进行规范和调整。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入二十年的高速增长奠定了基础。
三、最有效实现经济效益之功能
经济法的实施能最有效地节约交易费用、最有效地保障社会经济健康发展。
（一）、经济法可以最有效地节约交易费用。关于这一点，已有学者作了精彩的论证①，笔者在此仅为简单阐述。“交易费用”的概念是由科斯提出的，他运用交易费用范畴分析制度的产生及其功能，认为交易费用的存在必然导致制度的产生，而制度的运作又反作用于交易，降低了交易成本。随着商品经济由低级向高级发展，交易费用逐渐增大，民法、商法、经济法相继产生，其降低交易成本的能力依次增强。
民商法的基本精神就是在产权界定清晰的法律基础上，充分肯定和保障权利的自由交换，即“私法自治”。当交易成本为零时，民商法足以使市场主体自愿、高效地达成交易，不需要经济法的介入。亦即通过维护和保障自由交易，防止交易费用由零到正。随着生产社会化程度日益提高和市场经济的高度发展，垄断和限制竞争等市场障碍出现，交易费用继续增大，市场经济秩序崩溃，市场经济合理地走向了自己的反面。民法的经济基础被扭曲，因而它对降低此类交易费用无能为力。交换社会化要求建立一种对交易双方都进行规范并能解决社会生产无序性的制度。
较诸民商法，经济法能够最有效地节约交易费用。它借助***府干预，同时赋予了***府用抽象行***行为进行干预的权力，通过灵活积极的干预从而降低成本。经济法降低的不是两个交易者之间的小交易费用，而是关乎整个社会公共利益、关乎整个经济秩序的巨额交易费用。例如，当交易行为有直接负外部性，即有强烈的社会危害（两个大企业进行垄断兼并，或买卖双方达成倒***家文物的契约等危害行为）之时，由于该交易不直接针对特定的第三者，既无法依据民法的合同责任，也无法依据侵权责任对其，因而***府选择了以经济法直接禁止这种交易，不仅可行，而且交易费用低。
（二）社会经济发展不能没有法律的保驾护航，资本主义社会之前，诸法合体，以刑法保护为重；近代资本主义经济发展则主要得益于民商法；而能够最有效地保障社会经济健康发展的应是经济法。因为“经济法调整人们在社会化生产中的增量利益关系，是公正地保护人们的发展权益，进而使发展达到秩序化的法。”①
以民商法为核心的私法并不直接保障经济发展，其涉及经济的部分主要是调整商品关系或平等主体之间的财产关系。例如，民法的所有权就是对人们的既得财物和利益的法律确认；民法的债权主要就是人与人之间进行商品交易的权利。强调所有权和债权并不能直接解决创造财富问题。虽然民法为经济主体提供了反映价值规律的法律环境，虽然民商法是市场调节的法律保障，但它们对于市场固有的各种缺陷却往往无能为力。例如对垄断和限制竞争这种市场障碍，依据民法便难以排除。至于对市场的盲目性、唯利性和滞后性，民商法更是完全无法解决。因而，民法能够间接地促进社会主义市场经济的发展，却并不能保障社会经济持续、健康地发展。
经济法为什么能够保障社会经济持续、健康发展呢？这就要从经济法与民商法产生基础的不同谈起了。民商法根源于社会分工、个人占有和个体小生产；经济法则根源于集体协作、共同占有和社会化大生产。这就决定了民商法以调整个体利益关系为主要任务，通过协调个体利益，进而促进社会经济发展，但此过程具有很大的不确定性；而经济法则直接以调整人们在社会化生产中的相互关系为首要任务。例如，通过企业法等经济组织法为市场经济活动创造合格主体；通过财***法和金融法来调控社会经济，促使社会经济总量平衡、结构合理、效益优化；通过税法来实现社会分配公平；通过产品质量法和消费者权益保护法保护处于弱者地位的消费者的权益；通过反不正当竞争法和反垄断法维护公平的竞争环境等等。所以经济法能够保障经济持续快速健康发展。
从当今世界各国的实践上看，二战后日本和德国的经济迅猛发展，令世人瞩目，与这两个国家具有完善的法律制度密不可分，经济法的作用尤为突出，有完善的法律制度规范保障的经济是“理性的经济”，能够持续、快速、稳定、协调发展，中外的实践无不证明了这一点。
四、最充分体现社会公平之功能
经济法通过对社会经济关系的调整，力争创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，从而实现社会整体利益与个体利益的衡平。
在一个法治的社会中，个人利益与社会利益应当保持平衡，然而个体利益与社会利益冲突是市场经济本身内在的本质矛盾，表现为垄断、不完全竞争、不公平分配、经济投机、总量失衡和周期性经济危机等市场缺陷。这些缺陷表明个人利益只有与社会整体利益平衡发展才能得到实现，二者是相辅相成的。在现代市场经济条件下，由于利益主体多元化、经济关系复杂化，各经济主体均以追求自身最大利益为目的，因而不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势，也不可能自觉地实现当前利益与长远利益、局部利益与整体利益的有效结合。这就需要我们妥善处理各类矛盾，平衡各种经济行为，协调各种经济利益，尤其是社会整体利益与个体利益的关系。
最能反映个体利益的基本法是民法，传统民法以个体、权利本位为指导，强调社会个体的权利、平等和自由，忽视甚至对抗社会整体的意志和利益，忽视个体为国家、社会所承担的义务和责任。民法的价值观决定了民法不可能由注重个体利益转向注重社会利益或者转向个体利益与社会利益并重。随着自由资本主义迅速发展而出现了一系社会问题，尤其是周期性的经济危机和分配的严重不公，使人们对市场制度的正义性及其功能产生了怀疑。在民法领域，社会性立法活跃，这一趋势被描述为“从个人本位到团体本位”，包括公共利益原则，诚实信用原则和禁止权利滥用原则的确立、严格责任的产生和发展等等。事实上，民法所做的努力正是为了尽力避免个体利益与社会利益的冲突。然而，民法朝着社会本位所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人和社会公共利益，其核心又是不损害其他个人的利益。民法所调整的一切仅限于私权领域，它首先要关怀的仍然是个人。
经济法正是为补充民法的不足，解决这些矛盾，从社会整体利益出发，兼顾个体利益，坚持全局观念，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调，从至高点维护社会整体利益，从而达到社会整体利益与个体利益的衡平。与民法相比，经济法更侧重于结果意义上的公平。民法鼓励追求自身财富的最大化，而经济法则强调少数人为了社会整体利益必须做出牺牲。一个典型的例子是所得税法。世界各国无一例外地采用累进税率制。收入低于法定纳税水平的公民不纳税，反之则要对超出部分按比例纳税。从实际纳税额上看，收入越高则纳税越多，高收入的人可能将用近一半的收入来纳税。这是一种“剥夺”，但它又是符合社会利益的。从缴纳比例看，应纳税额随收入增加而上升之比例是有上限的，而不是无止境的。其结果，通俗点说就是不能让高收入的个体有“干了白干”或“为他人做嫁衣裳”的感觉。这是一种“鼓励”，在保障社会利益的同时，兼顾了个体的利益，以保证个体积极性的充分发挥。人类社会中每个人都应当有生存权、财产权、安全权和追求幸福的权利，民法在这些方面功不可没。但人与人是有差别的，法律不仅要保护那些有能力的人创造财富的自由，也要保护弱者生存的权利。归根结底，经济法突出了社会整体利益，旨在创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，促进社会整体利益与社会个体利益的协调发展，在推动社会全面进步的同时，实现社会利益与个体利益的衡平。
中国民商法篇8
[关键词]民商法；不真正连带责任；立法构想
[中***分类号]D922 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）39-0189-02
“不真正连带责任”作为侵权责任的一种，在很多国家内已经得到了广泛的运用和合理的司法解释。但我国涉及侵权责任的民商法法律体系中并没有形成完善合理的“不真正连带责任”的司法解释和法律条文。只有零散的关于“不真正连带责任”的内容分散在各条文与章节中，且其对应的解释和研究均不够深入，由此造成在具体的司法界定和案件审理过程中同类案件的判决结果出现偏差或者截然不同的结果，从而造成了巨大的社会不公现象的出现。因此，通过“不真正连带责任”的立法构想出理解“不真正连带责任”的内在含义，从而不断推动“不真正连带责任”法律的进步和完善，成为我国社会主义现代化法律体系建设的重要工作之一。
1 我国民商法中的“不真正连带责任”
“不真正连带责任”首先是由德国学者Eisele在1891年《共同连带和单纯连带》中提出的，Eisele将“不真正连带责任”定义为：多数债务人就基于不同发生原因而而然产生的同一内容的给付，给付全部履行义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的法律关系。
我国民商法指的是民法和商法，是包含财产法、人身法、企业法、保险法、票据法、破产法、证券法等的法律体系。在民商法中，关于侵权责任认定及责任追究成文的主要法律规范是《中华人民共和国侵权责任法》（以下统称《侵权责任法》）。《侵权责任法》规定了侵权的认定司法程序，明确了侵权的主体，明确了侵权责任的范围，并明确侵权责任的处罚措施，是我国进行侵权案件司法鉴定和审理的主要法律依据。
目前我国法律学术界普遍认为，“不真正连带责任”的司法解释应该是：由两个或两个以上的责任人因各自不同的原因对同一被侵害人造成同一赔偿给付内容的责任，每一个人都存在对被赔偿人清偿全部责任的义务，并因侵权人之一履行责任而使得全体责任人的责任归于消灭，这种数个责任人所付的责任即为“不真正连带责任”。
基于这个解释，是否属于“不真正连带责任”应该以是否具有以下几个特征为标准进行界定。
1.1 多个债务主体的存在
“不真正连带责任”的债务主体一定是两个或者两个以上具有民事行为能力的个人或单位、组织，非单个债务主体存在，且各个债务主体对同一债权人的权益产生侵害或者未履行相应的义务因而产生对债权人的利益损害。
1.2 多个债务主体侵害原因相对***
多个债务主体对债权人的权益侵害原因相对***，不受彼此的干扰，不属于共同侵权行为，即不同的法律事实产生的同一的侵权行为。
1.3 同一给付目的
在“不真正连带责任”中，多个债权人担负着同一的给付目的，且各债务人所承担的清偿责任是同一的，一个债务人清偿责任则全部债务人清偿责任全部消灭。各自不区分比例和份额，无相互分担关系。
2 “不真正连带责任”引发的困惑
虽然在学术界已经对“不真正连带责任”的概念已经有了初步的定论，而且《侵权责任法》明确规定了几种对“不真正连带责任”追究的情形。但由于缺乏明确相关的法律条文和司法解释，因此在“不真正连带责任”案件的审理过程中，常由于各个地方法院对该责任理解的不同而产生不同的法律判决结果，在“不真正连带责任”案件的诉讼、审理、判决过程中由于个人理解容易受到个人生活的影响干扰导致司法工作者并不能实现工作中完全的公平公正，这就导致了许多司法不公的产生。给我国社会主义法治进程蒙上一层阴影。
“不真正连带责任”引发的困惑和疑难点主要有：
2.1 如何界定“不真正连带责任”的侵权主体和侵害行为
在司法程序中，确定侵权行为的重要程序为确定侵权主体和侵害行为，由于“不真正连带责任”的概念并没有形成完整合理的司法表述，因此在进行“不真正连带责任”侵权主体和侵害行为的司法认定上存在有重大的困难。《侵权责任法》第四十三条讲述的是产品缺陷引起的“不真正连带责任”，第五十九条讲述的是医疗器械及医疗行为产生的“不真正连带责任”，第六十八条及第八十三条讲述的是关于环境污染方面及动物伤害等“不真正连带责任”，但在实际生活中许多侵权案件中，并没有相应的情形表述，只能采用类推法进行判断。
2.2 侵权案中的债权人能否将所有“不真正连带责任”债务人列为共同被告
在我国《民事诉讼法》第五十三条规定“当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类的，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”，但“不真正连带责任”的内涵表征着其中一人清偿债务所有侵权人债务同时共同消灭，这就意味着不需要所有侵害人同时进行赔偿，那么在实际的过程中，是将所有侵害人作为共同被告进行还是分别对其进行，这里产生巨大的争议。
2.3 案件审理判决时由谁来清偿责任
对于“不真正连带责任”案件中工作的重点和难点是到底由谁来清偿对被侵权人进行赔偿的责任。法律意义上来讲，各个侵权人相互之间是***的，而且相互之间清偿责任是同一的，最重要的是相互之间只要有一个清偿责任其他所有人责任全部归于消灭，不存在内部份额和比例，这就要求在最终的判决过程中只有一人承担了全部清偿义务，其他人不再履行清偿义务。由此，如何确定多个债务人中的清偿人成为审理这类案件中的工作难点，许多案件审理判决的不同与不公也是基于此。
3 “不真正连带责任”的立法构想
为了解决“不真正连带责任”司法工作中的困惑和疑难点，我们有必要重新梳理“不真正连带责任”的立法现实基础，以探寻司法过程中可进行依据的法理基础，不断推动我国司法工作的进步与完善，现提出以下立法构想。
3.1 “不真正连带责任”条例化
根据我国社会主义法律体系特点及我国社会主义本质，结合市场经济的发展要求，我国在未来的法律工作过程中会更多的涉及“不真正连带责任”案例，在这类案例的审理、判决中需要明确的法律条文进行法理支撑。主要包括“不真正连带责任”法律概念的定义、明确侵权主体的确定、明确“不真正连带责任”的追责范围和内容，给实际的法律工作提供法理支撑。
3.2 “不真正连带责任”***化
“不真正连带责任”及真正连带责任，在我国法律工作者认识范围内仍存在重大的误区，认为“不真正连带责任”为真正连带责任的延伸和附庸。因此，在实际的立法上，应当明确“不真正连带责任”的***存在，充分发挥平衡各民事主体间法律利益，保护受害人的合法权益的法律作用。这需要我们在立法工作中出台明确的条文来确定“不真正连带责任”的法律地位，避免由于司法工作者的认识不足而引起的案件审理不公现象。
3.3 明确“不真正连带责任”的司法程序
“不真正连带责任”在保护受害人合法权益兼顾侵权人法律利益中发挥着举足轻重的作用。因此，在实际的案件审理判决过程中需出台具体的措施来明确案件诉讼、审理的司法程序。明确各个司法程序需肩负的任务和着重注意的工作重点，明确司法流程，给案件的审理和判决提供足够的司法程序依靠。
4 结 论
“不真正连带责任”是我国民商法中重要的一种侵权责任，在实际的工作生活中经常出现。而在目前我国法律体系中，并没有形成科学合理的司法解释定义与完整的条文规范，这就导致在类似案件的审理过程中存在诸多的不公问题。因此，在未来的法律工作中，需在立法、司法解释、法理研究、司法应用等多个方面对“不真正连带责任”进行科学、全面地研究和探讨，以不断完善我国的社会主义法律体系，推动我国法制现代化进程。
参考文献：
[1]邹士***.不真正连带责任法律问题研究[D].沈阳：辽宁大学，2013.
[2]阳雪雅.论不真正连带责任***性的缺失――兼评新制定的《侵权责任法》相关规定[J].学术论坛，2011（5）.
中国民商法篇9
内容提要: 英国自17世纪开始承认和执行外国法院判决以来，在承认和执行外国判决的理论依据方面先后经历了“礼让说”、“债务论”等理论，1907年的艾默纽尔诉希芒案（Emanuel v．Symon）所确立的五条规则，基本上是英国法院承认和执行外国对人诉讼判决的基本规则。但1953年特华斯诉浩利案（Travers v．Holly）的判决，使得英国上诉法院开始考虑司法礼让问题；加拿大在1990年的莫哥德投资有限公司（MorguardInvestments Ltd．v．De Savoye）案之前，一直遵循希芒案规则。但莫哥德投资公司案判例所包含的司法礼让规则，丰富了加拿大国际私法的“就近原则”。莫哥德投资公司案由此成为加拿大各姊妹省相互间承认和执行法院判决具有里程碑意义的判例。英国及加拿大的理论与实践，对解决我国各法域间民商事判决的相互承认与执行问题，无疑具有重要借鉴意义。
国际民商事判决的承认与执行，既是国际民商事争议解决的最终环节，也是国际民商事秩序得以维护和健全的必要保障。同时，国际民商事案件管辖权冲突之情形，也往往会在国际民商事判决的承认与执行环节表现出来。因此，国际民商事判决承认与执行问题的协调与解决，一直是国际私法理论及实践界广泛关注的焦点之一。
对一国而言，国际民商事判决承认与执行问题的产生，一般有三种情况：国际民商事诉讼中的原告在外国获得判决后，如果被告人在该国没有可执行的财产或者财产不足以支付该判决规定额度，而在内国的财产能够使该判决的一部分或全部得以执行，原告人可能会向内国法院申请承认和执行该判决；外国法院民商事判决的被告人向内国法院申请承认和执行该外国判决，以“一事不再理”为由阻止在内国法院进行的相同当事人之间就同一事项的诉讼；外国法院民商事判决的双方当事人均向内国法院申请承认和执行判决，以避免相对方在外国法院就同一事项再行诉讼。这三种情况，在英美法系国家一般产生于所谓对人诉讼中。对受托法院而言，首先要解决的（同时也是主要应解决的），是外国法院的管辖资格问题，然后才是对外国法院判决的审查以及承认和执行外国法院的风险评估与程序问题。而相对于这些承认与执行外国判决中的具体问题而言，还有一个相对隐性却是一个无法回避的前提性问题，即一国法院承认和执行外国法院判决的依据是什么？这是解决坚持国家司法主权原则与外国法院判决域外效力问题时必须回答的。
对此，英国早期遵循的理论主要有与法律选择理论有关的“礼让说”、“既得权说”，后期主要遵循的是“债务论”。作为普通法系国家的代表，英国在外国法院判决的承认与执行上的判例规则及相关理论，影响了包括加拿大在内的其他普通法系国家。但近年来，英国以及遵循英国判例规则的加拿大，都在悄然发生改变。自上世纪90年代以来，加拿大已不再遵守英国古老的判例，开启了所谓判决承认与执行领域的***，在承认和执行外国法院判决的理论依据方面，加拿大似乎已在酝酿一种不同于传统礼让说的新礼让理论。
尽管同属普通法系国家，但在外国法院判决的承认与执行问题上，加拿大并没有克守传统规则，而是根据本国实际在寻找新的路径。尤其是在该问题上的晚近实践，不仅对国际民商事判决的承认与执行，而且对区际民商事判决的承认与执行，均有重要理论及实践意义。
特此，本文拟以英国和加拿大在外国法院判决承认与执行问题上的理论及实践为据，阐述国际民商事判决承认与执行中的司法礼让原则。
一、英国的相关理论与实践[1]
英国自17世纪开始承认和执行外国法院的判决，最初的理论依据主要是“礼让说”，之后坚持的是债务论（也有人将既得权论作为债务论的一部分，尽管二者有显著不同），晚近在债务论方面有所动摇。
（一）礼让论及相关实践
尽管在《查士丁尼法典》中已有“礼让”一词，但国际私法领域内系统阐述“礼让说”的是荷兰学者胡伯于17世纪完成的。[2]英国在法律选择方面受该理论的影响虽然较小，但直到19世纪中叶，对于外国判决的承认与执行问题，基本上是以该理论为依据的。[3]其中1802年的怀特诉欣普森案（Wright v．Simpson）[4]是较有代表性的判例。在英国的实践中，其对礼让论的坚持，又可以分为两类：一种是侧重于所谓“礼遇”，即认为一国可单方面承认和执行外国判决而无需互惠条件。如英格兰法官认为，国际法要求一个国家的法院应协助另一个国家的法院；[5]另一种则是强调所谓“互让”，即认为一国之所以承认和执行外国判决，是因为期许本国判决也能为外国所承认和执行。因此，对外国判决的承认与执行，必须以互惠为条件。[6]
胡伯阐述礼让说的初衷，是为了解决法律选择的依据问题。该礼让到底是法律义务范畴还是道德范畴，一直饱受到理论及实践界的批判或疑问。如果将该法律选择领域的理论不加任何取舍地运用于判决的承认与执行领域，当然会产生特定的问题。诸如：若如前述那样强调“互让”，就可能使“互惠”成为承认与执行外国判决的必备条件，在特定条件下，如对敌对国家或没有互惠关系实践国家的民商事判决，该理论就形同虚设；既然对外国判决要“礼让”，于被告人而言，就可能丧失应有的抗辩机会。英国学者认为，这与自然正义的基本要求是相悖的。[7]也正因为此，自1842年开始，债务论有逐渐取代礼让论的趋势。[8]当然，笔者认为，即使在今天，我们似乎仍然可以发现该理论在该领域影响英国的影子。
（二）债务论及相关实践
英国法官在西比斯比诉维斯沃（Schibsby v．Westenholz）案中，将债务论界定为：外国有管辖权的法院在判决中若对被告施加了一定支付额度的责任或义务，那么，该判决应得到英国法院的承认和执行。[9]但最早确定以“债务论”作为承认和执行外国判决依据的案例是Russell v．Smyth案，该案所形成的规则是：外国有权管辖法院作出对被告施加义务或债务的判决，要求其支付判决决定的款项，那么英格兰法院就应受其约束而执行。[10]
20世纪初的艾默纽尔诉希芒案（Emanuel v．Symon）[11]则是英国在债务论基础上形成系统判例规则的代表。根据上诉法院常任法官巴克雷（Buckley L．J．）在该案中所作的陈述，在对人诉讼中，英国法院在五种情况下将执行外国判决：（1）被告是该外国国民，而判决是在该外国作出的；（2）当诉讼开始时被告是该外国的居民；（3）被告以原告身份选择了法院而之后在该法院被起诉；（4）被告自愿在该外国出庭；（5）被告在该外国订约表示愿将自己置于作出该判决的法院管辖之下。尽管巴克雷法官的意见受到较多批评，但这些规则基本上是英国法院随后遵守的成文性规则。
另外，英国已经不再以被告国籍作为管辖依据，但是，诉讼开始时被告在法院地国“居住”则一直英国承认外国法院对人诉讼管辖权的最普遍的基础。[12]
（三）对债务论的反思及相关实践
无论是以“礼让说”还是以“债务论”作为承认和执行外国判决的依据，在具体的承认和执行规则上，英国法院对外国法院管辖资格的判定，基本是坚持属地性原则的。即，除被告人自愿接受管辖外，诉讼开始时，被告人必须有在管辖法院地居住或到场的事实。由此产生的问题是，如果被告人没有在管辖法院地居住或到场的事实，英国法院是否承认和执行该外国法院的判决呢？
实践表明，对该类情况下的外国判决，英国有时也是予以承认和执行的。在该过程中，法官和学者们对现行规则的反思，让我们可以感觉到，英国似乎在酝酿新的礼让规则。这也正如笔者前面提及的，目前，我们似乎仍然可以发现该理论在外国判决的承认和执行领域影响英国的影子。
1.对“希芒案”规则的突破
特华斯诉浩利案（Travers v．Holly）使得英国上诉法院不得不考虑，在承认和执行外国法院判决时，是否需要增加互惠原则和礼让原则。[13]上诉法院常任法官霍德森（Hodson J．）认为，当国内法并非一国法院特有，且与其他国家法律一致时，不能说这是本国法对他国利益眷顾。如同本案所要考虑的情况一样，这是一种实质上的互惠。如一国法院拒绝承认一个他们主张仅仅在细节上做必要修改的管辖权，则违背了互惠原则和礼让规则。
需说明的是，英格兰也有相应的成文法规，允许法院通过向不属其管辖范围内居民的被告的现居住地送达传票而行使管辖权。[14]因此，法院是否应根据特华斯诉浩利案所确立的司法互助原则，承认外国法院在类似规则下行使管辖权所作出的判决？就成为遵循希芒案规则必须考虑的问题。
2.对确立管辖权的类似情况标准的注意
对该问题，似乎可以在英国上诉法院常任法官丹宁（Dengging L．J．）早年对瑞·杜勒斯信托清算公司案（Re Dulles，s Settlement Trusts）的判决中找到肯定性答案。[15]该案涉及的问题是，英国法院是否有权命令一个居住在其管辖范围之外美国父亲支付孩子的抚养费？对此，丹宁法官援引了哈瑞斯诉特勒案（Harris v．Taylor），[16]他指出：曼克斯法院对管辖区域外的被告送达传票完全依据案件的事实情况（侵权行为发生在法院管辖区域之内），而这些事实对被告是不利的。该事实也说明被告是根据曼克斯法院的规则被从该法院管辖范围外正当传唤的。这些规则与向管辖范围外送达传票的英格兰的规则是一致的。因此，法院应承认曼克斯法院因侵权行为在其管辖范围内发生而不论被告是否自愿接受其管辖所作出的适当的判决。这正如我们希望曼克斯法院在相反案件中，承认我们法院对管辖范围之外的—曼岛居民因其侵权行为发生在我院管辖范围之内而合法传唤所作出的对其不利判决一样。
当然，英国在该问题上，并没有确定性的实践。如特浦加矿业有限公司（In re Trepca Mines Ltd．）案并没有使希芒案确立的承认和执行外国判决条件的清单得以增加。[17]该案中，法院认为，特华斯诉浩利案局限于对物诉讼的判决并影响到婚姻状况，而法院不愿采取丹宁法官在杜勒斯案中所建议的步骤，因而没有把特华斯诉浩利案中的方法适用于特浦加矿业有限公司案。但在1969年的英迪卡诉英迪卡案（Indyka v．Indyka）[18]中，上诉法院认为，妻子在外国居住而丈夫在英国居住的情况下，英国法院应承认外国同意妻子离婚的判决。但该案没有扩展适用于对人诉讼。
以上表明，尽管与传统实践所坚持的礼让说相比，在判决承认和执行阶段，债务论具有确保被告人抗辩债务或责任的权利之优点，但上述在债务论基础上的实践表明，英国并没有完全与“礼让说”分道扬镳。只不过现代英国实践中所反映出的礼让思想，已经不是胡伯法律选择方面的“礼让说”，而应当是在债务论基础上的，对外国管辖权给予有条件尊重的所谓司法礼让。
二、加拿大的相关理论及实践
对于外国判决的承认和执行问题，加拿大以前所遵循的基本上是英国判例规则。在加拿大各省或区之间，一省法院对另一省法院所做出的对人诉讼判决的承认与执行，基本上取决于被告在诉讼中在判决地省居住的事实，除非被告以某种方式表示服从判决法院的管辖。[19]对于外国判决的承认和执行问题，加拿大于上世纪80年代开始接受希芒案规则。[20]但上世纪90年生在不列颠哥伦比亚省的莫哥德投资有限公司和冯希尔信托公司（Morguard Investments Limited Credit Foncier Trust Company，以下简称莫哥德公司）诉道格拉斯·德·赛维（Douglas De Savoye，以下简称塞维）案（以下简称莫哥德案），则使加拿大在姊妹省之间的判决以乃至外国判决的承认与执行问题上，发生了根本性变革。
（一）莫哥德案及相关问题的提出
莫哥德案是关于加拿大姊妹省法院判决的承认与执行问题的判例。该判例涉及的是对在委托法院境内提起的、被告并不居住在法院所在地境内的对人诉讼的上诉判决的承认与执行问题。该案的原审法院是加拿大亚伯特省，受托法院是加拿大不列颠哥伦比亚省。同加拿大其他普通法省份一样，在莫哥德案之前，不列颠哥伦比亚一直遵循的是英国的有关判例。因为，在此之前的已有判例和文献中，未发现有禁止或支持互相承认判决观点的文件。[21]
该案当事人莫哥德公司与塞维，因抵押合同履行争议而产生诉讼。塞维原居住于加拿大亚伯特省，于1978年成为该省一块土地的抵押权人，后成为该土地所有人并承担了抵押义务。赛维后来搬到不列颠哥伦比亚省，之后未再在亚伯特居住或营业。后因该抵押合同不能履行，莫哥德公司于是在亚伯特对塞维提起诉讼。
亚伯特法院根据有关域外送达的规定，根据塞维在不列颠哥伦比亚的住址，以挂号信方式向其送达了传票。塞维未在亚伯特法院出庭或答辩，其理由是该抵押合同中没有其同意接受亚伯特法院管辖的条款，该法院无权管辖。亚伯特法院判决莫哥德公司胜诉。据此，莫哥德公司取得了对抗塞维的“瑞丝指令”（Rice Orders），将塞维所有的土地被强制出售给莫哥德公司，且塞维被判决负担该土地价值不足清偿债权额部分。之后，莫哥德公司在不列颠哥伦比亚高等法院就此提起单独诉讼，要求执行亚伯特法院关于所欠余额的判决。
不列颠哥伦比亚高等法院判决法院应承认和执行亚伯特法院的判决。波埃德法官（Boyd L．J．C．）称，亚伯特法院显然对标的物和取消回赎权诉讼有管辖权。她指出，案件中没有任何证据能表明，亚伯特法院以替代方式对塞维送达传票有任何不当行使管辖权之嫌，或存在审理该案的其他更方便的法院。
因此，亚伯特法院有权对该案相关事项发出指令，莫哥德公司对亚伯特法院判决确认的为塞维所欠的余款享有权利。[22]
但塞维认为不列颠哥伦比亚法院不应承认和执行亚伯特法院的判决，理由是亚伯特法院无管辖权。该案于是被上诉至不列颠哥伦比亚最高法院，但上诉被驳回。该上诉法院法官希顿（Seaton J．A．）认为，亚伯特法院的缺席判决可在互惠尤其是两省司法实践的互惠基础上执行。只要亚伯特法院对该案有管辖权，不列颠哥伦比亚法院就应承认亚伯特法院的判决。但亚伯特法院行使对该案的管辖权须满足这样的条件：只要这些事实发生在不列颠哥伦比亚，不列颠哥伦比亚法院同样有管辖权。[23]
该案提出了两个方面的问题：其一，亚伯特法院能否对居住于外省的被告送达传票并缺席判决？其二，不列颠哥伦比亚法院承认和执行该判决的法理依据如何？
（二）主审法官对上述问题的回答
从前述看，诉讼涉及的交易发生在亚伯特，该交易是由在交易时居住在亚伯特的居民间进行的，该交易涉及的是位于该省内的土地。虽然一审中的被告及上诉案中的上诉人在提起诉讼和作出判决时在亚伯特以外，但亚伯特关于向管辖区域外送达传票的规则，允许其在不列颠哥伦比亚接收传票。这些规则与其他省尤其是不列颠哥伦比亚的规则是类似的。因此，该案的问题仅仅在于：在亚伯特对缺席的被告所作出的有效的对人诉讼判决，是否可以在其现居住的不列颠哥伦比亚得到承认和执行。
对居住在外省的被告行使管辖权的问题，希顿认为，英国法和加拿大判例法中已经确立相关规则，如加拿大的康伯诉雷兰德案（Comber v．Leyland）。[24]通过该案可以认为，亚伯特法院得以行使本案的司法管辖权并应为其他法院所承认。希顿进而援引特华斯诉浩利案（Travers v．Holly）[25]认为，若加拿大其他省的法院行使管辖权的条件，不列颠哥伦比亚法院在类似条件下也要行使管辖权的，那么该类判决在不列颠哥伦比亚都应得到承认与执行。
随后，希顿参照并遵奉上诉法院常任法官高科（Gow Co．Ct．J．）对马科特高公司诉梅格森案（Marcotte v．Megson）的判决，[26]该判决接受了在对人诉讼判决承认与执行方面的司法管辖权互惠方式。希顿认为，亚伯特法院对抵押贷款所欠余额的判决，之所以可在不列颠哥伦比亚通过诉讼执行，是因为根据不列颠哥伦比亚法院所遵循的规则，不列颠哥伦比亚法院对于类似案件，也将行使管辖权且要依法送达传票而被告不得缺席。
希顿还指出，尽管这方面的指导性判例有希芒案，但该案是在19世纪初判决的，当时跨国旅行还不太方便（如西澳大利亚和英国之间）。同时，他还提出一个隐含的假设，即别国的司法管理很落后。希顿认为希芒案不能适用于本案。他倾向于承认，在外国判决和外省判决的承认与执行两者间存在差别，为了特定目的，这一差别已被接受。[27]
另外，希顿还提出了两点需额外考虑的理由：一是加拿大所有高级法院法官均由同一***府任命、给付酬劳和撤换，以及加拿大权利自由宪章适用于加拿大全国等事实可以佐证该观点；二是澳大利亚宪法关于各州法院对国内其他州法院判决的承认问题的规定值得参考。
（三）莫哥德案的影响及意义
在莫哥德案之前，无论是承认和执行姊妹省法院之间的判决，还是承认和执行外国法院的判决，加拿大各法院所依据的到底是“礼让说”还是“债务论”，从加拿大学者在莫哥德案后要求重新阐释礼让说的观点中，我们似乎可以认为，“礼让说”一直在加拿大是占主要地位的。尽管直到1987年，加拿大联邦巡回法院高·柯法官才在马科特诉梅格森案（Marcotte v．Megson）的对人诉讼的强制判决中适用互惠方式，[28]但早在特华斯诉浩利案判决不久，加拿大国际私法学者中，开始有人主张，对于对人诉讼判决的承认和执行，应考虑互惠规则。[29]卡斯特尔也指出：“似乎不存在任何强制的理由反对法院自身主张的管辖权。”[30]在加拿大各姊妹省法院相互承认和执行判决的实践中，这一点似乎可以得到确认。
在莫哥德案之后，在外国民商事判决的承认和执行领域，加拿大至少有以下两方面的发展和变化：
首先，在管辖权的依据方面，莫哥德案使得加拿大法院行使管辖权的依据增加了所谓真实和实质联系原则，加拿大称之为“就近原则”（the Principle of Proximity）。该原则也是加拿大在过去四十多年里在国际私法领域一直遵循的原则。该原则有三方面的含义：（1）对于特定法律关系或特定问题，法院将适用与其有最真实和最具实质性联系的国家（或省及地区）的法律；（2）诉讼必须在与特定法律关系或特定问题有最真实和最具实质性联系的国家（或省及地区）的法院提起；（3）外国判决的承认与执行，仅基于该原审法院行使管辖权的依据是法院与诉讼和当事人具有最真实和实质性联系。[31]莫哥德案中，之所以认为亚伯特法院行使管辖权具有正当性，是因为该诉讼涉及的交易以及交易的标的物均在亚伯特，而且涉诉的交易主体在交易时是居住在亚伯特的居民。尽管一审中的被告及上诉案中的上诉人在提起诉讼和作出判决时在亚伯特以外，但亚伯特法院与案件具有真实与实质性联系是毫无疑问的。因此，亚伯特法院对该案行使管辖权，以及不列颠哥伦比亚法院对亚伯特法院管辖资格的认可，形成了管辖权领域的真实与实质联系规则。实践也证明，加拿大最高法院对该案的确认，不仅使得该规则既是受案法院行使管辖权的依据，也是受托法院判定原审法院管辖资格的依据。而且，该规则也已经成为法律适用领域的一项基本规则。
由此，根据莫哥德案创立的“就近规则”，只要原审法院与案件及标的和被告具有真实和实质性联系，即使被告未在某一法院的管辖区域内居住或被告不接受某一法院的管辖，即使原审法院在管辖区域外对被告人送达，原审法院行使的管辖权都是正当的。原审法院的判决只要不存在普通法规则禁止生效的情形，都应当得到其他姊妹省法院的承认与执行。
其次，莫哥德案已经使加拿大学者明确了在判决承认与执行方面的新的法理，即不同于传统“礼让说”的新的礼让说。卡斯特尔和沃克教授在新版《加拿大冲突法》中指出：“现在的问题是，如何使外国判决能够在不以判决债务人遭受不公平风险的前提下容易得到承认和执行？受托法院的权衡必须满足国际礼让的要求。”尽管他们没有清楚阐述这里的“国际礼让”的含义，但他们提出，对外国判决（包括加拿大姊妹省之间判决）的承认与执行，必须有助于现代社会财富、技术和人员的自由、公平与有序流动为目的，为此，包括判决承认与执行在内的国际私法规则都应该有必要的改变。[32]前述“就近原则”的确立和实施，即意味着加拿大各姊妹省之间应给予彼此判决的充分信任。这也表明，至少在加拿大姊妹省法院判决的承认与执行问题上，加拿大法院所遵从的礼让，已是最大化消除民商事领域内各种藩篱的礼让。为此，加拿大学者似乎对美国最高法院1895年由伊斯坦法官（Estey J．）在斯彭瑟诉女王案（Spen-cer v．the Queen）[33]中的论述甚为推崇，该案中，法院认为：“法律意义上的‘礼让’，既不是一项绝对义务，也不仅仅是礼貌和善意。它是一国本着对国际义务和便利的应有重视，对其公民及其法律保护下的其他人的权利的应有尊重，而在其领土内允许对另一国的立法、行***和司法行为的认可。”[34]
另外，鉴于莫哥德案对于外法域判决的宽松态度，加拿大曾有人建议该案只能适用于其姊妹省法院之间的判决承认与执行。但加拿大各类法院却已经将该案同样适用于外国判决的承认与执行。[35]这种对外国判决的新的礼让态度，在促进国家间民商事交流方面，无疑是积极的。
注释:
[1]本文仅探讨英格兰法院的普通法间接管辖权规则。对英国因加入1968年布鲁塞尔和1988年卢迦诺《关于民商事管辖权及判决执行的公约》、以及英国因执行2000年欧盟理事会第1346号《关于破产程序的规则》、2001年欧盟理事会第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》、2003年欧盟理事会第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》等而遵守的规则，限于篇幅没有涉及。
[2]胡伯的礼让说归结为他所提出的国际私法三原则：“（1）每个国家的法律在其管辖区域内有效，并约束其管辖区域内的所有人，但在本国范围以外无效。（2）在一国管辖范围内的任何人，无论久居还是暂住，都应视为该国臣民。（3）各主权国家都应按照礼让原则行事，使在一国管辖范围内获得的权利得以到处保持其效力，只要这些权利不会对该国及其臣民的权力或权利造成损害。”See J．H．C．Morris，Conflict of Laws，Stevens and Sons，3rd ed．，1984，p．505．
[3]See Cheshire and North's Private International Law，London Butterworths，11th ed．，1987，p．338．
[4]该案涉及的是英格兰法院对北美***战争时期美国佐治亚州众议院的财产冻结令域外效力的认可问题。James Wright先生曾是佐治亚州州长，James Wright先生的执行人于1791年对Thomas Smith和John Motte提起了诉讼，理由是他本人离开佐治亚州时留下了大约9000镑的财产，他所有的工厂和财产都被强占并被卖掉，Motte和其他执行人对美国抱有好感，他们可能因此得到获得该财产，因而JamesWright先生主张返还该财产。由于Thomas Smith和John Motte从James Wright的财产中获得清偿依据的是美国佐治亚州众议院的财产冻结令，英格兰法院承认了该冻结令，驳回了原告的起诉。
[5]See J．H．C．Morris，Conflict of Laws，Stevens and Sons，3rd ed．，1984，p．106．
[6]前引[3]，p．338。
[7]前引[3]，p．338。
[8]See J．Fawcett ed．，Reform and Development of Private International Law，Oxford University Press，2002，pp．94－95．
[9]该案所涉及的外国判决是由法国商业法院所作出的缺席判决，该案中被告人既不是法国公民，在诉讼进行时也不在法国而在英国居住，亦无财产在法国，诉讼开始时被告人也没有获得传票也没有出庭并答辩。原告获得判决后向英国法院申请承认和执行该判决。法官布莱克本（Blackburn J．）认为，尽管英国《普通法程序法》（Common Law Procedure Act，1852）第19条授权英国法院在特定的情况下可对外国人发出传票，要求其出庭应诉，否则可对被告作出缺席判决，但本案的情况却有所不同。他还说，如果认为承认和执行外国判决的原则是“礼让”的话，那么英国法院就几乎不能拒绝承认任何由法国法院做出的针对居住在英国的被告判决。本案中，他认为鉴于法国法院对本案无管辖权且出于维护自然正义的考虑，英国法院应拒绝承认和执行法国法院的判决。See Schibsby v．Westenholz（1870）LR6 QB 155 at 159．
[10]该案涉及的是由女性原告以“E．N”名义在苏格兰提起的针对被告William Gray Smith的离婚诉讼。苏格兰最高民事法院判决赔偿原告要求的违约损失，同时判决原告和被告离婚，而且被告对原告的损失和费用负有责任。被告抗辩：第一，没有任何要求赔偿因违约造成损失的先例；第二，传讯时被告并不在苏格兰，在起诉和诉讼程序进行时，或判决宣告时，被告并不在上述法院的管辖范围之内；而且他也没有被传讯出席，也没有任何可继承的财产在苏格兰。法院驳回该抗辩，理由是在一般情况下，被告在苏格兰法院应该能自由地提出上述事实的证据。1840年，该案件在利物浦夏季巡回法院由Rolfe法官审理，法院作出了支持赔偿原告损失的裁决。
[11]该案中，被告希芒在西澳大利亚居住并营业，于1895年加入开发位于该殖民地的合伙制金矿，后来他中止了在该地的营业并于1899年搬到英格兰永久居住。之后该合伙的其他成员为终止合伙关系、出售金矿和清算帐目而在该殖民地法院提起诉讼。传票被送达给在英格兰的希芒，被告未对管辖权进行抗辩，殖民地法院判决终止合伙关系并售出金矿。之后，在清算帐目过程中，发现一笔合伙企业应缴的税款。原告支付该笔税款后，在英格兰提起诉讼要求被告支付根据其在合伙中所占份额而应付的部分税款。香奈法官（Channell J．）作出支持原告的判决。但上诉法院修改了该判决。See Emanuel v．Symon（1908），1 K．B．302（C．A．）．
[12]尽管在前述Russell v．Smyth案中，被告人也并不居住于爱丁堡，但审理该案的苏格兰最高法院做出的是被告缺席的判决，有证据表明被告通过其人接受了法院的传票且在诉讼阶段未做任何管辖抗辩。另参见J．H．C．Morris，the Conflict of Laws，Stevens＆Sons，3rd ed．，1984，p．110。
[13]该案涉及的是英格兰法院是否应承认新南威尔士允许妻子离婚的判决。该判决是根据成文法作出的，该法授权新南威尔士法院作出允许妻子离婚判决的条件，是该妻子在被丈夫抛弃时在当地有住所，即使其丈夫随后在别处取得住所亦不影响该法院的管辖权。英格兰亦有类似的法规，上诉法院出于司法协助的理由认为它应让渡管辖权。
[14]R．S．C．Ord．11．
[15]Re Dulles's Settlement Trusts（1951），2 All ER．69（C．A）．
[16]Harris v．Taylor（1915），2KB．580（C．A）．该案中被告并不在爱尔兰，但曼克斯法院因该诉讼是基于在其管辖范围内发生的侵权而提起，认为有权向其管辖范围之外送达传票。被告在曼克斯法院有条件地出庭并指出该诉讼的起因并不在曼克斯法院管辖范围内。
[17]In re Trepca Mines Ltd．（1960）1 W．L．R．1273（C．A）．
[18]Indyka v．Indyka（1969）1 A．C．33．威伯福斯爵士指出，只要当事人与某外国或地区有真实的实质性联系，就应承认妻子居住地法院行使其管辖权所作出的同意妻子离婚的判决，这样才符合立法的发展和趋势——主要是我们自己的立法，也包括实行类似社会制度的其他国家的立法。
[19]Walsh v．Herman（1908），13 B．C．R．314；North American Specialty Pipe Ltd．v．Magnum Sales Ltd．（1985），31 A．C．W．S．（2d）320．
[20]New York v．Fitzgerald（1983）5W．W．R．458（B．C．S．C．）．
[21]See Gilbert D．Kennedy，Reciprocity in the Recognition of Foreign Judgments：The Implications of Travers v．Holley，（1954），32 Can．BarRev．359；Gilbert D．Kennedy，Recognition of Judgments in Personam：The Meaning of Reciprocity，（1957），35 Can．Bar Rev．123；J．－G．Castel，Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Personam and in Rem in the Common Law Province of Canada，（1971），17Mc Gill L．J．11．
[22]Morguard Investments Limited Credit Foncier Trust Company v．Douglas De Savoye，（1987），18 B．C．L．R．（2d）262，（1988）1 W．W．R．87．
[23]Douglas De Savoye v．Morguard Investments Limited Credit Foncier Trust Company，（1988），27 B．C．L．R．（2d）155，（1988）1 W．W．R．650，29 C．P．C．（2d）52．
[24]Comber v．Leyland，（1989）A．C．524（H．L．）．该案表明，对于将在本国内履行某事项的地点、以及合同标的一部分将在本国履行的地点，如果当事人双方已经达成一致，则无论双方居住于何地或合同在何地订立，都可以认为双方已经达成这样的共识：关于该事项所生之争议可在该国通过诉讼解决。
[25]Travers v．Holly，（1953）2ALL E．R．794．该案中，英国上诉法院承认了新南威尔士的一个离婚判决，理由是在类似情况下，英国法院会以同样方式行使管辖权。
[26]Marcotte v．Megson（1987），19 B．C．L．R．（2d）300．该案情主要为：原告是亚伯特居民，根据该省公司法114节1款在亚伯特王座法庭起诉被告。该省公司法114节1款规定，一公司的董事须对该公司雇员不超过其六个月工资的债务负责。法院根据原告请求，传唤其管辖权之外在不列颠哥伦比亚的被告，被告未提出抗辩。原告获得了要求被告赔偿6307元的缺席判决。随后原告在不列颠哥伦比亚以此判决提起诉讼。被告对亚伯特法院的管辖权提出抗辩，理由是他未有任何表示服从亚伯特法院的管辖权，因此，亚伯特法院是在不列颠哥伦比亚的冲突法（国际私法）规则之下进行无管辖权之诉讼行为。
[27]如决定在作出是否马瑞瓦强制令（Mareva injunction），以禁止货物向法院管辖范围外的地点转移时，所考虑的因素就会包括这方面的内容。See Aetna Financial Services Ltd．v．Feigelman，（1985）1 S．C．R．2．
[28]Marcotte v．Megson（1987）19 B．C．L．R．该判决理由含蓄地表达了在加拿大邦联中应适用司法管辖权互惠的原则。该判决指出：该诉讼与一相邻省份的判决相关，而该相邻省份不是一外国国家而是作为邦联组成部分的一个省。但该判决不能被登记为国内判决，因为被告从未接受亚伯特法院的管辖。加之该判决是一缺席判决，所以本应在法律意义上公开以便被告选择接受管辖，但他故意选择不接受管辖，并以“不出庭”和“不辩护”的方式停止为自己辩护。在该情况下，因为有如同亚伯特和不列颠哥伦比亚之间的司法管辖权互惠，所以适用我们法院应承认其自身所主张的管辖权的这一原则是十分恰当的。
[29]See Gilbert D．Kennedy，Reciprocity in the Recognition of Foreign Judgments：The Implications of Travers v．Holley．
[30]See J．–G．Castel，Canadian Conflict of Laws，Butterworths Toronto，1994，3rd ed．，p．47．
[31]See Janet Walker，Castel and Walker's Canadian Conflict of Laws，Lexis Nexis Butterworths，6th ed．，2005，p．68．
[32]前引[31]，at 14．1。
[33]Spencer v．The Queen（1985）2S．C．R．278，p．283．
中国民商法篇10
关键词：民法典时代；商法立法；立法体例选择
中***分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/jki.1672-3198.2020.30.057
0引言
在法學界，民法典时代商法立法体例的选择一直备受困扰。大多学者支持民商合一较多，而支持民商分立者较少。但无论是在民法典外设商法典还是将商法完全并入到民法典中，这两种模式在实践中都有不少缺陷。在我国的实践中，实施民商不分的混合立法模式一定程度上适应了立法体系的变革。
1民法典时代我国的商法立法体例
1.1民商合一立法体例
民商合一是我国大多数学者支持的立法体例，该种立法体例指的是由传统民法统率商法，不制定单独的商法典，而是在民法典中制定相应的商事规范。随着人们对这一立法体例研究的不断深入，不少民法学家和商法学家认为民商合一立法体例又可以细分为两种具体的模式：第一种为传统立法模式，指的是民法典中包括商事规范；第二种为现代立法模式，指的是在民法典外订立商事单行法，并以商事单行法作为民法的特别法。
众多学者支持民商合一立法体例的主要依据有以下几点：（1）商人也是社会普通成员之一，他们的身份并不特殊，因此，学者认为不必单独制定规范商人行为的商人法，而是将其纳入到民法中，在民法中对商人身份和行为规范进行规定。（2）民商法具有诸多的相连，若将商法***于民法进行民商分立，可导致民法典和商法典出现内容上的重复和矛盾，从而会引发法律适用问题。（3）以民法为核心的一元单核私法是我国历来奉行的立法体系，若再立商法，便会导致二元双核的私法体系出现，从而会导致***人员难以区分私法体系，进而会增加司法工作的难度。（4）学者认为，若实行民商分立立法体例，在出现商事纠纷时往往不易选择到底是采用商人主义立法还是商业行为主义立法，这两种立法模式所产生的商法典内容具有一定的差异。另外，商法是民法的特别法，商法中最重要的买卖契约在民法中多有规定，且商法中一些特别的制度在民法中也有规定，若采用民商分立立法体例，对民法和商法分别立法，可导致民法和商法存在较多的重复交叉，从而难以对两者之间的相互关系进行划分。
1.2民商分立立法体例
民商分立立法体例指的是在民法典外，再单独制定与其并列的商法典，对传统和现代商法领域的各种法律关系进行规范，这是形式上的民商分立。另外，在法律运行机制来看，民商分立指的是民法和商法机关是构成市场经济两大基础法律部门，两者相互***而又相互作用，可共同调整市场经济关系。在民法典时代，我国也有不少学者认为应推行民商分立立法体例，原因主要有以下几点：（1）商主体性质决定了应采取民商分立立法体例，学者认为，过去我国的商人多为个体，属于自然人属性，而随着我国商业模式的不断改变，现代的商人多为企业的团体属性所取代，从而导致商人属性与民主主体自然人属性存在较大的差异，这样也会导致民法典中的民事行为规范难以适用于现代的商主体，从而需要进行民商分立立法。（2）民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题，部分学者认为当前不少人们奉行的民商合一立法多是形式上的合一，也即简单的在民法典中加入商法典的内容，这种简单的合并会衍生出较多的法律技术和适用性问题，不仅会影响民法典本身的协调性，导致其出现较多的错位和混乱等问题，同时也无法解决实体商法的***性。（3）商法和民法存在较大的差异，商法和民法的调整对象、法律责任制度和价值取向均存在显著的差异，不可因为商人属于社会中的一员就将商法归属为民法范围内，而否认商法形式的***性。（4）商业活动的日益复杂化，随着我国社会生产力水平的不断提升，我国社会生产关系日趋复杂，且商事活动也日趋现代化和复杂化，在这样的社会背景下，采用民商合一立法体例必然无法满足商事活动要求，而是需要不断革新商事法，才能满足社会发生需要。
1.3民商不分混合立法体例
民商合一立法体例是一种折中的立法体例，指的是制定民法典对商事关系的法律法规进行调整，并编纂单行商事法律和制定《商事通则》，从而实现民商不分混合立法。
2民法典时代我国选择民商不分混合立法体例的依据
到目前为止，我国并没有制定系统的商法法典，而是采用许多单行商法法律来规范商事活动和行为，且未在民法典中纳入单行商法法律规范，从而导致学界对我国更适合选择和运用哪种商法立法体例存在较大的争议。从我国国情来看，笔者认为，相比于民商合一立法体例，民商分立立法体例更适合我国国情，原因为以下几点：（1）历史传统更加支持民商分立立法，随着西方国家的入侵和鸦片战争的暴发，西方国家商事法律对我国产生了较大的冲击，自此，我国便开始仿照德国商法典和日本明治商法制定了一系列的商事法律，如《商人通则》《钦定大清商律》等，这些国家均实行商分立立法，且获得了不错的成效，我国自借鉴国外的商事法律以来，商业也取得了快速的发展，说明历史传统更加支持民商分立立法。（2）实行民商分立立法可提高社会对商法的重视和增强商人的***意识，自古以来，我国就存在官商结合的不健康经济发展现象，这种现象会对我国商业发展造成严重的阻碍，为改变这一现象，就需要借助于民商分立立法培养商事发展的自主性和***性。（3）民法与商法理念的差异，我国民法与商法理念存在较大的差异，因此，需要实行民商分立立法，以商法自身理念和精神指导商法制定、实施和解释，才能满足商事发展的需要。
尽管，从我国国情状况出发进行考虑，民商分立立法体例更适合我国现代商事发展，但是，我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现，原因在于几点：（1）我国商法理论研究水平较为薄弱，在过去的很长一段时间里，我国都存在重农抑商的传统，导致社会各界对商事立法的重视度不足，而制定商法典对商事立法机关工作人员的商事立法理论知识水平又具有较高的要求，这样的条件，导致其无法制定一部完善的商法典。（2）商事行为日新月异，制定商法典方式实行民商分立不适合商业现实发展，随着经济全球法的发展和我国商业贸易的快速发展，国际上其他国家的商事行为对我国商业活动也产生了较大的影响，再加上我国商事行为本身存在多变性，若推行系统和比较稳定的商法典，与商事行为实际的发展也不相符。（3）商法典立法工作艰难且花费时间较长，民商分立立法体例更加适合我国国情发展，但是，推行民商分立立法需要制定商法典，而商法典立法工作艰难且花费时间较长，如相关研究表明，民法学者花费了大半个世纪时间才制定了民法典，因此，有学者指出，我们可以借鉴民法学者的立法路径，先制定一部商事通则，再综合商法的各个单行法和商法通则，制定一部商法，以实现民商不分混合立法。
目前，已有不少学者对民商不分混合立法体例进行了理论和实证研究，如学者王保树从2005年开始致力于民商不分混合立法体例研究，首先，其论述了商事通则制定定位、内容和制定的可行性。在2012年，还与调研小组共同完成了商事通则的建议稿工作，通过多年的调研和探索，2015年，其在学术会议上指出，单纯依靠民法典难以有效解决商法中的许多问题，而我国目前尚无商法典，且编撰一部完善的商法典需耗费较长的时间，在这样的背景下，就可以制定商事通则，这样不仅能实现民商不分混合立法，从而解决民商合一立法和民商分立立法存在的缺陷问题，同时还能解决民法典规范商事行为适用性不足和商法典编纂工作存在的问题，进而能有效解决我国商法立法体例选择问题。
根据国内学者的调研、考虑我国国情和其他多方面因素的影响，笔者也认为，我国制定《商事通则》推行民商不分混合立法体例是我国当前最好的立法选择，且这种立法形式是可行的，可行性依据主要有三个方面：（1）其他国家商法典可为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴，上面已说到，我国当前施行的商法规则是依照日本和德国的商法典来制定的，而日本和德国均是施行民商分立立法，且这两个国家商法典中的“商行为”和“总则”内容较为相似，从而能为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴。（2）商事立法条件和背景与民事立法条件和背景相似，尽管我国商法和民法的调整对象、法律责任制度和價值取向存在一定的差异，但两者的立法条件和背景相似，故能够借鉴民事立法模式制定《商事通则》。（3）商事行为对象明确，目前，我国已经建立了许多的商事单行法律，这些法律法规中对商行为的主体均有明确的确定，如现代商行为的主要主体基本为公司企业，除了明确规定商行为主体外，还对商行为的支付手段、救济手段等进行了具体规定，如对于海商而言，商行为的支付手段为票据，商行为的救济手段为保险，可见，现代商事单行法律已经明确规定了商事行为的规范对象，从而易于制定《商事通则》。