学文网非羁押诉讼篇1
一、刑事和解制度对非羁押诉讼机制的重构
刑事和解入法建立在长期的***策铺垫和实践探索的基础上，但由于与传统的公诉案件处理方式在基本理念、指导思想和具体操作上存在显著差异，导致刑事诉讼法在修改时，关于是否增加“当事人和解的公诉案件诉讼程序”以及具体如何规定等始终存在不少争议。最终修订后的刑事诉讼法只以三个条文对刑事和解做出规定，对有些争议问题并未予以回应，使得很多具体操作问题需要等待相关司法解释才能进行细化，迫切需要司法实践中的继续尝试和检验。
（一）非羁押诉讼机制的基本内涵
早在2009年，鲤城区院发挥基层检察机关的首创精神，加强与当地法院、公安机关的协调配合，通过多次联席会议和深入细致的探讨，与法院、公安联合签发了《关于实行非羁押诉讼的实施意见》（以下简称《实施意见》），在侦查、、审判各个诉讼环节推进非羁押的人性化办案模式。《实施意见》明确界定非羁押诉讼的概念是，司法机关在刑事诉讼活动中依照法律规定和个案具体情况，对轻罪犯罪嫌疑人、被告人，采取不羁押的方式进行侦查、和交付法庭审判的诉讼活动。而所谓轻罪，是指可能判处三年以下有期徒刑，犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律无争议，犯罪嫌疑人认罪，采取取保候审、监视居住足以防止发生社会危险性的犯罪。
非羁押诉讼通过采取取保候审或监视居住强制措施，以非监禁化的处置代替审前羁押，把犯罪情节较轻的嫌疑人、被告人置于开放的社会环境中进行考察教育和矫正，“限制”但不“剥夺”其人身自由，以有效规避短期监禁改造效果不佳、嫌疑犯交叉感染、犯罪人格形成后难以回归社会的弊端，从而更好地运用宽严相济的刑事***策感化和矫正犯罪嫌疑人。
（二）“当事人和解”对非羁押适用范围的适度扩充
鲤城区院在实施非羁押诉讼机制的过程中，逐步发现制度运行中存在的问题和障碍。总体来看，非羁押诉讼机制的适用率偏低，司法人员最大的顾虑仍然是嫌疑人能否及时到案，候审期间能否保证诉讼顺利，“求稳怕错”以及片面追求逮捕率的思想，使“无逮捕必要”在操作中控制过严。而新刑诉法对刑事和解制度的规定，不仅能扩大非羁押诉讼的适用范围，也在一定程序上消除了司法人员关于“嫌疑人能否及时到案”的顾虑，从而大大提高非羁押诉讼机制的适用率。
1.对非羁押诉讼适用罪名的扩充
根据法律规定，和解的公诉案件包括符合条件的故意犯罪和过失犯罪两类刑事案件。第一，从故意犯罪的受案范围规定的内容看，其受案条件有刑期与侵犯的客体分类双重标准，且限定在因民间纠纷引起的案件范围内，即刑法分则第四、五章规定的符合双重条件的轻微刑事案件；第二，过失犯罪的受案范围是可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪，但渎职罪例外。
因此，在当事人和解的公诉案件诉讼程序中，非羁押诉讼的适用罪名就不仅包括“可能判处三年以下有期徒刑”的情形，还应该包括“可能判处七年有期徒刑以下刑罚的”过失犯罪的情形（渎职犯罪除外）。通过扩充非羁押诉讼的适用范围，将大大提高司法效率。
2.不适用非羁押强制措施的情形
《实施意见》明确罗列了不适用非羁押强制措施的几种情况，如犯罪嫌疑人在逃的；犯罪嫌疑人、被告人拒不承认犯罪行为的；团伙犯罪案件的首要分子或共同犯罪的案件的主犯；累犯；犯罪嫌疑人、被告人不具备取保候审条件、监视居住条件，在传讯时可能不能到案，影响诉讼正常进行的或有较大社会影响等其他案件。
而在当事人和解的公诉案件诉讼程序中，所有案件都须受到“犯罪嫌疑人、被告人在五年内未故意犯罪”这一条件限制。这进一步保证了非羁押诉讼的准确适用，确保了非羁押诉讼机制运行的统一性和规范性。
二、刑事和解制度对非羁押诉讼机制的延伸
（一）非羁押快速办案制度的基本内容
近年来，鲤城区院会同当地公安机关，相续出台《关于快速办理轻微刑事案件的实施细则》、《关于快速办理普通刑事案件的实施细则》和《关于快速办理重大刑事案件的实施细则》。三份细则分别列明快速办理轻微、普通、重大刑事案件的条件，并严格规定提请批捕、审查批捕、移送审查以及审查的期限，在法定期限内，缩短办案期限。如对于轻微刑事案件，规定公安机关应在拘留后5日内提请批捕（未拘留的，公安机关应在采取强制措施后20日内直接移送审查）；检察机关侦监部门应在受理案件后3日内做出是否批准逮捕的决定，力求案件当日受理当日批捕。公安机关在执行逮捕后7日内移送审查，如需继续收集证据，则在15日内移送审查。检察机关公诉部门受理案件后10日内应至法院（直诉案件应在15日内至法院）。普通、重大刑事案件，考虑到案件复杂程度有所加大，规定公安机关在执行逮捕后的10日内移送审查，公诉部门受理案件后15日内至法院或报送上级院。
（二）“当事人和解”对非羁押快速办案的保障
1.对非羁押快速办案的时间保障
适用快办机制的刑事案件，如果在侦查、审查批捕、审查过程中，因事实证据发生变化，不再符合适用条件，案件就要转为普通程序办理，不仅无法“提速流程”，而且会使诉讼期限人为延长。在和解公诉案件中，当事人一旦达成并履行和解协议，快办机制就能立即启动并顺利进行，这会大大缩短和解协议达成后刑事责任的处置期限，从而提高办案效率。
其一，适当限制当事人刑事和解的调解期限。根据实际中遇到的案例，当涉及具体经济赔偿，除少数当事人经济条件好、赔偿能力强的能及时达成赔偿协议外，许多刑事和解的达成往往需要一段时间，需要加害人与被害人几次协商。因此，期限不宜太短，但为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，这一期限也不能太长。结合实践情况，笔者认为在审查环节刑事和解期限以十五天为宜，庭审中的和解除外。
其二，最大限度缩短和解协议达成后刑事责任的处置期限。对于达成和解协议的案件，刑诉法对检察院是否可以建议公安机关撤回或者公安机关是否可以自行撤案，没有作出明确的规定。在以往的实践中，如故意伤害案件，犯罪情节轻微且双方当事人达成刑事和解协议，公安机关往往自行撤案或检察机关经审查后建议公安机关撤回。基于司法成本和效率的考虑，此种做法应予以适当保留，但是应当要求公安机关将案件移送检察机关备案审查，检察机关对和解的自愿性、合法性等进行审查监督，审查通过后，公安机关可以撤销案件。
2.对非羁押快速办案的效力保障
当事人有和解意愿，在公、检、法等办案机关主持下制作的和解协议书的法律效力如何，对于和解协议当事人能否反悔、以及反悔后如何处置等，法律没有明确规定。由办案机关主持制作的和解协议书，只要双方当事人签收确认，就应当发生法律效力，双方当事人应当履行。履行的情况形成书面材料后，连同和解协议书，均可作为案件的证据用于定案处理。
三机关主持制作和解协议书应以一次为限。这主要是因为，公诉案件的和解，是公权力监督制约下的当事人和解，有其严肃性，不容当事人私相授受或者反复无常，以诉讼阶段的进程来漫天要价，浪费司法资源。而提出和解的效力以履约为必要，主要是因为和解作为犯罪人从宽处理的依据，必须以落实约定为基础，当事人不履行约定的，不能认定为和解达成、不能认定为被害人已谅解犯罪人。
3.对非羁押快速办案的监督保障
为了保证程序不被滥用，检察机关应加强对刑事和解的监督。监督的内容包括：一是适用的案件是否超出修改后刑诉法第277条规定的范围；二是和解协议是否真实、合法，是否存在或诱骗、强迫达成和解情况；三是和解协议有无全面履行。对于公安机关启动的刑事和解案件，由检察机关公诉部门在审查案件中予以监督；对于检察机关公诉部门启动的刑事和解，由检察机关的其他有关部门予以监督；对于法院启动的刑事和解，由检察机关予以监督。
检察机关既要审查公安机关、审判机关主持制作的和解协议书并适时开展考察、监督活动，防止和解的非自愿或者违法滥用，又要在自身阶段开展好当事人和解工作。因此，检察机关对和解程序的理解和把握应当更加谨慎，基层检察机关应通过逐步制定或完善相关文件规定，使刑事和解在具体操作层面更具可行性。
三、刑事和解制度对非羁押诉讼机制价值的确认和补充
（一）刑事和解制度对非羁押诉讼机制价值的确认
1.降低诉讼成本，节约司法资源
刑事和解充分贯彻了诉讼分流的原则，有利于降低司法成本，与非羁押诉讼的价值内涵一脉相承。刑事和解作为一种纠纷解决模式，为争议双方提供了一个在公平程序框架下，通过对话和协商的方式解决纠纷的渠道。同时，由于它更重视当事人的自律，因而具有很大的灵活性，借助便捷、经济和不加剧冲突的优势，以较快的速度、较低的成本解决讼争，从而大大节约司法机关的人力、物力和财力，使司法资源得到更为合理和有效的配置。
2.提高诉讼效率，促进司法公正
冗长的诉讼程序，对于保障复杂疑难案件的公正办理，自然必不可少，但是对于简单、罪行轻微的刑事案件，人们希望有一种更加简单明了的处理方法，从而把有限的司法资源投入到重大复杂的案件中去。刑事和解显然迎合了这种需要，以犯罪人认罪为前提，有助于司法机关迅速查明案件事实，从而提高诉讼效率，在高效率的诉讼环节衔接机制下，合理减少审查环节，就是以效率促公正。
3.缓解羁押场所压力，避免交叉感染
将大量罪行轻微和人身危险性较小的犯罪嫌疑人纳入非羁押程序，并根据和解协议的达成与履行，司法机关相应地作出不处理，或者仅科处财产刑而不科处实刑，或者判处缓刑，能够减轻看守所、监狱等羁押场所人满为患、经费紧张的压力。从保障嫌疑人权利的角度讲，在非羁押状态下，能有效地避免交叉感染。
4.体现以人为本的司法理念，帮助犯罪人复归社会
作为恢复性司法的刑事和解，本着宽恕的思想，通过犯罪人与被害人的协商，能够使犯罪人深刻认识到自己的犯罪行为给他人带来的痛苦，使其真正悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿，重新建立良好的社会关系，从而提升他的社会责任感。刑事和解对犯罪人体现出积极的帮扶作用，体现在如果犯罪人因为刑事和解而不予羁押、被不乃至减轻刑罚，他将会认真反思自己的行为，同时也因为被害人的谅解、获得较轻处罚而心怀感恩，不对社会产生仇视心理，恢复作为人的基本尊严与自信，同时也因为主动弥补犯罪带来的损失而减少社会歧视，有利于再次融入社会。
（二）刑事和解制度对非羁押诉讼机制价值的补充
刑事和解对被害人的抚慰价值也相当明显，主要体现在以下几点：
1.保障被害人的当事人地位
传统的刑事司法制度容易将被害人置于刑事冲突的纠纷解决机制之外，被害人的利益保护不被重视。而刑事和解制度以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼主体地位，使其不仅能够参与诉讼过程，甚至能够对刑事冲突的解决发挥主导作用。
2.避免被害人在诉讼过程中受到再次伤害
被害人一般出于仇恨心理，总是希望犯罪人的行为被判有罪而不是无罪、被判重罪而不是轻罪；而犯罪人则希望自己的行为不是犯罪或者罪轻或者得到从轻、减轻处罚。在控辩双方你来我往的唇***舌剑的论战中，被害人被反复询问，迫使其不断回忆受到犯罪侵害的经历，在此过程中，被害人往往受到二次伤害。同时，被害人对于刑事判决的最终结果，往往有所期待，当判决与其期待不相符合，便会认为正义没有得到伸张，从而再次形成伤害。刑事和解在一定程度上改变了这种情况，犯罪人的主动认罪，将使被害人心灵得到某种抚慰，没有了法庭上的争辩，没有了对裁判结果更高期待，从而避免了被害人可能会受到的多次伤害。
非羁押诉讼篇2
【关键词】未决羁押 司法实践 犯罪嫌疑人 被告人
一、未决羁押问题的现状
(一)羁押的使用范围
未决羁押是长期以来困扰我国司法实践的一大难题。我国的刑法诉讼法规定了五种法定的强制措施，其中拘留和逮捕是与羁押密切相关的，而羁押并不是我国法定的一种强制措施。只是有刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人，被告人人身自由的结果。作为一种限制人身自由的手段，而非法定的，***的强制措施，羁押对犯罪嫌疑人，被告人造成严重的创伤与侵犯。然而，羁押这种手段在我国刑事诉讼过程中适用范围之广，是极其罕见的。羁押作为一种最严厉的强制手段，只有在被追诉人可能实施妨害刑事诉讼行为或继续犯罪，并且在采取其他强制措施，如监视居住等无法达到预期目标时才能采用，因而被羁押者如英国，羁押的比例只能1％左右。在我国司法实践中，90％的犯罪嫌疑人都被告，作为逮捕之的当然状态与必然结果，羁押的适用我们大家就可想而知了。
(二)羁押的期限
如前所述，在我国刑事诉讼中，刑事拘留和逮捕与羁押密切相关。在一般情况下，公安机关对被拘留的犯罪嫌疑人的审查期限为3天。检察院在接到公安机关提前批请逮捕书的7日内作出是否批准逮捕的决定，犯罪嫌疑人羁押期限最多10天。特殊情况下，公安机关对被拘留的犯罪嫌疑人的审查期限在3天的基础上可以延长1至4天。再加上人民检察院在接到请批准逮捕书的7日内作出是否批捕的决定。犯罪嫌疑人拘留期限最多为37天。
而逮捕后侦查羁押的期限，一般情况下为2个月，案情复杂的经上级人民检察院的批准延长1个月，即逮捕后侦查羁押的延长为3个月。案情重大复杂的3个月期限届满仍不能侦查终结的，可以经省人民检察院批准再延长2个月侦查羁押期限。即逮捕后侦查羁押期限为5个月。可能判处10年以上有期徒刑的案件。5个月期限届满仍不能侦查终结的，经省级人民检察院批准再延长2个月侦查羁押期限。
实际上，对犯罪嫌疑人被告人的羁押的问题还存在于审查阶段，审查阶段，刑事复核等诉讼阶段。在整个诉讼过程中，犯罪嫌疑人，被告人的羁押实际上既没有一个最低的期限更没有一个最高的期限。羁押无论发生在审判阶段期限都具有不确定性的无法预测性的特点。
(三)未决羁押的理由
我国的刑事诉讼法典中没有明确的挤压理由，只是规定了侦查机关采取刑事拘留，检察机关审查批准逮捕都必须具备法定的条件，在这些条件中包含着一些“拘留理由”和“逮捕理由”。在这些理由具备的情况下，经过行***化的审批程序，刑事拘留和逮捕就可以启动了，这样犯罪嫌疑人和被告人的羁押也就开始了。因此，我国在刑事诉讼过程中有***存在的羁押理由。
在我国整个刑事诉讼过程中，羁押严重依附与逮捕，拘留，而没有专门的***“羁押理由”。因此，在诉讼过程中也就不存在针对羁押是是否的词法审查。羁押过程实际上就是逮捕的自然延伸情况。
(四)未决羁押的救济途径
根据“有权利就必有救济原则”，几乎所有的法制国家都建立在针对羁押合法性问题的司法救济制度。我国法律对未决羁押规定了两种法律救济途径：一是“主动救济”，指公安机关，检察机关对于自己正在办理的刑事案件，如果发现对犯罪嫌疑人，被告人采取强制拘留，逮捕不当的，应及时加以撤销或变更；发现刑事拘留，逮捕，羁押等措施超过法定期限的，应立即将被羁押者释放，或者依法变更为其他强制措施。另一种是“申请救济”，是指犯罪嫌疑人，被告人以及辩护人，法定人，近亲属等，认为公安机关，检察机关采取拘留，逮捕等强制措施后羁押超过法定期限的，有权要求他们释放被羁押者，或者依法变更强制措施。该申请提出后，公安机关，检查机关对羁押的合法进行审查，并作出是否释放和变更的决定。对未羁押的救济，实际上是行***化的救济方式。因为负责对羁押合法性进行重新审查的机构仍然是作出原决定的机关，属于明显的“自我审查”和“自我裁判”。被羁押者不服重新审判作出的决定的，即无权向检查机关，公安机关的上一级机关继续申诉或申请复议，更无权向法院申请司法急救，犯罪嫌疑人，被告人基本上处于一种无助而又无奈的状态。
二、未决羁押问题的成因
(一)立法规定关于羁押期限方面存在问题
羁押期限与办案期限根本是两种不同的期限，但在我国，这两种期限被严重混淆结果导致只要办案期限延长，羁押期限也必须予以延长。另外在对羁押期限的规定上，法律对侦查阶段的羁押期限作出了规定，而对和审判阶段，只规定在办案期限，没有规定羁押期限，而且法律也没有规定的羁押的最高期限限制。由于法律对个种羁押有限规定大量弹性很打得，甚至是模糊的延长条款。而是法律又没有规定羁押必须遵守的最高期限，这导致司法实践中有些案件的羁押期限地延长，导致有些案件超过，甚至远远超过被追诉人可能判处的刑期。
(二)立法对被追诉方申请解除羁押变更为取保候审缺少必要的程序保障
虽然刑事诉讼法规上，被追诉方有权申请取保候审，羁押超过法定期限的有权要求解除羁押，但由于办案机关在接到申请后是否必须予以答复?在作出决定是否必须说明理由?如果申请人对办案机关作出的决定不服是否有权向其他机关提出异议，对于这些具体程序，法律都有作出明确规定，这使得被追诉人无法获得切实有效的救济。而且立法也没有规定超期羁押的制裁机制，之规定了公安，司法机关在办案人员更加无视被追诉人对抗羁押合法请求。
(三)人权保障意志淡薄以及惩罚犯罪的诉讼理念极端异化
在司法实践中，办案人员的人权保障意识十分淡薄，并且包括侦查人员，人员，审判人员在内都有非常浓厚的倾诉，这也许是现行司法制度异化的必然结果。中国人从来就不允许让人民有什么基本的权利概念，所以他们对于任何权利被剥夺被践踏的事实，很少从法的角度考虑是非。在整个刑法诉讼中，侵害犯罪嫌疑人，被告人基本人权的做法实在很多。就未决羁押而言，集中体现在和审判人员在案件事实不清，证据不足普遍不愿意作出无罪处理，虽然刑事诉讼已明确规定，在审查和审判阶段事实不清证据不足时，检察机关和法院有权利作出无罪处理，但在司法实践中，检查人员和审判人员担心放纵犯罪，很少作出疑罪从无的不或疑罪从无的判决，而是法院要求检察机关撤回。检察机关则要求侦查机关继续侦查或将其挂起来，既不作出有罪认定也不作出无罪认定，最终导致被告人，犯罪嫌疑人被长期羁押。
(四)我国侦查技术落后，也是羁押现象严重的成因之一
与西方法制国家相比，我国的侦查技术非常落后。西方国家普遍使用的指纹库，血液数据库等在我国远没有普及，司法实践中许多地方公安机关还采用传统的摸底等方式进行刑事侦查，在案件数量大幅度对增加，侦查难度急剧增加，而司法资源难以同比增长的情况下，仍然采取这些简陋的方式进行侦查，出现羁押似乎是不可避免的。
三、未羁押问题的对策
(一)严格限制羁押期限
学者们对羁押问题提出了很多对策，如在羁押期限上贯彻比例原则上等，都是非常有建设性的。笔者认为，在将羁押期限与办案期限严格分开，办案期限可以规定得比较宽松，基于诉讼的需要也可以延长，而对于羁押严格规定各诉讼阶段的羁押期限，同时也应该严格规定刑事诉讼中的总的羁押期限。对于羁押期限的延长也应该规定严格的条件限制。有学者在其著作中提出，应将整个诉讼中的最高羁押期限限定在可能判决的刑罚的3／1的范围内。西方国家如意大利规定羁押期限不得超过被追诉人可以判处的刑期2／3。
(二)严格规定羁押的理由及决定机关
羁押并非是一种法定的，***的强制措施，只有在被追诉人可能是实施妨害刑事诉讼的行为或继续犯罪，并在采取其他强制措施无法达到预防目的的时才能采用。使得惩罚犯罪的目的与保障个人自由的目的找到平衡点，得到兼顾。所以，应明确规定适用羁押的情形和理由，而且应明确规定享用有羁押决定权的机关，如授予法院此项权利，除法院其他机关的无权作出羁押人犯罪嫌疑人，被告人的决定。
(三)完善未羁押司法救济制度
非羁押诉讼篇3
关键词：未决羁押；权利保障；二律背反；看守所管理；事故处理
中***分类号：D915.3 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2016）06-0182-06
2016年4月2日凌晨，黑龙江省哈尔滨市五常看守所在押嫌疑人李振忠脱逃，虽于次日落网，但仍引起了周边群众恐慌和各大媒介关注[1]。继“躲猫猫死”“洗脸死”等看守所未决羁押人员非正常死亡事件引发的权利保障争议平息不久，“延寿县看守所3名在押嫌疑人、被告人杀害监管民警，身着警服”[2]等脱逃事件引发的未决羁押管理漏洞也被推向了舆论的风口浪尖。那么，看守所管理与未决羁押人员权利保障到底应当如何平衡与调适，值得我们关注和反思。
按照中国现行法律规定，未决羁押是指司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所并限制其人身自由的强制措施。未决羁押有着预防犯罪、提高侦查效率、保障刑事诉讼程序的作用，其根本目的在于控制犯罪、保障集体权利，以最大多数人的最大幸福、社会利益作为其标尺[3]。然而，根据无罪推定原则，任何公民未经法院生效判决确认为有罪之前，均应被推定为无罪，未决羁押制度针对的是法律上无罪的公民。现代社会倡导法治，建设社会主义法治国家最重要的内容之一就是权利保障，即不允许任何个人、任何组织侵犯权利，权利应受宪法和法律的双重保护。
未决羁押是刑事诉讼中对公民影响最深刻、涉及权利最深远的职权行为[4]，这种强制措施一方面能够控制犯罪、保障集体权利；另一方面又可能侵犯个人权利。只保障集体权利和强调犯罪控制而忽视个人权利保障显然是片面的，如“躲猫猫死”“俯卧撑死”即是负面典型；然而，过分强调个人权利保障，而不顾及举报人安危、其他公民利益、社会利益和司法资源的浪费无疑也是偏激的。如前述的延寿县看守所未决羁押人员杀害民警脱逃、未决羁押人员脱逃后砍断举报者双手这类惨剧[5]同样值得我们反思。
二、未决羁押与权利保障之间二律背反的必然性
康德在著名的《纯粹理性批判》《实践理性批判》和《判断力批判》中都谈及二律背反的概念，即针对同一现象所形成的两个命题，虽然命题均成立但却相互矛盾的现象。康德在《实践理性批判》中指出了德行准则（法律）与幸福的二律背反[6]。笔者细读该书，认为康德所指的“德行准则”实际上包括了以制定法为首的法律体系，而公民的“幸福”则应包涵经济社会平稳发展、权利得到充分保障、人民欲求得到满足等要件[7]。
那么，未决羁押与权利保障是否存在价值取向冲突呢？又存在哪些冲突呢？
（一）公正与效率之价值冲突
法学界一般认为，刑事诉讼存在着两种基本的价值追求：公正与效率[8]。公正或曰正义，是法律制度的最高价值追求。英美法系与大陆法系关于刑事诉讼的公正观截然不同：英美法系秉承程序公正观念，强调刑事诉讼程序的正当性，认为只要遵守正当程序，结果就被视为合乎公正的。因此，英美法系国家严格规范和限制侦查、检控机关的权力，重视对未决羁押人员公民权的保障，给予其充分的防御手段。大陆法系则倾向于追求实体公正，强调案件判决结果的公正性。因此，大陆法系国家控辩双方权利不平等，未决羁押人员救济权利有限。程序公正和实体公正观念不可避免地都具有一定的片面性。在权利意识日趋成为主流的当今社会，法学界主流的公正价值观点是“在坚持程序公正的前提下，尽最大可能保证实体公正，最终实现司法公正”[9]。
公正体现的是刑事诉讼的伦理学价值，而诉讼效率则体现的是其经济学价值。诉讼效率，即司法资源投入量与案件处理数（产出量）的比例关系。正如英国法谚“迟来的正义即非正义”（Justice delayer is justice denied），刑事诉讼不仅需要强调公正，也需要提高诉讼效率，否则，久拖不决的刑事案件会导致关键证据灭失、嫌疑人长期逍遥法外、被害人家属涉诉等后果，最终使刑事司法公正价值难以实现。
中国传统刑事诉讼片面追求实体公正，强调绝不纵容犯罪，倾向于大陆法系的职权主义：公检法机关在打击犯罪的共同目标之下呈现一体化趋势；法律赋予未决羁押人员的各项权利非常有限，使之与公检法机关的权力相较处于明显弱势；刑事诉讼在控方阻力很小、辩方流于形式的情况下高效运行。上述刑事诉讼模式虽然能满足效率的要求，然而效率只是刑事诉讼的基本价值追求之一，而且刑事诉讼最高位阶的价值应当是公正而非效率。中国的未决羁押制度倾向于满足公检法机关打击犯罪、提高诉讼效率的价值需求，而忽视了保障权利必不可少的程序公正价值追求，属于典型的超职权主义模式。对于未决羁押人员而言，难以享有与公检法机关平等的诉讼权利，而且宪法、法律赋予的有限权利也因缺乏实施细则而在司法实践中被忽视。既然中国在庭审方式上已较多地移植了当事人主义的规则，更侧重于追求程序公正，为了确保诉讼制度的完整性，未决羁押制度应当与庭审方式相衔接，职权主义模式和“惩罚性地”适用羁押应当进行改善，这既是完善刑事诉讼制度的需要，更是保障未决羁押人员权利的现实需要。
（二）安全价值与自由价值的冲突
刑事诉讼制度中，还存在着另一对基本价值追求：一是安全价值，即确保国家、集体、群体社会成员免受犯罪行为侵害，从而表现为社会性利益，具体到未决羁押制度，即通过羁押手段避免新的犯罪，维护社会安全。二是自由价值，即保障个体社会成员所享有的免于受非法限制的自由，主要表现为个体性利益，具体到未决羁押制度，其核心是保障未决羁押人员的基本权利免受国家强制力的非法侵害[10]。
在刑事诉讼中，司法资源的稀缺性和侦查手段的有限性，决定了既要查明犯罪事实，又要不损害犯罪嫌疑人、被告人权利，仅仅是一种乌托邦状态。当有限的司法资源、侦查手段倾向于打击犯罪、维护安全价值时，则必然相对忽视自由价值，反之亦然。对于未决羁押而言，这一价值冲突的必然性愈加明显。
对犯罪嫌疑人、被告人采取较高的羁押率、严格的羁押管理措施，可以保障刑事诉讼顺利进行，防止发生新的危害社会行为，确保刑罚实际执行，进而实现刑事诉讼的安全价值；然而，如果未决羁押人员本身是无辜的公民，一旦被作出非罪的最终处理，之前的羁押则严重侵害了其人身自由权等权利。即使未决羁押人员确实实施了犯罪行为，但在司法实践中，由于侦查机关存在着提高破案率、确保诉讼顺利进行、保护社会稳定等对安全价值的追求；看守所有着加强监管、节约成本、协助诉讼顺利进行等对安全价值的追求，加之部分侦查人员、监管人员存在徇私枉法的利己行为，未决羁押人员获得律师帮助权、健康权、财产权、名誉权等法定权利处于随时可能被侵害的境地[11]。因此，未决羁押与权利保障之间始终存在着天然的、难以调和的冲突。
（三）求真与向善之二律背反
求真反映了实事求是的态度，符合辩证唯物主义认识论的要求。但是，如果简单地将其完全照搬到刑事诉讼制度领域，盲目夸大求真的功能和作用，则可能出“哲学万能论”
哲学万能论，即认为哲学是“科学之科学”，可以左右甚至替代一切具体科学，解决一切问题。的错误[12]。的确，未决羁押多数时候可以防止案件真相被破坏（如串供、自杀、毁灭证据等行为），甚至更容易获得供述，从而更有效地查明真相。
除了求真，未决羁押制度还应具有向善的品质。这种向善主要表现在对未决羁押人员的关怀和尊重。在现代法治国家，法律面前人人平等早已是一项公理性原则。刑事诉讼各方相互尊重才能体现出人人平等的原则。因此，在求真与向善两种价值之间，决不能只取其一，而置另一价值于不顾。
综上，未决羁押与权利保障之间存在康德所主张的“命题均成立但却相互矛盾”的二律背反现象。调适、平衡上述三对价值取向的二律背反，寻找未决羁押与权利保障之间的平衡点和契合点对中国刑事诉讼的民主化进程非常必要。未决羁押以最大多数人的最大幸福、社会利益作为标尺，其价值取向无疑是成立的，但不可避免地要牺牲少数人的利益；而权利保障思想，规定最低限度的权利底线，其价值取向无疑也是正义的，但可能影响打击犯罪的效率。未决羁押与权利保障的价值取向都成立但却存在着矛盾，理顺二者关系、平衡二者诉求、化解二者矛盾则成为构建兼具合理性、正当性、高效性的刑事诉讼制度必须面对的问题。那么，上述二律背反应通过何种途径调适呢？
三、调适未决羁押与权利保障冲突的途径探析
康德消除二律背反矛盾的方法，是从不同角度去观察、说明二律背反的矛盾双方存在的必要性、合理性，并论证在特定条件下，矛盾双方还有统一的可能性。这种思维方式，类似于孔子“和而不同”的思想、古希腊毕达哥拉斯“美是和谐的比例”的观点以及亚里士多德“美德是一种中庸”的观念，采用上述思想调适、平衡未决羁押与保障权利之间的二律背反，对中国社会主义刑事法治的进步与和谐社会的构建有着积极的意义。
当代刑事诉讼理念中的利益体现出多元性的特点，具体到未决羁押制度，不仅应保障国家利益、社会利益，而且应保障未决羁押人员的个人利益。刑事司法的公正应兼顾实体公正和程序公正，不仅应当满足国家、公众控制犯罪的要求，而且应当符合保障未决羁押人员权利的需要。因此，作为国家***策的制定者，对未决羁押与权利保障之间的二律背反应采取兼顾和平衡的方式，而不能过分强调或轻视某一方面。
结合目前中国未决羁押与权利保障存在二律背反的现状，如前所述，既要保障未决羁押人员的生命权、健康权、人格尊严权、会见交流权等各项权利，又要防止袭警、脱逃、打击报复证人等侵害看守所管理、刑事诉讼的恶性事件发生，保证看守所管理和权利保障的相关法律规定在司法实践中得以有效实施。
（一）通过出台《看守所法》实现看守所管理和权利保障的法定化
当前，看守所管理依然沿用***1990年颁行的《看守所条例》，但该条例不仅层级过低，而且远远不能适应看守所安全管理需要，也不能满足权利保障的要求，全国人大应考虑及时颁行《看守所法》。具体原因如下：首先，《立法法》第8条明确规定，“限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律”。看守所管理明显涉及对人身自由的剥夺、限制，按照《立法法》规定应制定法律予以规范而非由***颁行行***法规。其次，《看守所条例》部分条文、管理方式与现行刑事法律法规冲突。再次，根据优于已决犯原则，中国已于1994年颁行了《监狱法》，该法规范已决犯的监管、保障权利，未决者的权利保障也应制定《看守所法》加以规范。最后，《看守所条例》实施了20多年，积累了丰富的看守所管理经验，从行***法规升级为法律的基础早已成熟。
因此，应尽快将《看守所法》纳入立法计划，从立法层面明确规定看守所的性质与任务、羁押条件；细化看守所羁押执行程序；细化看守所安全管理制度；明确未决羁押人员的居住条件、饮食条件、卫生条件等生活条件；加强对看守所的监督管理力度。
（二）提出以“约束+保护”为核心的看守所管理模式
有舆论认为，未决羁押是不人道的，应尽可能地减少甚至废止未决羁押。笔者不敢苟同此观点：一方面，权利是道德权利，不尊重权利的法律属于恶法，是不人道的、不道德的法律[13]；而未决羁押是控制犯罪的必要条件之一，是一个国家维护良好社会秩序、保障守法公民权利的必要手段，也是道德赋予一个国家的不可推卸的责任。因此，从伦理学上看，未决羁押与权利保障存在共同的道德基础，保障未决羁押人员权利当然是合乎道德的，适当的、有节制的未决羁押也符合道德的要求。部分学者提出“羁押理念由保障侦查到保障权利的转变、羁押管理由单一管理向综合治理的转变、羁押形态由封闭管理向开放透明的转变、羁押目标由确保安全向安全自由并重的转变”[14]，这一观点近年受到理论界和实务界的推崇。可是，一旦把握不当，就可能出现未决羁押人员脱逃甚至报复杀人等恶性事件。
因此，笔者试提出以“约束+保护”为核心的看守所管理模式。一方面，强调看守所的首要管理行为是约束，约束是看守所区别于社会生活一般环境的重要特征。既要约束未决羁押人员的人身自由等权利，又要强调看守所管理行为的合法性和合理性。因此，不能单纯强调权利保障，而置看守所安全管理于不顾。未决羁押人员进入和离开看守所均需执行严格的操作规则，未决羁押人员应在全天候、全方位的监控中从事格式化生活。约束和保护就像硬币的两面一样密不可分，正如联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》第27条所言“纪律和秩序应当坚持维持，但是，不应实施超过安全看守和有秩序的集体生活所需的限制”。该规则既是看守所贯彻约束规则的体现，也是保护未决羁押人员在看守所内集体生活秩序的前提，唯此方能在约束条件下保护未决羁押人员权利。保护规则的核心是避免丛林法则在看守所中大行其道，即避免看守所秩序混乱导致未决羁押人员相互损害（如牢头狱霸致害）、看守所可能面临的冲击（如脱逃、袭警）等事故。
（三）落实分类、分级羁押的看守所管理原则
借鉴看守所管理经验和相关国际准则，笔者认为，落实分类、分级羁押应当是协调看守所管理与权利保障的良方，可以有效防止看守所非正常死亡、涉嫌轻罪者与涉嫌重罪者的交叉感染、已决犯鼓动未决犯脱逃等恶性后果。分类、分级羁押是西方法治国家和国际公约的通行原则，例如，《权利和***治权利国际公约》第10条规定，“被控告的人应与被判罪的人隔离开……被控告的少年应与成年人分隔开”；再如，《囚犯待遇最低限度标准规则》第8条规定，“囚犯应按其性别、年龄、犯罪史、拘留原因和必需待遇，分别送入不同监所或监所的不同部分”。中国《看守所条例》第14条也采纳了该公约的部分精神，“对男性、女性人犯，成年、未成年人犯，同案犯，其他需要分别羁押的人犯，应分别羁押”。然而该条例未规定未决犯与已决犯、涉嫌轻罪者与涉嫌重罪者应分开关押，对于“其他需要分别羁押的人犯”也无明确规定，且该规定在看守所实践中并未得到良好的实施。
简言之，《看守所法》改革的方向，应当是分类、分级羁押。首先，应改革羁押必要性审查制度，建立超然于办案机关的社会危险性评估制度。上海市闵行区人民检察院试行的针对未成年人刑事案件的非羁押措施可行性评估制度可以作为有益的参照[15]，对其改良后推广到全体犯罪嫌疑人、被告人。评估的基本程序大致设定为：法定机关申请羁押告知犯罪嫌疑人、被告人权利开展调查、辩论参照评估指标分析审核并作出处理意见。评估主体除司法行***机关公务员外，还应包括当地律师、教育机构、社区等人员。评估指标主要包括犯罪行为、犯罪情节；犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪历史情况（包括前科、脱保记录等）；犯罪嫌疑人、被告人个人信息（包括家庭情况、教育程度、工作现状等）；采取非羁押性强制措施的可能性（包括可提供的保证人状况、财产状况等）四大项，每项设置高、中、低三种风险值。其次，对暴力犯罪和非暴力犯罪，故意犯罪和过失犯罪，性犯罪和其他类型犯罪的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，视情况分别关押和管理，按照社会危险性评估情况，对不同风险等级的在押人员实行分别关押。《看守所法》应明确规定根据未决羁押人员涉案的性质及其性格特征、心理状况、健康状况、现实危险性以及日常表现等情况，加入客观的综合评价体系，实施分级管理和羁押。最后，严格将已决犯与未决犯分别关押。
（四）构建羁押场所***巡视制度
羁押场所***巡视制度，即通过中立巡视员对羁押场所进行定期或不定期的访问，与未决羁押人员交谈，了解羁押场所的运行状况，可以有效促使处于高度封闭状态的羁押场所变得更为开放、透明，既有助于保障未决羁押人员的生活待遇、人身安全、法律权利，也有助于规范办案人员的侦查行为，提升羁押场所的规范水平，防止出现脱逃、伤害等事故，帮助办案机关获得更多的社会认同与信任。部分西方法治国家已引入了该制度。例如英国2002年《警察改革法》（The Police Reform Act）第51条，明确规定了羁押场所***巡视制度，主要内容包括： 一是巡视者应***于警察部门；二是每个警察局都应安排***巡视者对未决羁押进行巡视；三是***巡视者有权进入警察局和检查未决羁押人员的有关记录、会见、询问未决羁押人员，视察监室、餐饮设施、安保设施[16]。
结合英国的经验，笔者认为，构建中国特色的羁押场所***巡视制度，关键点在于选任巡视员和怎样赋予巡视权限：其一，科学、规范地选任巡视员。可以首先由当地人大、***协推荐若干名人大代表、***协委员作为巡视员的候选人，由司法行***机关根据候选人的生活经历、工作特点、品德以及社会评价等因素，从中筛选出10～20人作为巡视员，巡视员的职业技能应涵盖未决羁押人员的各项基本权利，如公检法退休人员、媒体从业人员、医护人员、高校教师、街道与社区代表。其二，为了避免巡视员沦为摆设，应给与其较高的权限。如有权对羁押场所的任何地点进行查看，有权与其自由选定的未决羁押人员进行秘密交流，有权进入安全保卫场所察看。在其巡视过程中主要审查以下内容：看守所的安保措施是否适当，安保设备是否能正常运转；未决羁押人员的饮食、医疗、住宿待遇是否符合法律法规规定；未决羁押人员是否遭遇刑讯逼供、强迫劳动或受牢头狱霸***；未决羁押人员是否遭受人格尊严的侮辱；未决羁押人员是否能够与律师联络顺畅。
非羁押诉讼篇4
论文摘要:建立司法公开听证程序，来完善我国的羁押性强制措施的适用，以达到加强人权保护、完善诉讼制度的目的。
关键词：羁押性强制措施 保障人权 司法救济公开听证程序
羁押就是指“司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所或其他规定的场所，限制其人身自由的一种措施”。羁押性强制措施也就是国家为保障侦查、、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由并予以羁押的强制方法的方法。在我国羁押性强制措施一般是指拘留和逮捕。适用羁押性强制措施的目的在于防止被羁押对象继续犯罪、危害社会、逃避或防碍侦查、和审判，以保证诉讼顺利进行。很显然，由于羁押性强制措施关乎公民的人身自由权，所以它又是一柄“双刃剑”，正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，我国对羁押性强制措施的采用规定了较为严格的条件和程序。本文，笔者就从羁押性强制措施适用的现状、成因、对策等三个方面对这一措施进行探讨。
一、目前我国羁押性强制措施使用过程中出现的问题
从现行刑诉法及有关司法解释的规定看，逮捕的适用条件较之于拘留要更为严格，但刑事诉讼中的羁押制度带有任意性，工具性，长期性，并得不到应有的审查制约机制，这一点在96年刑诉法修订后有了一些进步，但距离人权和法治原则的要求都还有一定的距离。在我国刑事诉讼中逮捕和拘留两种强制措施在适用时除少部分由人民法院决定外，主要决定权是掌握在公安机关和人民检察院手里。而并未设立“人身保护令”的制度，即羁押性强制措施的适用用由法官负责审批，被羁押人对于羁押性强制措施可以申请法官予以复查以决定是否可以保释。在我国侦查阶段法官一般不介入，因此公安机关报人民检察院采取的羁押性强制措施也就不会形成由中立的司法机构进行的司法审查和司法救济。由于缺乏中立的法官审查，至使被追诉人申请司法救济的制度不健全，导致司法实践中再现如下问题和弊端：
1、公安机关随意拘留犯罪嫌疑人出现的问题。首先，对于拘留决定的作出，公安机关无须经过人民法院的审查和批准自行决定；其次，在犯罪事实同犯罪嫌疑人之间的联系不确定时，为了揭露犯罪、防止犯罪嫌疑人逃跑，公安机关往往倾向于先对其进行拘留再收集证据证实犯罪系嫌疑人所为。
2、检察机关办案过程中出现的问题。检察机关对公安机关移送的案件或自行侦查的案件进行审查，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、和审判，往往通过批准逮捕的形式羁押犯罪嫌疑人和被告人，借此进一步收集控诉证据。实际上使检察机关的批捕权变成了服务于其他控诉职能的手段和工具。
3、羁押的期间过长。从时间上看，中国的羁押时间怕也是世界之最了。中国的拘留和英美国家的无证逮捕加上羁押很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96个小时，就必须。而中国最简单的拘留也可以7天，加上批捕的期间就是14天，特殊情况下可延长至37天。而逮捕羁押的时间更长，并且经过上级（一般是省级人民检察院）的批准，最多还可延长5个月。最不合理的地方还在于，一旦被检察院审查后，包括一审二审直到判决生效之日，都是因为前边的羁押而获得了当然的羁押理由，或者说这时候根本不需要理由，并不受审查，实践中虽然有律师等提出疑义，但真正变更措施的不多，这样一来，羁押的期限更长了。
4、超期羁押导致侵犯人权甚至放纵犯罪。对于羁押性强制措施，报批机关和批准机关由于意见不一至无法确定是否应当采取强制措施时，往往不是先释放犯罪嫌疑人，而是在继续羁押的过程中通过补充收集证据，或者公安机关认为应当采取羁押措施未获批准的通过复议、复核的方式以决定是否采取拘留或者逮捕。这样做实际上延长了对犯罪嫌疑人羁押的时间，侵犯其合法权利。这种羁押不仅缺乏充分合理的依据，而且容易导致错捕、乱捕现象的发生，还有可能使得真正的罪犯逍遥法外、使无罪的人遭受拘禁。据最高人民检察院的一项统计数据表明1993年至1999年，全国***法机关每年度超期羁押人数一直维持在5万至8万人之间，1999年达到84135人，2000年为73340人，2001年为55761人。另外根据有关报道，河南省灵宝市检察院以涉嫌非法拘禁罪对本市公安局阳店派出所民警郭建刚提起公诉，7月17日的《检察日报》说，这是检察机关首次对超期羁押案件责任人追究刑事责任，并且，由此在全国掀起了一场清理超期羁押案件的活动，虽然现在超期羁押案件以得到了有效控制，但是其深层次的羁押性强制措施的有关问题值得我们深思探讨。（11）
二、 造成问题的原因分析
之所以会出现上述现象，笔者认为可以从立法、程序以及观念三个方面提示其原因：
1、从我国刑诉法立法上看。对于拘留的适用，根据我国刑诉法规定，公安机关对现行或者重大犯罪嫌疑人进行拘留时，应经过县以上公安机关负责人批准后才能签发拘留证予以拘留；人民检察院对自己直接受理的案件，认为需要拘留的，享有决定权并由公安机关负责实施拘留。对于逮捕的适用，除人民法院直接受理的案件认为需要逮捕的由人民法院自行决定逮捕送公安机关执行外，逮捕均由人民检察院审查批准。与国外不同的是，我国对于拘留、逮捕的决定不是由中立的司法机构作出的，而是由承担控诉职能的公安、检察机关作出，在美国，被告人享受有的一系列诉讼权利被上升为宪法权利，警察对任何人实施逮捕和搜查必须首先向一名中立的司法官员提出申请，并证明被逮捕或搜查者实施犯罪行为具有“可成立的理由”以及说明予以逮捕或搜查的必要性。
从事后补救措施来看，对于逮捕，刑事诉讼只规定人民法院、人民检察院和公安机关如发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的应及时撒销或变更，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属对公、检、法采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在“自我否定”上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程出不具有公开性和透明性，容易造成暗籍操作。在国外涉及人身羁押的强制措施的实施，被羁押人可以申请中立的司法机构进行复查，以维护其合法权益。
关于羁押期限，我国刑诉法规定的拘留期限最长为30天，但对于逮捕的期限，则作出了“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”的规定，使得羁押的期限无限延长，这固然有利于侦查机关有足够的时间用于收集证据查明案情，但由此造成的超期羁押却严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利。
综上，从我国现行立法来看，对于羁押措施的适用，受羁押人不享有申请中立司法机构复查的权利；羁押性强制措施往往是和为服务于侦查工作的手段，批准决定采取羁押措施带有浓厚的行***色彩，而不是以一种诉讼的形式作出决定，古老的西文谚语有云“任何人不得成为自己案件的法官”。由公安机关决定拘留，检察院的检察长决定逮捕显然有违基本的诉讼法理。
2、从办理案件过程上来看。我国现行立法中，刑诉法对公安机关负责侦查的案件中拘留和逮捕的审批程序规定的比较详细，而对检察机关自侦察件的批捕程序规定的则相对原则化。而且批准或决定逮捕与否，除少部分由法院决定外，人民检察院享有最终的决定权。无论采取任何种羁押性强制措施，法律未赋予受羁押人申请复查的权利，更谈不上从程序上给予其必要的救济。同时，对于人民检察院作出不批准逮捕的决定，刑诉法规定公安机关认为有错误的时候可以要求复议，意见不被接受可以向上一级人民检察院提请复核。尽管法律也规定提请复议时须先释放被拘留的人，但公安往往并未解除对补充拘留的人的羁押，而是在羁押的同时提请复议。
这一情况存在的深层次的原因在于诉讼制度不完善。首先是我国立法没有确立犯罪嫌疑人、被告人有反对被迫自证其罪的权利。与之相对应的我国刑事司法中强调的是“坦白从宽，抗拒人严”的刑事***策，其基本价值取向是发现真实、揭露犯罪、分化瓦解犯罪分子。其次是律师帮助受到诉讼阶段的制约。在普通公诉案件中律师一般只有到移送审查阶段才能介入诉讼，在侦查阶段则受到种种限制。犯罪嫌疑人、被告人合法权利受侵害时也就无法得到律师的及时帮助。再次是非法证据排除法则未确立。在国外对于侦查人员在超期羁押时间内所获取的口供，即使被告人是自愿陈述的法庭也不予采纳，对于刑讯或者变相刑讯的口供则更是予以排除。尽管我国禁止非法取证行为，但是对于非法证据的使用并未确立严格的排除法则。最后是国家赔偿制度不健全。在羁押性强制措施适用错误的情况下，国家赔偿法只将人民检察院和人民法院作为赔偿义务机关，而对于检察机关的错捕案件往往是由于公安机关的错误拘留则不予以考虑，公安机关就会因为错拘或超期羁押不会带来赔偿责任而不予重视。
3、从思想观念上看。审前程序中出现的超期羁押、刑讯逼供现象除了立法和诉讼程序上的缺陷外，还在于侦查、检察人员思想观念上的偏差，具体表现为：（1）有罪推定思想并未彻底根除。在一些侦查人员看来，凡是被采取羁押性强制措施的人必定是同犯罪有着密切联系。出于揭露犯罪的必要，对其采取羁押性强制措施也就成了理所当然的事了。对案件事实难以查明的，延长羁押时间以进一步展开侦查以及出于强烈的追究犯罪的心理采取刑讯逼供、诱供的现象也就随之产生。（2）对于口供的片面追求和依赖。在侦查过程中，侦查人员为了查明真相往往选择以嫌疑人、被告人的口供为突破口借此来收集证据证实犯罪，对于拒不交代的就会采取刑讯的手段。这不仅有可能造成冤假错案，也使得诉讼程序变成一种“暴力”的发现真实程序，这有违于诉讼的和平性和人权保障的精神。（3）重实体轻程序的思想。尽管司法改革强调诉讼程序的重要性，但是对于一些侦查人员来说，查明案件事实才是最重要的。为了查明案情，对嫌疑人、被告人采取超期羁押、刑讯逼供似乎成了“迫不得已的变通手段”。
除了上述原因外，对超期羁押、讯逼供的定性不明、制裁不力、侦查技术设备落后、办案经费不足、办案人员素质不高等到因素也是导致强制措施适用不当的原因。
三、笔者对我国羁押性强制措施适用问题的构想
纵观我国羁押性强制措施适用的程序以及由此产生的问题，笔者认为其主要弊端可归纳为：带有浓厚的行***色彩，缺乏司法活动所应当具有的公开性，不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。完善现行的羁押性强制措施的适用的突破口是将其改造成为以一种诉讼的形态作出决定的程序，并赋予受羁押人申请中立司法机构审查的权利。主要表现为：
（一）、健全事后司法救济程序。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽可以提出变更强制措施的请求，以寻求有权机关变更羁押性强制措施，但这种救济缺乏完整性，既没有规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限、也没有规定不服不改变羁押性强制措施决定的复议程序及申诉权利。要改变这一状况，就有必要完善事后司法救济程序。所谓事后司法救济程序，是指犯罪嫌疑人、被告人对有权机关作出或批准的审前羁押性强制措施，向有权机关寻求变更审前羁押性强制措施的一种程序。犯罪嫌疑人、被告人提出这种救济要求后，为使这种事后司法救济得到有效保障，就应配套规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限及向被救济人说明不变更强制措施的书面理由，并赋予犯罪嫌疑人、被告人如不服不改变羁押性强制措施决定的复议请求权及申诉权。当然，权利是可以放弃的，如果犯罪嫌疑人、被告人放弃上述权利及救济，那么还应当设计在一定期限内检察机关对适用羁押性强制措施的合法性进行再次审查的程序。
（二）、建立羁押前请求程序，公开听证。从逮捕权的现状出发，建议将逮捕批准决定权利保持原状但对逮捕的具体程序作较大的完善。可增设批捕公开质证程序，使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及其辩护人的公开质证方能决定其效力。
所谓羁押前请求程序，是指犯罪嫌疑人、被告人在审前羁押之前，向公安、司法机关请求适用非羁押性强制措施的一种程序。逮捕虽然依法必须经检察机关审查批准，但在大多数情况下检察机关不再提审犯罪嫌疑人，仅仅听取侦查机关的一面之词，犯罪嫌疑人及其律师都不能参与，既不听取犯罪嫌疑人的辩解，也不听取律师的意见，造成“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”。事实上，犯罪嫌疑人在审前羁押之前提出适用非羁押性强制措施的请求，有利于检察机关对是否“有逮捕必要”作出全面的审查，能有效克服单凭书面审查对是否“有逮捕必要”缺乏应有的内心确信；亦有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而更具合理性、公正性。其依据在于，首先是保障人权的需要，适用强制措施应以保障人权为出发点。其次，是使侦查活动具备诉讼形态的需要。我国强制措施的适用具有浓厚的行***色彩，拘留、逮捕决定的作出往往是公安、检察机关单方决定的结果。然而刑事诉讼不仅包括审判活动，也包括审判前的侦查和活动，既然这些都是属于刑事诉讼的范畴，那么审判前活动的诉讼决定也应以一种诉讼的形态作出。这正是司法与行***的最大区别。同时以一种诉讼的形态作出的决定也体现了“司法最终解决原则”的精神。
羁押性强制措施的公开听证程序应遵循以下原则：
1、自愿原则。要求提起公开听证程序须基于犯罪嫌疑人、被告人的申请以体现这一程序的设置是对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的一种救济，同时尊重其自主决定。
2、公开原则。羁押措施听证会应当公开举行，以体现司法的公开性、透明性。对于涉及国家机密、个人隐私的案件可以不公开。
3、辩论原则。在中立机构的主持下，控辩双方通过口头辩论的方式以维护各自的主张，而不仅仅是提供书面材料。这也体现了刑事诉讼中直接、言词的原则。
4、持续听证的原则。公开听证程序的举行应当是持续不断的，一方面是出于诉讼效率的考虑，另一方面则是出于诉讼公正的考虑。
关于羁押性强制措施的公开听证程序（以下简称羁押听证程序），笔者试提出以下构想：
1、羁押听证程序的主体。根据羁押性强制措施改造成具有诉讼形态的程序的思路，羁押听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取羁押强制措施的侦查人员或检察人员；辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人；中立的裁判方则要求具有类似于法官的中立性，故建议由检察机关的法律监督部门人员担任。如果犯罪嫌疑人因羁押等原因不能参加的，可以由其律师代为提出其对羁押措施的意见。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。对于被害人如明确表示不参加听证的可以不参加，但被害人委托的诉讼人可以参加。
2、羁押听证程序提起的条件。犯罪嫌疑人、被告人不服公安、检察机关的拘留、逮捕决定，或者认为在采取强制措施时存在违法情形包括刑讯逼供、超期羁押等均可以要求提起公开听证程序。
3、羁押听证程序提起的期限。犯罪嫌疑人、被告人要求举行听证程序的，自羁押措施决定作出之日起到开庭审判前羁押措施持续过程中的任何时间都可以提出听证要求。对此在立法上应当作出相应的规定，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有要求举行听证的权利，公安、检察机关在作出强制措施决定后应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权要求听证。
4、羁押听证程序中的律师帮助。举行听证程序前，犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，公安、检察机关应告知其委托辩护人，必要时应指定承担法律援助义务的律师为其担任辩护人。这里实际上涉及到另一项配套改革，即辩护律师参加诉讼时间应提前至侦查阶段，以备于犯罪嫌疑人对拘留、逮捕的决定要求听证时能得到律师的及时帮助。
5、羁押听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的法律监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先是由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由；其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取羁押措施的必要性与合理性；然后，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就羁押措施的适用及相关证据进行评议；最后，根据评议的结果作出适用羁押程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取羁押措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。双方当事人可对中立机构的决定要求复议。
司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施的目的是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的是为了保护国家、集体和公民的合法权益，说到底是为了保障人权；另一方面，在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，又必须严格依法进行，以免使无辜公民的人身自由权利受到侵犯。在此，同样有个人权保障的问题。笔者由此想到了王牧教授为孙谦老师的《逮捕论》所作的序中的一段精辟论述：“其实，在近现代社会刑事司法的法律逻辑里隐藏着一条只执行而不声张的原则：宁纵勿枉。这也是权衡利弊，利大于弊的选择：罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”笔者以为，羁押性强制措施制度同样必须符合这个原则。
参考文献：
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[9]刑事诉讼法》法律出版社 2000年版
非羁押诉讼篇5
【论文关键词】审前羁押 司法审查 比较 借鉴 完善 论文论文摘要：羁押关涉公民的人身自由权，世界各国都时逮捕之后的审前羁押予以严格规制，主要体现为设置了时审前羁押的司法审查制度。***、公正的审前羁押主体、司法审查的正当程序性、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利等是该制度的主要内涵。我国的审前羁押司法审查制度有待进一步完善。 一、引言 审前羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人在法庭审判前剥夺其人身自由，于特定场所予以关押的一项强制措施。从广义上讲，羁押既包括逮捕这一强制行为，也包括逮捕之后的关押。狭义上讲，仅指后者，它具有职权性、特定性、预防性和时限性等特征。现代各国为保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、伪造或毁灭证据、报复证人以及继续对社会实施侵害，均对审前羁押作了详备的法律规定。然而，基于国家权力的有限性及其运行的正当性的基本理念，基于宪***制度下公民基本权利和自由不受任意侵犯等民主、法治的价值观，现代各国均将审前羁押制度的重心放在防止滥用权力和保障公民自由上，除了对羁押的实体性条件进行明确规定外，对羁押程序也作了严格的规制，其中对审前羁押的司法审查乃是整个羁押制度的核心。司法审查中的主体、司法审查的正当性程序、犯罪嫌疑人享有的基本诉讼权利等方面的设计是否合理是司法审查制度是否公正的关键。 二、审前羁押司法审查制度的比较法考察 在西方主要国家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事强制措施，逮捕与羁押相互***，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否应羁押犯罪嫌疑人应当受到司法官员的司法审查，此谓审前羁押的司法审查。由于法律文化、诉讼模式、诉讼价值观等方面的差异，两大法系国家在司法官员、司法审查内容、犯罪嫌疑人在司法审查中的诉讼权利等方面各具特色，即使属同一法系的国家在这些方面也不完全一致。 在美国，无论是联邦警察还是各州的警察将犯罪嫌疑人逮捕后，都必须无必要延误地将被逮捕人带至离警察局最近的联邦治安法官或州地方法官面前，由后者传讯犯罪嫌疑人出庭，这就是美国刑事诉讼中的第一次出庭(the first appearance )。这次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辩护律师共同参加，以抗辩的方式进行，法官所要进行的工作是:告知被逮捕人的权利，如保持沉默和接受律师帮助的权利;对逮捕所要求的合理根据进行审查;决定实施羁押或者释放被逮捕人或决定保释。尽管“无不必要延误”的确切含义不甚明了，但是如果超过六个小时仍未将被逮捕人解送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。<<}OP7) 英国刑事诉讼对审前羁押的法律规制非常严格。侦查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必须将后者交给羁押警察看管，警察只能短时间地拘留嫌疑人的人身自由，一般为36小时。时间届满后，如果认为有必要继续羁押，警察必须向治安法院提出申请。在控辩双方的共同参与下，治安法官举行专门的听审对羁押申请进行审查。在听审中，治安法官应当告知犯罪嫌疑人享有沉默权、律师帮助权等诉讼权利，并且亲自听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，审查逮捕是否存在合理的根据，控辩双方相互就是否羁押问题进行对席辩论，然后由治安法官做出是否实施审前羁押的裁决。 法国《刑事诉讼法》规定，警察应当“不延误地”将被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁该人24小时内，将其移交签发逮捕令的预审法官接受讯问。预审法官讯问嫌疑人的审查程序采用言词形式。在审查程序中，嫌疑人享有律师帮助权等诉讼权利。在控辩双方辩论以及听取被审查人的陈述后，由预审法官做出是否羁押的裁断。可见，预审法官的主要职能是追诉犯罪，行使侦查权;同时，他还决定审前是否羁押，即行使司法权。鉴于预审法官在诉讼职能上存在不可克服的冲突和矛盾及过于强大的权力，法国于200()年6月15日颁布的法律修改了《刑事诉讼法》，设置了“自由与羁押法官”(Judge de libert}s et de la detention)，其目的是限制预审法官相对过大的权力，对先行羁押这一强制措施实行双重监督，进一步保障当事人的人身自由权利。先行羁押措施一般是在预审法官和自由与羁押法官均同意的情况下，才能实施。}z} (P224)法国做出上述修改后，审前羁押的司法审查更有利于保护犯罪嫌疑人的人身自由权，也更能体现程序正义价值。 与英美不同，德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为犯罪嫌疑和逮捕理由的事实。司法警察在执行逮捕(不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕)之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因，届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题作出决定。但在讯问时，警察和检察官均不在场。一般来说，法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在的，会继续维持羁押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反，如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的，法官会立即撤销羁押命令，将嫌疑人予以释放。德国的侦查法官除了接受控方的申请实施司法审查之外，有时“不告也理”，依职权主动审查审前羁押的合法性。 在采用混合型诉讼模式的意大利刑事诉讼中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，应当尽快将其交给检察官。检察官经过审查，如果认为不符合条件的，应立即释放，符合条件应当逮捕的必须在24小时内交给有管辖权的预审法官，由其在 48小时内做出裁决。同样是混合式模式的日本采取了逮捕与羁押相分离的制度，在刑事诉讼中建立了针对审前羁押的司法审查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后应解送给检察官，在后者审查之后的72小时内，嫌疑人必须被带至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由检察官逮捕的，后者应在48小时之内交给法官审查。法官在审查时单独讯问嫌疑人，告知其诉讼权利，并决定是否实施审前羁押，警察、检察官都不到场。 在英美法系国家，负责审查逮捕的合法性和决定是否实施审前羁押的官员是法官。法官在控方提出申请的前提下，通过抗辩式的听审程序决定羁押问题，法官不仅要审查控方的指控，还必须亲自听取犯罪嫌疑人的意见。英美法系国家的刑事诉讼注重正当程序，它们认为限制和剥夺犯罪嫌人的人身自由必须由处于中立、公正地位的法官进行裁断，并且应给予犯罪嫌疑人申辩和质疑的机会，因此审前羁押的审查程序是公开的、控辩对抗式的;另外，犯罪嫌疑人还应享有一系列的诉讼权利，如沉默权、律师帮助权等。大陆法系国家虽然在诉讼模式、法律文化等方面与英美法系国家差别较大，但基于制衡侦查权和保护人权的考虑，多数国家将逮捕后是否实施审前羁押的问题交给预审法官或者侦查法官裁断。在传统上，法国的预审法官的***性和公正性不足，但经过改革之后，自由与羁押法官的***性和公正性有了基本的保障，后者更多地承担了决定审前羁押的职责。法、德两国的审前羁押司法审查程序与英美法系国家渐渐趋近。混合式诉讼模式国家的审前羁押主体也是法官，审查程序也更多地采用了控辩对抗。但是德国和日本的审查程序显然体现了职权主义的色彩，因为它们的审查程序保留了法官的讯问制度，而且程序的对抗性不如英美法系国家。 近些年来，我国学界只对法德等几个代表性的大陆法系国家的刑事诉讼制度介绍颇多，而对其他大陆法系国家，如瑞士、保加利亚等国的审前羁押立法和实践则涉及甚少。从欧洲人权法院的判例来看，并非所有大陆法系国家的审前羁押司法审查都由法官决定。以1979年的the Schiesser v. Switzerland一案为例，该案申诉人Schiesser因为盗窃罪而被追诉，根据瑞士刑事诉讼法，决定审前羁押问题的是地区检察官，Schiesser指控瑞士因其地区检察官不是公约第5条第3款规定的“由法律授权行使司法权的官员”并同时提供了以下两项理由:其一，地区检察官在某些案件中充当公诉人;其二，地区检察官从属于检察长(院)，而后者又从属于司法部和苏黎世州***府 。①而且在刑事案件中，地区检察官有权在独任法官和地区法院审理轻微罪和轻罪案件中作为公诉人出庭，在高等法院和上诉法院由检察长履行公诉之职。地区检察官启动侦查和实施侦查应受到检察长的监督，检察长有权对前者发出指令并要求其告知每一重罪。司法部和苏黎世州***府可以要求检察长提交启动和实施刑事诉讼程序的报告和对后者发出特别指示。但司法实践表明检察长已经有30年没有对地区检察官在个案中做出的羁押发出过指令。该案的检察官***地作出了审前羁押决定，也没有参与该案的后续程序。因此，欧洲人权法院在裁决中认为，该案中地区检察官在其权限内作为侦查机构介人诉讼，并***地考虑是否指控和羁押申诉人Schiesser，前者没有行使起诉人的职权，即既没有起诉也没有在审判中代表起诉机构出庭，因此他没有同时行使侦查权和起诉权。地区检察官是在检察长没有予以帮助或者监督的情况下独自听审了申诉人，既然没有受到外界的影响也没有和其他机构商量，那么地区检察官显然是根据法律的授权***行使司法权的。这就说明，检察官并非天然就不能决定审前羁押问题，如果做出审前羁押决定的检察官不参与案件的起诉等后续程序，而且在做出审前羁押裁决时没有受到其上级的非法干预，那么该检察官就是相当于具有***性和公正性的法官。 如此看来，由法官或者中立而公正的检察官决定审前羁押是当今世界认同的两种主体。一些有关刑事诉讼的地区性公约和国际公约也反映了这点。如欧洲议会于1950年11月4日在罗马签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》(又称《欧洲人权公约》)第5条第3款规定，依照本条第1款C项的规定而被逮捕获拘留的任何人应当立即送交法官或其他被法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放;释放必须以担保出庭受审为条件。1966年12月16日由联合国大会通过《公民权利和***治权利国际公约》规定，受到刑事指控的被羁押者应当及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前，被羁押者有权启动法律程序，向司法机关对羁押的合法性提出异议，经司法机关审查，如果认为羁押是非法的，被羁押者应释放。这两个公约中所指的其他被法律授权行使司法权的官员应当包含了检察官。另外，司法审查程序应当符合正当程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利已成为审前羁押司法审查制度的主要内容。 三、我国审前羁押司法审查制度的现状与完善 根据我国刑事诉讼法，拘留意味着14天到37天的短期羁押，决定拘留的机关是侦查机关，包括公安机关和检察机关。侦查机关是追诉犯罪的机关，由侦查人员自行决定拘留问题显然违背了刑事诉讼的基本原理。在我国，逮捕与羁押一体，羁押是逮捕的逻辑延伸，逮捕所依据的理由往往成为羁押被告人的理由。羁押也无需法院批准，法院不介人审前羁押。在我国，绝大多数的逮捕是由负责追诉的人民检察院批准或者决定的，一方面，法律未赋予被追诉人在人民检察院做出批准逮捕决定时在场陈述自己意见的机会与权利，另一方面，人民检察院作为公诉机关天然带有追诉倾向，这种倾向难以保证其站在客观、公正的立场上做出逮捕决定。阎在押人对羁押决定不服，只能向采取或批准羁押措施的公安机关或检察院提出申请，但无权向法院提出申请。检察官在审查是否逮捕时，往往以警察的书面指控为依据，检察官并不听取犯罪嫌疑人关于审前羁押问题的意见和质疑，在书面审查的基础上就做出裁决。而且我国刑事诉讼法并未禁止审查羁押合法性的检察官在起诉和审判程序中承担起诉之职。由此可见，我国刑事诉讼中的审前羁押官员不具有***地位。由于犯罪嫌疑人法律素养普遍较低，他们中的很多人又请不起律师，加之我国的法律援助制度还不十分健全，刑事诉讼法没有规定请不起律师的犯罪嫌疑人在侦查阶段享有免费的律师帮助权，这样，犯罪嫌疑人只能孤独地面对检察官仅在书面审查的基础上做出的审前羁押决定。因此，从理论上说，我国逮捕后的司法审查仅仅是单向的行***性审查，不具备刑事诉讼的三方诉讼结构，与正当程序理念尚有一定的差距。 鉴于此，学界提出了诸多完善审前羁押决定主体的对策。其中多数学者认为，决定审前羁押的官员应当是法官，而不应该是检察官，因为检察官肩负追诉犯罪的职能，所以检察官不具有决定审前羁押官员应当具备的***性和公正性，此观点几乎已成通说c0:笔者部分赞同这一观点。我国目前审前羁押体制下的检察官的确不具有刑事诉讼规律要求的***性，但由法官决定审前羁押是否能够满足应有的***性和公正性同样是个 值得商榷的问题。如果将决定审前羁押的权力赋予法官，依照我国刑事诉讼法和法院体制，该法官并未被禁止参加该案件的庭审，那么曾经决定审前羁押的法官如果参与案件的审理，他将会受到其原有有罪推定的影响，很可能有损案件的公正审理。因此，由法官决定审前羁押不一定是最合理的选择。 在审前程序中，基于起诉指导侦查的诉讼规律，在证据的把握上，检察官比法官更为充分。因此，由检察官决定审前羁押应当是合理的选择。为了保证我国审前羁押官员的***性和公正性，笔者认为:首先，应当将拘留、逮捕与审前羁押相分离，只将拘留与逮捕作为强制犯罪嫌疑人到案的措施。其次，我们可以在维持目前检察体制整体不变的情况下，增强批捕部门检察官的***性，其上级也不能无端干涉其职能的行使。由该部门的检察官专门负责对拘留和逮捕进行司法审查，以决定是否羁押犯罪嫌疑人。这些检察官不得参与对案件的起诉和出庭公诉工作。再次，公安机关依然可以行使拘留权，但应当由批捕部门的检察官进行审查，并举行对抗式的审查程序，以确定是否实施审前羁押。公安机关拘留犯罪嫌疑人后，应当在24小时之内，最迟在48小时之内向检察院批捕部门的检察官报告此事。最后，审前羁押的司法审查程序应当为犯罪嫌疑人提供“平等武装”，体现正当程序理念。犯罪嫌疑人在审查程序中应当享有律师帮助权、质证权等基本的诉讼权利。公安机关应当提供充分的羁押理由，在警察和犯罪嫌疑人的共同参与下就是否应当实施审前羁押进行辩论，在此基础上由检察官做出是否羁押的裁决
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摘要：羁押关涉公民的人身自由权，世界各国都时逮捕之后的审前羁押予以严格规制，主要体现为设置了时审前羁押的司法审查制度。***、公正的审前羁押主体、司法审查的正当程序性、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利等是该制度的主要内涵。我国的审前羁押司法审查制度有待进一步完善。
一、引言
审前羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人在法庭审判前剥夺其人身自由，于特定场所予以关押的一项强制措施。从广义上讲，羁押既包括逮捕这一强制行为，也包括逮捕之后的关押。狭义上讲，仅指后者，它具有职权性、特定性、预防性和时限性等特征。现代各国为保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、伪造或毁灭证据、报复证人以及继续对社会实施侵害，均对审前羁押作了详备的法律规定。然而，基于国家权力的有限性及其运行的正当性的基本理念，基于制度下公民基本权利和自由不受任意侵犯等民主、法治的价值观，现代各国均将审前羁押制度的重心放在防止滥用权力和保障公民自由上，除了对羁押的实体性条件进行明确规定外，对羁押程序也作了严格的规制，其中对审前羁押的司法审查乃是整个羁押制度的核心。司法审查中的主体、司法审查的正当性程序、犯罪嫌疑人享有的基本诉讼权利等方面的设计是否合理是司法审查制度是否公正的关键。
二、审前羁押司法审查制度的比较法考察
在西方主要国家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事强制措施，逮捕与羁押相互***，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否应羁押犯罪嫌疑人应当受到司法官员的司法审查，此谓审前羁押的司法审查。由于法律文化、诉讼模式、诉讼价值观等方面的差异，两大法系国家在司法官员、司法审查内容、犯罪嫌疑人在司法审查中的诉讼权利等方面各具特色，即使属同一法系的国家在这些方面也不完全一致。
在美国，无论是联邦警察还是各州的警察将犯罪嫌疑人逮捕后，都必须无必要延误地将被逮捕人带至离警察局最近的联邦治安法官或州地方法官面前，由后者传讯犯罪嫌疑人出庭，这就是美国刑事诉讼中的第一次出庭(thefirstappearance)。这次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辩护律师共同参加，以抗辩的方式进行，法官所要进行的工作是:告知被逮捕人的权利，如保持沉默和接受律师帮助的权利；对逮捕所要求的合理根据进行审查；决定实施羁押或者释放被逮捕人或决定保释。尽管“无不必要延误”的确切含义不甚明了，但是如果超过六个小时仍未将被逮捕人解送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。
英国刑事诉讼对审前羁押的法律规制非常严格。侦查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必须将后者交给羁押警察看管，警察只能短时间地拘留嫌疑人的人身自由，一般为36小时。时间届满后，如果认为有必要继续羁押，警察必须向治安法院提出申请。在控辩双方的共同参与下，治安法官举行专门的听审对羁押申请进行审查。在听审中，治安法官应当告知犯罪嫌疑人享有沉默权、律师帮助权等诉讼权利，并且亲自听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，审查逮捕是否存在合理的根据，控辩双方相互就是否羁押问题进行对席辩论，然后由治安法官做出是否实施审前羁押的裁决。
法国《刑事诉讼法》规定，警察应当“不延误地”将被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁该人24小时内，将其移交签发逮捕令的预审法官接受讯问。预审法官讯问嫌疑人的审查程序采用言词形式。在审查程序中，嫌疑人享有律师帮助权等诉讼权利。在控辩双方辩论以及听取被审查人的陈述后，由预审法官做出是否羁押的裁断。可见，预审法官的主要职能是追诉犯罪，行使侦查权；同时，他还决定审前是否羁押，即行使司法权。鉴于预审法官在诉讼职能上存在不可克服的冲突和矛盾及过于强大的权力，法国于200()年6月15日颁布的法律修改了《刑事诉讼法》，设置了“自由与羁押法官”，其目的是限制预审法官相对过大的权力，对先行羁押这一强制措施实行双重监督，进一步保障当事人的人身自由权利。先行羁押措施一般是在预审法官和自由与羁押法官均同意的情况下，才能实施。法国做出上述修改后，审前羁押的司法审查更有利于保护犯罪嫌疑人的人身自由权，也更能体现程序正义价值。
与英美不同，德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为犯罪嫌疑和逮捕理由的事实。司法警察在执行逮捕(不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕)之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因，届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题作出决定。但在讯问时，警察和检察官均不在场。一般来说，法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在的，会继续维持羁押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反，如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的，法官会立即撤销羁押命令，将嫌疑人予以释放。德国的侦查法官除了接受控方的申请实施司法审查之外，有时“不告也理”，依职权主动审查审前羁押的合法性。
在采用混合型诉讼模式的意大利刑事诉讼中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，应当尽快将其交给检察官。检察官经过审查，如果认为不符合条件的，应立即释放，符合条件应当逮捕的必须在24小时内交给有管辖权的预审法官，由其在48小时内做出裁决。同样是混合式模式的日本采取了逮捕与羁押相分离的制度，在刑事诉讼中建立了针对审前羁押的司法审查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后应解送给检察官，在后者审查之后的72小时内，嫌疑人必须被带至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由检察官逮捕的，后者应在48小时之内交给法官审查。法官在审查时单独讯问嫌疑人，告知其诉讼权利，并决定是否实施审前羁押，警察、检察官都不到场。
在英美法系国家，负责审查逮捕的合法性和决定是否实施审前羁押的官员是法官。法官在控方提出申请的前提下，通过抗辩式的听审程序决定羁押问题，法官不仅要审查控方的指控，还必须亲自听取犯罪嫌疑人的意见。英美法系国家的刑事诉讼注重正当程序，它们认为限制和剥夺犯罪嫌人的人身自由必须由处于中立、公正地位的法官进行裁断，并且应给予犯罪嫌疑人申辩和质疑的机会，因此审前羁押的审查程序是公开的、控辩对抗式的；另外，犯罪嫌疑人还应享有一系列的诉讼权利，如沉默权、律师帮助权等。大陆法系国家虽然在诉讼模式、法律文化等方面与英美法系国家差别较大，但基于制衡侦查权和保护人权的考虑，多数国家将逮捕后是否实施审前羁押的问题交给预审法官或者侦查法官裁断。在传统上，法国的预审法官的***性和公正性不足，但经过改革之后，自由与羁押法官的***性和公正性有了基本的保障，后者更多地承担了决定审前羁押的职责。法、德两国的审前羁押司法审查程序与英美法系国家渐渐趋近。混合式诉讼模式国家的审前羁押主体也是法官，审查程序也更多地采用了控辩对抗。但是德国和日本的审查程序显然体现了职权主义的色彩，因为它们的审查程序保留了法官的讯问制度，而且程序的对抗性不如英美法系国家。
近些年来，我国学界只对法德等几个代表性的大陆法系国家的刑事诉讼制度介绍颇多，而对其他大陆法系国家，如瑞士、保加利亚等国的审前羁押立法和实践则涉及甚少。从欧洲人权法院的判例来看，并非所有大陆法系国家的审前羁押司法审查都由法官决定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案为例，该案申诉人Schiesser因为盗窃罪而被追诉，根据瑞士刑事诉讼法，决定审前羁押问题的是地区检察官，Schiesser指控瑞士因其地区检察官不是公约第5条第3款规定的“由法律授权行使司法权的官员”并同时提供了以下两项理由:其一，地区检察官在某些案件中充当公诉人；其二，地区检察官从属于检察长(院)，而后者又从属于司法部和苏黎世州***府。而且在刑事案件中，地区检察官有权在独任法官和地区法院审理轻微罪和轻罪案件中作为公诉人出庭，在高等法院和上诉法院由检察长履行公诉之职。地区检察官启动侦查和实施侦查应受到检察长的监督，检察长有权对前者发出指令并要求其告知每一重罪。司法部和苏黎世州***府可以要求检察长提交启动和实施刑事诉讼程序的报告和对后者发出特别指示。但司法实践表明检察长已经有30年没有对地区检察官在个案中做出的羁押发出过指令。该案的检察官***地作出了审前羁押决定，也没有参与该案的后续程序。因此，欧洲人权法院在裁决中认为，该案中地区检察官在其权限内作为侦查机构介人诉讼，并***地考虑是否指控和羁押申诉人Schiesser，前者没有行使人的职权，即既没有也没有在审判中代表机构出庭，因此他没有同时行使侦查权和权。地区检察官是在检察长没有予以帮助或者监督的情况下独自听审了申诉人，既然没有受到外界的影响也没有和其他机构商量，那么地区检察官显然是根据法律的授权***行使司法权的。这就说明，检察官并非天然就不能决定审前羁押问题，如果做出审前羁押决定的检察官不参与案件的等后续程序，而且在做出审前羁押裁决时没有受到其上级的非法干预，那么该检察官就是相当于具有***性和公正性的法官。如此看来，由法官或者中立而公正的检察官决定审前羁押是当今世界认同的两种主体。一些有关刑事诉讼的地区性公约和国际公约也反映了这点。如欧洲议会于1950年11月4日在罗马签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》(又称《欧洲人权公约》)第5条第3款规定，依照本条第1款C项的规定而被逮捕获拘留的任何人应当立即送交法官或其他被法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放；释放必须以担保出庭受审为条件。1966年12月16日由联合国大会通过《公民权利和***治权利国际公约》规定，受到刑事指控的被羁押者应当及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前，被羁押者有权启动法律程序，向司法机关对羁押的合法性提出异议，经司法机关审查，如果认为羁押是非法的，被羁押者应释放。这两个公约中所指的其他被法律授权行使司法权的官员应当包含了检察官。另外，司法审查程序应当符合正当程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利已成为审前羁押司法审查制度的主要内容。
三、我国审前羁押司法审查制度的现状与完善
根据我国刑事诉讼法，拘留意味着14天到37天的短期羁押，决定拘留的机关是侦查机关，包括公安机关和检察机关。侦查机关是追诉犯罪的机关，由侦查人员自行决定拘留问题显然违背了刑事诉讼的基本原理。在我国，逮捕与羁押一体，羁押是逮捕的逻辑延伸，逮捕所依据的理由往往成为羁押被告人的理由。羁押也无需法院批准，法院不介人审前羁押。在我国，绝大多数的逮捕是由负责追诉的人民检察院批准或者决定的，一方面，法律未赋予被追诉人在人民检察院做出批准逮捕决定时在场陈述自己意见的机会与权利，另一方面，人民检察院作为公诉机关天然带有追诉倾向，这种倾向难以保证其站在客观、公正的立场上做出逮捕决定。阎在押人对羁押决定不服，只能向采取或批准羁押措施的公安机关或检察院提出申请，但无权向法院提出申请。检察官在审查是否逮捕时，往往以警察的书面指控为依据，检察官并不听取犯罪嫌疑人关于审前羁押问题的意见和质疑，在书面审查的基础上就做出裁决。而且我国刑事诉讼法并未禁止审查羁押合法性的检察官在和审判程序中承担之职。由此可见，我国刑事诉讼中的审前羁押官员不具有***地位。由于犯罪嫌疑人法律素养普遍较低，他们中的很多人又请不起律师，加之我国的法律援助制度还不十分健全，刑事诉讼法没有规定请不起律师的犯罪嫌疑人在侦查阶段享有免费的律师帮助权，这样，犯罪嫌疑人只能孤独地面对检察官仅在书面审查的基础上做出的审前羁押决定。因此，从理论上说，我国逮捕后的司法审查仅仅是单向的行***性审查，不具备刑事诉讼的三方诉讼结构，与正当程序理念尚有一定的差距。
非羁押诉讼篇7
关键词 审前羁押 控制 救济
中***分类号：D915
文献标识码：A
从当前世界各国的相关立法来看，虽然受历史传统和国情的影响，各国在审前羁押制度的具体法律规定上存在差异，但都是建立在无罪推定的大原则下，在保障诉讼的同时，把保障人权作为核心。在联合国和一些国际公约中，也对审前羁押作了基本的规定和提出了最起码的要求。在《联合国大会关于禁止体罚、禁止非人道、合法体面地对待犯人的议定书》中，还要求各国***府建立“国家防范机构”，***自由地检查羁押场所的情况。
一、审前羁押的概念
羁押在现代汉语中是拘留和拘押的意思，其法律含义是指将罪犯或其他与案情有关人拘留在一定场所的强制措施；而审前羁押是一种概括性的称谓，指犯罪嫌疑人在接受法院审判之前被剥夺人身自由的状态，一般是通过其他制度，如逮捕体现出来，审判中的羁押也是审前羁押的自然延伸。
现代各国中的审前羁押包含以下因素：（1）审前羁押是一种强制措施，其本身不具有惩罚性，只是保障刑事诉讼顺利进行的一种手段；（2）审前羁押是对人身的强制措施，其表现形式是限制人身自由；（3）审前羁押具有持续性，且具有实现性；（4）审前羁押是针对未决犯的强制措施，与判决后被监禁刑罚的性质不同；（5）审前羁押所针对的未决犯具有一定的人身危险性；（6）审前羁押具有一定的隔离性和封闭性，起到保障诉讼的作用；（7）审前羁押的场所具有专门性或特定性，如看守所或专门监狱；（8）审前羁押由法律授权的专门的中立司法裁判机关决定。
二、审前羁押的类型
羁押制度的设计和适用，反映出一国的***治与法律制度的性质和司法水平，世界各国也根据自身的刑事诉讼目的和模式制定了相应的审前羁押制度，以此来保障本国诉讼的顺利进行和被羁押人员的合法权益， 具体来说包括以下三种类型：
（一）侦查羁押。
审前羁押作为强制措施，其一项重要的作用便是为侦查机关获取证据提供保障，这在大陆法系国家体现得更为明显，在意大利、法国等大陆法系国家，初步侦查阶段的逮捕或拘留大多变成侦查活动的一部分，而不再受司法官员的授权，这种变化是符合侦查活动的规律的。 美国学者埃尔曼曾经指出：“在大多数大陆法系国家，除犯罪轻微以外的所有被告都可能花费长时间作收监调查。对他们采取拘押措施的全部理由基于一种判定，即对他们的拘押是‘发现真实情况’所必需的”。
（二）审中羁押。
审中羁押一般分为待审羁押和判决未生效前的羁押，就待审羁押来说，在英美法系国家，逮捕后继续羁押的目的，一般仅限于保证被追诉者于审判时到庭。这是由于英美法系国家实行当事人主义的诉讼构造，控辩双方在审判前都有积极准备、收集证据的需要，而嫌疑人本身就有沉默权，不允许侦查机关凭借国家的强制力为获得取证上的优势而对嫌疑人予以羁押，更不允许把羁押作为获得口供的手段。而对于判决未生效前的羁押，有观点认为，一审判决之后的羁押目的在于确保刑罚的执行。 这种判决未生效前的羁押，也更加体现出了其诉讼程序保障性的作用。
（三）预防性羁押。
防范社会危险行为的预防性羁押在许多国家仍然是羁押的重要目的。相对于一般性羁押，预防性羁押既限于防止嫌疑人再犯新罪，以维护公共利益和维护公共安全。应当说预防性羁押于犯罪侦查之诉求有所区别，纯属于犯罪防治方面的***策问题，这种羁押的意义超出了诉讼本身，直接规定于刑事诉讼法内似乎不甚合理，但现在许多国家仍然作为一种辅的，必须有特殊理由和严格限制的强制措施。 另外，这种预防性羁押还具有保护犯罪嫌疑人或被告人的作用，如规定污点证人制度的国家，或受害人及其家属容易发生过激行为的情况下，犯罪嫌疑人或被告人如果未被羁押，其人身也存在较大的危险性。
三、审前羁押的特征
审前羁押在当前无罪推定和保护人权的总原则下已不具有惩罚性，更多的是出于保障诉讼的顺利进行或出于预防性的考虑，并在审前羁押过程中充分保障人权，明确规定具体的实施程序、决定程序、救济制度和申诉制度，使现代审前羁押体现法治原则。
（一）审前羁押的强制性。
审前羁押作为强制措施，具有保障刑事诉讼顺利进行的作用，对影响案件查办和诉讼程序的人为因素进行防御和控制，不经犯罪嫌疑人的同意而采取限制其人身自由的措施。一般由专门的国家机关对犯罪嫌疑人或被告人采取关押、押送和隔离等措施，防止放生脱逃、再犯罪和妨害证据的作用，保证诉讼的顺利进行，在这一过程中可以使用暴力和械具制服和控制抵抗者。
（二）审前羁押的法定性。
各国在刑事诉讼法律当中都对审前羁押作出了相应的规定。目前，大部分国家都实行“逮捕与羁押一体主义”，将逮捕视为羁押依据，也有个别国家如日本将逮捕与羁押分别规定为两个***阶段，采用“逮捕前置主义”，而不论采用哪种类型，世界各国都对审前羁押规定了明确的法律形式，保证对嫌疑人依法进行审前羁押。
（三）审前羁押具有时限性。
各国在审判羁押的时限问题上都作出了规定，除一些重大案件外，对于羁押的具体时限和延长时限都予以明确，而有些国家还采取了保释制度。这些都是为了防止侦查人员或司法官员以查办案件为借口任意限制他人人身自由，以达到保障诉讼工作的效率和维护人权的目的，将审前羁押限定为一种临时性的强制措施。
四、审前羁押的救济
人权保障作为一个世界性问题，日趋被世界各国所重视，联合国和一些国家联盟纷纷制定颁布一系列法律文件以加强对人权的保护。根据国际公约的规定，各国均制定了相应的审前羁押救济措施，具体包括：
非羁押诉讼篇8
关键词：强制措施；未决羁押；制度检讨；模式构建
未决羁押（包括侦查阶段的羁押、起诉阶段的羁押和审判阶段的羁押）制度的设置是以实现程序保障、制止犯罪和预防危险性为主要目的的；同时，未决羁押制度的设置还必须构建对被羁押者基本的权利保障。我国未决羁押制度的存在，对于保障侦查权的实现、预防和制止犯罪无疑是成功的。然而，这种刑事追诉活动成功的代价却是沉重的：国家为了保障刑事追诉活动、实现控制犯罪的需要，以牺牲被羁押人的基本权利为代价，使得正义的天平过多的倾斜向了一方。十分客观的讲，我国的未决羁押制度，无论是与普通法系英、美等国家，还是与大陆法系德、日等国家比较，均存在诸多的、甚至是根本性的先天缺陷。 在刑事诉讼法治化的进程中，批判性的重构我国的未决羁押制度，已经成为法治进路之必然与法律改革之使然。
一、中国未决羁押现状批判
1、羁押适用的目的偏颇
羁押制度设置不能违背的法治基础是"任何人都有不被强迫自证其罪的特权"(privilege against self-crimination)。在无罪推定原则之下，羁押是刑事诉讼程序中一种例外的强制措施，其目的是为了保全证据或犯罪嫌疑人、被告人的人身，以免犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据、收买或威胁、干扰证人，或逃跑、自杀，而不能为了满足收集证据之需要的目的，羁押犯罪嫌疑人、被告人被告人。在我国在司法实践中，羁押被广泛地作为一种重要的侦查手段，尤其是获取犯罪嫌疑人、被告人供述的手段。与取保候审或者监视居住等其他强制措施相比，羁押使犯罪嫌疑人、被告人掌握在侦查机关控制之中，可以随时满足侦查机关获取口供的现实需要：通过对犯罪嫌疑人的羁押，限制其人身自由，增加其心理压力，获取口供；甚至在羁押期间进行刑讯逼供，获取犯罪嫌疑人的供述，并将此作为进一步获取其他证据的重要途径。 这无疑是"口供中心主义"理念的凸现。
2、羁押应当是一个例外，而不是一种常态
在国际刑事司法准则之下，取保候审、监视居住是一种常态措施，羁押是一种例外的保障措施。中国的司法实践中，羁押是一种常态，取保候审、监视居住等替代性强制性措施反而成了一种例外。据调查表明，几乎有百分之八十刑事案件中的犯罪嫌疑人都被刑事拘留；公安机关对几乎百分之八十的刑事拘留案件都报请检察机关批捕，而检察机关对于所受理的报请批捕案件几乎有百分之七十以上都批准 。虽然我国刑事诉讼法对适用拘留、逮捕措施的实质要件都作了明确的规定，但在实践中，侦查机关向检察院提请对犯罪嫌疑人批准逮捕时，却很少阐述犯罪嫌疑人是否有逮捕之必要。无论犯罪嫌疑人有无拘留、逮捕、羁押之必要，均以对犯罪嫌疑人适用羁押为原则，从而导致刑事诉讼中对拘留、逮捕措施的适用成为一种常态，羁押也就成为犯罪嫌疑人或者被告人在判决前所处的常态。
3、羁押的适用没有比例性原则（Proportionality）
我国的羁押制度尚没有规定"成比例"或者说"相适应"的原则（Proportionality），不论行为人涉嫌实施犯罪的轻重，刑事拘留后的羁押期限一律为14天或者37天，逮捕后的羁押期间则一律为2个月，并且可以不断地延长。实践中，一个可能被判处3年有期徒刑的犯罪嫌疑人与一个可能被判处15年甚至无期徒刑的犯罪嫌疑人，在有罪判决生效前的羁押期限可能完全相同。
4、羁押期限的不确定性
我国现行刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期限一般不得超过二个月。这是法律规定由逮捕本身所带来的最长的羁押期限，也几乎是世界上最长的逮捕后羁押期限。即便如此，法律仍旧授权有关机关在多种情况下可以将此期限延长，并可以反复重新。例如，对于"案情复杂、期限届满不能终结的案件"，可以经批准延长一个月；对于"十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件"，经批准可再延长二个月；而对于"犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚"的，还可以延长二个月。上述规定已经使逮捕后的羁押期限延长至7个月，然而，刑事诉讼法第一百二十八条又规定了如下变通条款："在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的"，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；"犯罪嫌疑人捕将真实姓名、住址，身份不明的，羁押期限自查清其身份之日起计算"；"因为特殊原因，在较长时间内也不宜交付审判的特别重大复杂的案件"，可由最高人民检察院报请全国人大***会批准延长羁押期限，而不受法定羁押期限的限制。这种公安机关、检察机关可以自行对拘留、逮捕羁押期限的反复延长，甚至以多种形式的重新计算的做法，使法律在有关羁押的拘留、逮捕期限上本来就不十分完备的规定流于形式，被羁押人对自己被羁押的最长期限完全没有预期。更为严重的是，这种羁押期限的不确定性造成了被羁押者人身自由权的虚无化。
5、超期羁押现象严重
我国的刑事诉讼基本上属于犯罪控制模式，由此，侦查实践中，未决羁押的工具性特征便决定了侦查机关在实际羁押措施运用过程中对最其大效益的追求。为了尽可能多地利用羁押期间犯罪嫌疑人身处的恶劣环境，及其所承受的巨大压力所造成的侦查优势，来获取犯罪嫌疑人的口供，搜集更多的有利于控方的证据，侦查机关不断地对羁押这一"侦查工具"的潜能，进行过度开发，超期羁押便是这种开发的必然结果在之一。而且，实践中侦查机关对嫌疑人、被告人超期羁押的严重状况已到了一种普遍化的地步。据了解，福建某市公安局看守所在押犯罪嫌疑人中，大约有30%属超期羁押；逮捕后至提请起诉期间的超期羁押现象则更为严重，大约有40%上下。全国人大常务委员会内务司法委员会2000年已将超期羁押与刑讯逼供等列为 "刑事诉讼***大检查"的重要。2001年1月21日，最高人民检察院专题下发《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》，针对刑事诉讼案件中超期羁押问题严重、有的地方"前清后超""边清边超"的现象，要求各级检察机关从讲、保护公民合法权益的高度，从推进依法治国的高度进一步统一思想，提高认识，把纠正超期羁押工作作为检察机关履行法律监督职能的一项重要工作抓紧抓好。对超期或久押不决8年以上、5年以上、3年以上的案件，分别由高检院、省检院、分州市院负责。在最近关于超期羁押的研讨中，我们欣喜地听到了司法实务部门中专家学者型人员"超期羁押就是非法拘禁"的观点。
6、羁押措施的滥用
在我国，羁押措施的滥用主要表现为法定羁押措施的滥用和非法羁押措施的采用。就法定的强制羁押措施而言，主要是指刑事拘留和逮捕。应当明确的是，拘留、逮捕并不应当必然导致羁押的后果。只要当初决定羁押的目的达到，紧急情况消除，羁押就已成为不必要，则应立即变更为其他替代性强制措施。然而在我国的侦查实践中，羁押的合目的性及其必要性几乎不受任何实质性审查。公安机关、检察机关手中的羁押决定权和羁押期限的延长权被随意地行使，致使形成了对犯罪嫌疑人、被告人未决羁押普遍化、解除羁押特别化的现状。在审查起诉和审判阶段，对被告人的未决羁押则连最起码的审查程序和理由都无需具备。
中国还有世界独一无二的"双规"措施。各级纪检***门对涉嫌犯罪的有关人员普遍采用的"双规"措施，实际上已经演变为刑事诉讼法定强制措施之外的羁押措施。由于这种措施没有明确的期限限制，而且手续简便易行，因而在***纪检查机关、行***监察机关与刑事侦查机关联合办案的过程中被广泛采用。这种对有关人员进行长期羁押的实际做法，不仅对刑事诉讼强制措施的法律规定造成了直接的冲击和破坏，更违背了宪法的基本原则与规定，侵犯了公民基本的人身自由权利。此外，公安机关将劳动教养等行***处罚措施作为刑事诉讼替代性羁押措施的情形也屡见不鲜。在刑事拘留已超过法定期限的情况下，公安机关将嫌疑人转为劳动教养或行***拘留等行***性强制措施，借以摆脱司法监督部门的审查，并以此达到继续羁押嫌疑人，保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。一些公共权力甚至可以随意自行创设羁押措施，或者将一些行***性的羁押措施直接适用于刑事诉讼。以上事实表明，未决羁押的适用，在中国司法实践中已经不具备法律的明确性和可预测性等该制度所必须的基本特征。
7、羁押场所的设置违背中立性原则
法治国家里，对嫌疑人、被告人的羁押通常是在监狱或者其他不由警察、检察官控制的监禁场所里。带来这种体制的基本理念是：在无罪推定的原则下，应当避免侦查机关在控制被羁押人的过程中，为了获取有罪证据、满足刑事追诉的需要，而采取刑讯逼供、体罚等手段，侵犯嫌疑人或者被告人--这些法律上无罪的人的合法权益。与之相比，我国的未决羁押则基本上完全由公安机关控制下的看守所负责执行。问题是：在我国的现行体制中，公安机关具有刑事侦查和行***管理的双重身份和双重职能。尽管看守所的监管活动是属于公安机关的行***管理职能，但在看守所与刑事侦查部门共同设置于同一公安机关内部，接受相同的机构负责人领导的现状下，公安机关难免将其两种职能混淆，使得看守所对被羁押人的监管活动直接服务于刑事侦查工作的需要。也就是说，在被羁押人由公安机关控制的情形下，后者为了使其侦查工作能够"顺利"完成，难免会借机采取一些不适当的措施，如刑讯逼供、体罚、阻止被羁押人获得法律帮助等，从而使被羁押者处于不利处境。从逻辑上看，看守所与刑事侦查部门的关系越密切，被羁押者的权利和自由就会面临越大的被侵犯危险。试想，这种"原告抓被告"、"原告看被告"的羁押制度，究竟能会有几多的公平与正义。
8、羁押制度救济功能的缺失
"有权利就应当有救济"，这句古老的法律谚语无疑是在昭示：因为未决羁押剥夺的是法律上无罪的人的基本的人身自由权利，所以，从公平正义的理念上讲，应当赋予被羁押人充分的自我防御权，使之在合法权利受到威胁甚至侵害时能够及时得到救济。检讨我国未决羁押的现状，"主动救济"形同虚设，"申请救济"没有路径；既没有规定对被羁押者现实的法律救济保障，也没有规定违反救济程序的裁判后果，被羁押者必须享有的法律救济权利客观虚无。中国羁押制度的现实告诉人们的是：被羁押者不再是一个人，而是一个客体。
羁押救济制度的虚无化带来的严重后果是被羁押人在其基本人权受到威胁或者损害时，寻求司法救济的途径被堵塞，致使被羁押人转而寻求社会救济或者私力救济等手段。前者如被羁押人向各级人大***会、***府、***提出的"上访"或"申诉"，向新闻媒体的披露等，以求唤起整个社会的共鸣，希望得到来自法律之外的干预；后者最常见的就是各个诉讼阶段中的"人情案"、"关系案"。司法救济途径的不畅，使本来可以通过司法途径解决的法律问题，演变成社会问题甚至***治问题。社会公众对国家法律失去信心，司法的权威性因而丧失殆尽。进而，本应成为社会"减压筏"的司法程序，失去了吸纳不满、减少冲突的功能，甚至直接演变成新的社会冲突乃至***治冲突。中国羁押制度救济功能的缺失，使得司法腐败在被羁押人寻求私立救济的过程中，又找到了广泛的活动空间。
9、羁押权力的失控
任何权力的行使，都必须受到相应的制约；没有制约的权力就是专制的权力。由于刑事拘留权以及刑事逮捕权的行使，均会导致对法律上无罪的人人身自由权的被剥夺，具有极大的危险性，因此各国对于羁押措施的适用，均以法律手段严加控制。例如， 英、美、法国家的有证逮捕，就是由司法官员对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查，对于合乎逮捕条件的，签发逮捕的许可令状。然而，我国审判前的刑事拘留，是由公安机关自行授权做出决定，并进行自我监督，完全没有外部权力的监督与制约。此外，虽然检察机关具有宪法所赋予的法律监督的职能，法律亦规定对公诉案件审前阶段的审查批准权由人民检察院行使，但是，不可否认的是检察机关还承担着行使控诉的职能。检察机关与公安机关在控诉利益上的一致性以及二者之间法定的分工协作、互相配合的关系，都使检察机关在监督的过程中不可避免地带有控诉的倾向，使其难以保持监督者所应必备的客观、中立、超然的地位与心态。
10、羁押措施不***
考察英、美、法、德、日等国家的未决羁押制度，有一个共性的特点就是未决羁押作为刑事诉讼的一项强制措施，与拘留、逮捕等强制措施一样，***的存在于刑事诉讼的过程中。这一点与我国关于未决羁押制度的设计是不同的。在我国，未决羁押没有作为一项***的强制措施设置，而是作为是刑事拘留、逮捕的当然状态，是刑事拘留、逮捕的必然结果。这也是我国未决羁押制度缺失太多的桎梏之一。
二、中国未决羁押制度重构
未决羁押的实质是对法律上无辜的人人身权利的一种剥夺，应当受到比执行已决犯刑罚更加严格的司法控制，使被羁押人受到比已决犯更加充分的制度保障。为此，只有克服我国现行未决羁押制度的主要缺陷，对未决羁押进行制度性、法治化的约束，使之成为一个***的、封闭的司法控制系统，才有可能避免其成为刑事侦查、追诉活动的手段。
1、构建中国未决羁押制度的基本原则
（1）羁押法定原则。这是使未决羁押制度建立在法治原则上的基本要求。对犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押是国家侦查、追诉机关以其国家公共权力的强制性手段剥夺公民的人身自由权，这种权力的行使本身就具有极大的危险性，未决羁押的法定性因此就显得尤为重要。具体地说，在有罪判决生效前，如需对嫌疑人、被告人进行长时间的羁押，必须严格依照法律授权加以实施。在羁押的理由、羁押的必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都要有法律的明文规定。任何权力机关不得以自我授权或越权的方式对嫌疑人、被告人进行羁押，更不能作为采取其他某种强制措施后的当然状态而任意为之。与罪刑法定原则一样，羁押法定原则所禁止的也是羁押的模糊性和任意性，所维护的是羁押适用的明确性和可预测性 。
（2）羁押比例性原则。羁押比例性原则应当有三个基本要求：一是羁押目的性要求，即羁押的适用不得背离其法定的羁押理由，应做到目的与的平衡。二是羁押的必要性要求，即在有几种替代性措施均可以达到同一目的情况下，要求选择适用最有利于嫌疑人、被告人的强制措施，以羁押为例外，从而将对嫌疑人、被告人可能造成的权利损害降至最低。三是羁押的适当性要求，即要求将羁押的幅度、期限控制在与涉嫌犯罪的严重程度以及嫌疑人、被告人可能被科处的刑罚相适应的范畴内，其实质是罪刑相适应的法治原则在有罪判决生效前的延伸。
（3）司法授权原则。即由中立的司法机关通过审查羁押的实质性要件，决定是否适用未决羁押措施。这同样也是法治原则以及无罪推定原则的基本要求。一方面，公共权力的行使必须经依法授权，国家追诉机关若剥夺一个人，尤其是法律上无罪的人的人身自由权时，必须获得合法的授权；另一方面，如果说无罪推定原则要求未经中立的司法机关进行审判，不得对公民定罪处刑，公民的人身自由权不受任意剥夺，那么，未经中立的司法机关审查授权，就更不能在有罪判决生效前即对法律上无罪的人进行羁押。这种事先审查授权的控制制度实际上是司法机关对未决羁押的主动控制。
（4）司法救济原则。"犯罪嫌疑人在警察局里的处遇是刑事正义的重心所在。对此，正当程序模式的拥护者与犯罪控制模式的拥护者是一致的。" 而且通常而言，一种权利越重要，对它的保护就应当越周密，尤其当这些权利受到威胁或者侵害时，这一点更显得尤为重要。未决羁押措施一旦被适用，势必会给嫌疑人、被告人以及有关公民带来非常不利的后果，公民的基本人权受到极大威胁。因此，法律应当赋予所有受到羁押的嫌疑人、被告人充分的程序性救济的权利--即当对国家追诉机构所做的行为或决定对其不利时，有权要求中立的司法机关予以审查，并作出变更或者撤销该行为或决定。这一原则不仅体现了公正的基本要求，同样也得到了国际法的认可。根据《公民权利和***治权利国际公约》第九条第一项规定，任何被羁押者，无论是受到刑事指控被拘禁，或者是受到行***性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认为是非法，则被羁押者应被释放。具体地说，就是由被羁押人将羁押的合法性问题提交到专门的司法机关进行审查，后者以司法听审的方式听取控辩双方的意见或辩论，并作出最终裁决。从某种意义上讲，对未决羁押的司法救济是对公民权利实施保障，对公共权力予以监督控制的最后手段。这种控制实际上一种是司法机关对未决羁押的被动控制，体现了"不告不理"的诉讼本质。
（5）权利保障原则。刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，未决羁押的司法授权和司法救济的原则从形式上赋予了国家侦诉机关与被羁押人平等的诉权。然而，警、检机关在侦诉过程中掌握着强大的国家公共权力，使被羁押人处于天然的弱势地位，若使控辩双方达到真正的力量抗衡，还必须赋予被羁押人基本的权利保障。具体应当包括以下四种基本权利：
其一，被羁押人之沉默权。作为无罪推定的基本原则，任何侦查机构都不得强迫嫌疑人、被告人自证其罪，被告人因此在接受讯问事项由保持沉默的权利和不作陈述的自由。这一权利规则在世界上两大法系国家大体都得到了确认。可以说被羁押人的沉默权是其保护自己权利的最后一道防线。
其二，被羁押人之知情权。这一原则实际上是公正原则在现代法中的进一步扩张。《公民权利和权利国际公约》等联合国文件规定："对于被逮捕和被羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告"。根据这一原则，当一个人的权利即将被（国家权力机关）处分时，应当被告知处分的理由，而且这些理由必须是合法的、充足的。贯彻这一原则，有助于刑事诉讼嫌疑人、被告人随时了解被羁押的根据，以便有针对性地行使其防御权，进行司法救济活动。而在羁押持续过程中，被羁押者也应当有权随时了解原来的羁押理由是否已经发生变化，或者不复存在，从而及时提出新的救济请求。
其三，被羁押人之获得律师帮助权。刑事诉讼中控辩双方的地位有着先天的不平等性，律师在审判前阶段对刑事诉讼的参与不仅能够使公安机关、检察机关的国家追诉权力在一定程度上受到制约，同时也是改善犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的必要保证。此外，本身具有其职业性、专业性的特征，只有经过多年的专业训练的人才有可能对此准确掌握并熟练运用，而刑事诉讼嫌疑人、被告人本身则往往不具备这种专业特质，因此，当其被未决羁押时，若能够获得充分的律师帮助，无疑有利于被羁押人对自己权利的保护。而且，《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第三十二条也规定：被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的程序，还应允许律师或家庭成员代表被拘禁这启动这一程序。由此可见，赋予被羁押人充分的律师帮助权同样是国际法上的一项准则。
其四，被羁押人之保释优先权。现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，应当避免使法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。正如美国联邦最高法院前首席大法官文森(Vinson C.J.)所述："一个因非死罪案件而被逮捕的人应当被准予保释。这项被定罪之前有人身自由的传统权利使得辩护准备不受妨碍，并有助于防止被定罪前遭受处罚。除非这项审判前获得保释的权利的得以保留，经过好几个世纪斗争才获得的无罪推定原则就会失去意义" 。除此之外，建立保释制度也是防止不必要的羁押，保证被告人、犯罪嫌疑人辩护权有效行使的必要手段。
2、未决羁押制度的构建模式
（1）规定羁押措施***
把羁押作为***的刑事诉讼强制措施予以规定，将其与现行的拘留、逮捕相分离，并与拘留、逮捕等强制措施并列，使对嫌疑人、被告人长时间内剥夺人身自由权的羁押成为拘留、逮捕后的专门诉讼阶段，由专门的预审法官主持专门的司法审查程序，对羁押的合法性及其期限进行审查并做出裁判。这是现代各法治国家通行的做法，也是推进我国刑事强制措施制度与国际接轨的前提。只有将羁押与拘留和逮捕在制度上予以准确定位，才能在实践中保证对未决羁押的有效控制与适用。
（2）法定羁押条件
未决羁押措施是以刑事诉讼程序保障为目的的，侦诉机关强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种手段。但是由于拘留、逮捕和羁押的强制程度各不相同，因此，在选择适用上应因情况不同而作出不同的决定。笔者认为，拘留的理由主要应当是"情况紧急"。例如，对现行犯、准现行犯的拘留，若不立即采取暂时羁押的措施，则不足以制止犯罪，保护公共利益；或者若不对嫌疑人迅速进行羁押，则可能导致毁灭证举或者嫌疑人逃跑的严重后果等。然而，对于身份不明、流窜作案、多次作案和结伙作案的重大嫌疑人，原属于公安机关行***管理的相对人，公安机关完全可以在不剥夺其人身自由权的情况下，借助其他刑事侦查措施或者技术手段，完成查清嫌疑人身份等工作任务。笔者认为，此类不具备"情况紧急"的羁押理由的情形，不应适用拘留措施。逮捕是在非紧急情况下对嫌疑人、被告人暂时羁押的强制措施，一般应限于保证被追诉者于法庭审判时准时到庭。但是，适用逮捕必须有重要的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪行为，而且有逮捕必要。羁押作为可以***适用的强制措施，是在较长时间内对嫌疑人、被告人的人身自由权加以剥夺。因此，对于嫌疑人、被告人在有罪判决生效前的羁押必须有充足的理由。除有足够证据能够证明嫌疑人、被告人的主要犯罪事实外，羁押的必要性还必须具备才以下两个专门的条件，即：一是嫌疑人有足够的社会危险性，不对其进行持续的羁押可能会逃跑或者已经逃跑的，隐匿或者毁灭证据的，或者有可能继续犯罪的。二是被羁押人有可能被判处有期徒刑以上刑罚的，以保证刑罚的可执行性。
（3）法定羁押期限
在未决羁押的期限上，首先应当明确拘留和逮捕都是短时间内对犯罪嫌疑人、被告人暂时的剥夺人身自由权。由于拘留是在紧急状态下采取的紧急措施，因此，当紧急状态消除后影立即对被羁押人予以释放或者变更强制措施。一般的说，拘留后对嫌疑人剥夺人身自由权的期限最长不能超过48小时。采取逮捕强制措施不具有情况的紧急性，也不具备较高的社会危险性，因此，逮捕后对嫌疑人、被告人的拘禁期限也不亦过长。鉴于我国目前侦查技术手段相对落后，司法体制尚在改革过程中的现实状况，建议逮捕后羁押的最长期限可控制在7日。在法定羁押措施的期限上，笔者认为必须严格贯彻比例性原则。法院作出的有罪判决生效前，对嫌疑人、被告人的羁押期限最长不得超过其可能被判处的有期徒刑的三分之一；被羁押人可能被判处无期徒刑或者死刑的，对其未决羁押的期限最长不能超过7年。但是，如果嫌疑人、被告人可能被判处的刑罚为非监禁刑或者生命刑的，应当适用羁押以外的替代性强制措施，而不能在有罪判决生效前予以长时间的羁押。
（4）法定羁押适用
在作出未决羁押决定的程序方面，侦查、起诉机关可以根据情况在各自的权力范围内作出拘留、逮捕决定。但是在法律规定的拘留或者逮捕期限届满后，如果侦查机关认为仍需继续羁押嫌疑人的，应当向中立的司法机关申请签发羁押令，由司法机关根据申请的事项、理由及羁押的期限做出合法性判断和合理性裁决。对于符合羁押要件的签发羁押令，授权侦查、检察机关在一定期限内采取羁押措施；司法机关经审查认为不符合法定羁押要件的，应当书面通知申请人，并告知理由，公安、检察机关应当立即无条件释放嫌疑人。此外，司法机关在对羁押的申请进行审查的过程中，必须通知被申请羁押人及其辩护人到场，由被申请羁押人与申请采取羁押措施的侦查、起诉机关对羁押的合法性等进行质证，在充分听取了双方的意见之后，才能依法作出是否羁押的裁决。
（5）法定羁押权利救济
在对未决羁押的救济上，建立我国的人身保护制度。具体而言，首先应当规定任何被拘留、逮捕、羁押的嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者其辩护人，在刑事诉讼的各阶段都有权向作出拘留、逮捕决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他非羁押性强制措施，如果被拒绝，该嫌疑人、被告人还应当有权向中立的司法机关进行申诉，由受诉的司法机关进行审查裁决。其次，对于已经经司法机关作出羁押决定的，被羁押人应当有权针对该决定向上一级司法机关进行申诉，请求上一级司法机关对未决羁押的合法性、比例性、以及有关作出羁押决定过程中被羁押人的沉默权、防御权等权利保障等方面的问题进行司法审查，并作出最终裁决。此外，在对错误羁押的事后救济上，我国现行的国家赔偿法显然不能充分体现《公民权利和***治权利国际公约》中对被错误羁押的人权利救济。虽然"任何受到非法逮捕与羁押的受害人享有获得赔偿的权利"，但任何权利如果没有正当程序的保障就无法得以真正实现。因此，在我国，应加快对国家赔偿法进行修改的步伐。要相应扩大国家赔偿的适用范围，应体现以国家对错误羁押的赔偿为普遍，以适用国家免责条款、对被错误羁押人不赔偿为例外的原则。要提高国家赔偿的数额，尽可能地对被错误羁押人所受到的损害降到最低。此外，还要设立赔偿的专项基金，简化被错误羁押人的求偿程序，受害人在最短的时间内得以补偿。
（6）法定羁押审查机构
在对未决羁押进行控制的机构设置上，笔者建议在基层法院设立专门的刑事案件预审法庭，专门负责审查相应的侦查、检察机关所提请的适用羁押措施的合法性问题，并签发羁押令状。在中级以上人民法院设立专门的未决羁押司法审查庭，除受理审查、签发相应侦查、检察机关提请的采取羁押措施的令状外，还负责对嫌疑人、被告人所提出的不服拘留、逮捕、羁押决定的申诉进行审查裁决。需要注意的是，上述机构与法官必须与审理刑事案件的审判机构与法官相分离，以免造成先入为主，主观臆断的不良后果，案件的公正审理。
（7）法定羁押场所设置
在未决羁押场所的设置上。建议对于被拘留的嫌疑人可以被关押在公安机关控制下的拘留所内，但对于被逮捕、羁押的嫌疑人、被告人，必须使其脱离刑事侦查机关、检察机关的控制。为了避免侦查、检察人员利用对嫌疑人、被告人的人身自由权进行控制的机会，"从容不迫"甚至"随心所欲"地逼取有罪供述，避免使羁押成为刑事侦查的手段，避免嫌疑人、被告人的沉默权、防御权在国家刑事追诉强制力的作用下成为一纸空文，笔者建议将我国未决逮捕、羁押的监管机构--看守所与侦查机关之间的隶属关系进行剥离，由中立的司法行***部门统一进行管理。具体地说，就是在司法部、厅、局内设立对未决犯羁押的管理部门，由司法行***机关对已决犯和未决犯的羁押统一地、分部门进行监管。
（8）完善羁押制度保障
进一步完善我国的保释制度，充分发挥替代性羁押措施的积极作用。羁押的替代性措施种类较少，而且适用范围过窄是我国现行强制措施体系中又一致命弱点。要建立行之有效的未决羁押制度，就必须以完善替代性羁押制度为基础和保障。具体地说，就是要坚持以未决羁押为例外的原则，放宽对拘传、取保候审和监视居住的适用条件。尤其要在法律上进一步明确财产保释的申请及适用范围、应交纳的保证金额等，在保证嫌疑人、被告人在刑事诉讼的任何阶段都能够到场的情况下，尽可能采取羁押的替代措施。
不受任意和非法的逮捕与羁押是任何公民的宪法权利，也是国际社会保障人权的基本准则。刑事诉讼审判前对嫌疑人、被告人的未决羁押实质上是对一个法律上无罪的人人身自由权的剥夺，具有强烈的预期惩罚的特点。因此，在某种程度上，通过对未决羁押的程序控制，实现刑事审判前程序对人权的保障，有时比刑事审判程序本身对人权的保障更具价值。
【】
冀祥德，未决羁押制度的比较[J].铁道警官高等专校学报，2003，（3）.
孙长永，侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.194.
非羁押诉讼篇9
内容提要: 羁押是刑事诉讼中常用的一种人身强制措施，在不同的社会形态中反映出不同的性质和功能，在不同的诉讼阶段也有不同的意义。现代羁押制度是在刑事法治原则及无罪推定原则指导下的，专门机关根据法定审查机关决定，将犯罪嫌疑人、被告人关押在指定场所剥夺其人身自由的强制措施。羁押的主要目的在于防止嫌疑人、被告人逃跑、自杀、妨害证据，以保证及时到案及审判活动的顺利进行，预防再犯罪则是辅助性的。审判前的羁押应是例外的措施，采取替代措施应为一般性原则。在制定和适用羁押制度过程中，要贯彻法制、比例、司法、诉权以及一次性、令状、防止双重风险等原则。
三、羁押的目的类别
羁押是把依法逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在指定场所以限制其人身自由的一种强制措施，亦即所谓未判决前的拘禁。从各国现行法规定的情况看，羁押的目的有所不同。
欧盟国家一般都将羁押的正当理由确定为：担心（被告人）逃跑及干扰司法进程、预防犯罪、维护公共秩序。在英格兰、威尔士和其他普通法地区，那些等待审判的犯罪嫌疑人被认为法律上的无罪，将那些法律上无罪的人拘禁或羁押在专门场所里需要正当的理由，因为这违反基本的人权。英国法中羁押是一种例外，逮捕的目的只是强制嫌疑人到庭。要延长羁押期限的决定，除了要考虑嫌疑人涉嫌犯罪是否严重，警察侦查是否勤奋而富有效率以外，还要特别考虑羁押期限对于获取、保存证据或者进行有效的讯问是否为必须的。德国现代刑事诉讼法学认为，羁押是刑事诉讼中为了确保诉讼程序之进行及刑之执行而对被告所实施之自由的剥夺。其目的在于1.确保被告在刑事诉讼中到庭；2.保障侦查机关合法进行犯罪事实的侦查；3.确保刑之执行。在确保诉讼程序的措施中，羁押是对个人自由影响最严重、最深远的侵害；另一方面，羁押对有效的刑事司法而言，在许多情形下确是不可缺少的措施。一个国家的内部秩序通常显示在如何规范冲突的方面：例如专制国家在错误的认知下，即国家与人民是对立的，常会过分强调国家的利益，以至倾向使用最可能使刑事诉讼程序顺利进行的措施。而在以法治国家中，处理冲突的原则，并不定位在国家与人民对立的理论下；国家本身有义务达成而项目的，即一方面经由刑事侦查来确保秩序，另方面则也要对人民的自由加以保护。因此宪法上规定适当原则，将羁押的范围及限度定在最有必要的情形下。审前羁押有时可能被用来给犯罪嫌疑人一个教训，即使其犯罪行为没有达到被判处监禁刑的程度，这似乎与审前羁押的法律原理相违背。在德国羁押的目的已不仅仅是为了保证其出庭审判和使证据保持原样不变，已成为一种带有惩罚性和犯罪预防目的的综合功能的工具。尽管如此，德国依然制定了救济措施，犯罪嫌疑人可以对羁押命令提出上诉、向颁发羁押令的法官申请复议、法院有自动定期对羁押审查的机制、延长审批权限制等。在法国先行拘押是将受审查人在整个侦查期间或其中部分时间关押起来的一项极为严重的措施。（注：在法国拘留是指司法警官在必要时将准备听取陈述的人拘留24小时（特殊情况可以延长48小时）的临时性措施；逮捕则是任何人都有权抓捕犯罪行为人至最近的司法警察处的行为。这两种行为与先行拘押并无直接关系。）在这个强调民权的国度里，对先行拘押受到实体和形式要件的限制，除非1.指控的是重罪；2.保全证据、犯罪事实痕迹的唯一手段，防止对证人或受害人施加压力，防止恶意串通的唯一手段，保证社会秩序免受犯罪扰乱所必要的，切断与犯罪的联系，保护当事人、制止犯罪、预防重新犯罪，保证回到法庭、能随时听从法院安排所必要。先行拘押须经预审法官开庭审理做出决定，被拘押人有权得到律师的帮助。侦查终结，先行拘押亦应停止。先行羁押应为例外的特点，在该国法律明确规定：受审查人推定为无罪，是自由的。先行羁押只有在预审之必须或者作为安全措施时才可以作为辅助性手段加以使用。在意大利随着民主自由的价值观念在宪法中得以确立，刑事诉讼法典的目的在保障人权和维护秩序的需要之间保持一种高水平的平衡。意大利诉讼理论认为，司法警察和司法警官在初期侦查过程中进行的当场逮捕（注：当场逮捕分为必须和可以两种情况：必须当场逮捕是针对被发现实施依法应当判处无期徒刑、五年以上有期徒刑的既遂和未遂的故意犯罪；可以当场逮捕针对应判处三年以上有期徒刑的既遂或未遂的故意犯罪。对告诉才处理的案件，如宣告撤回告诉则立即释放。）和拘留，（注：据具体材料确有理由认为存在逃跑的危险时，对于具有重大嫌疑实施依法应判处无期徒刑或两年以上有期徒刑的犯罪的人以及具有重大嫌疑实施涉及武器和爆炸物犯罪的人，由检察官决定予以拘留。如确有理由认为犯罪嫌疑人可能逃跑，但因情况紧急不可能等待检察官的决定，司法警察也可以主动实行拘留。）在性质上属于他们在诉讼过程中所采取的紧急措施，而不属于真正意义上的强制措施。限制人身自由的强制措施（防范措施）只适用于依法应判处无期徒刑或者三年以上的有期徒刑的犯罪。而且分为住地逮捕、（注：命令被告人不得离开自己的居所或***场所，还可以禁止与其他非同住人联系。）预防性羁押、在***场所羁押，如果发现不当应当撤销该措施或者变更该措施。
俄罗斯法规定只有宪法的决定才允许逮捕、关押和监禁。任何人非依法院决定或检察长批准，不受逮捕。强制措施的目的在于为了防止他们逃避调查、侦查和审判的可能性，消除他们的妨碍，查明案件事实真相，或防止其继续进行犯罪活动，保证刑事诉讼的顺利进行和刑事判决的执行。在日本逮捕与羁押作为被疑人的保全措施，是为了确保侦查和审判的顺利进行，没有将防止被告人继续犯罪作为羁押目的。[10](P85)加拿大刑事法规定羁押目的是出于查明犯罪人身分；获取或保存与犯罪有关的证据；或者防止犯罪继续犯罪、再次犯罪或又犯新罪；或者有足够根据防止不出庭的需要。[11](P318)美国法律规定的逮捕与羁押的目的在于使某人回答法律上的指控或接受讯问，为了维护公众利益，以免罪犯继续犯罪作案。由于公民的人身、住所权力受宪法保护，逮捕的条件有严格的限制。[12](P6)
可见现在许多国家和地区法律中采取羁押的最主要目的应当是程序性的而不是实体上的，没有成为积极的惩罚措施。一方面羁押只针对于有重大犯罪嫌疑的人，甚至有法律规定对普通轻罪也不能以逃避行为作为羁押的理由；另一方面其目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行（一般性羁押）和防止发生新的犯罪行为（预防性羁押）。也有的法律将羁押（拘束被告自由的强制措施）作为侦查实施的内容，被告保全的重要手段（其中包括逮捕、提拘、羁押），目的也在于保全诉讼进行或将来裁判的执行，其内容为拘束被告的自由，其性质为对被告的强制处分。[13](P175)
我国现行的羁押措施（拘留、逮捕）不仅仅是强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种行为，而且更是会直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的人身羁押。这种羁押一般都可以持续到起诉和审判阶段。立法者认为由于犯罪嫌疑人、被告人在预备犯罪、实行犯罪以及犯罪以后，往往采取各种手段毁灭、伪造证据、串供、逃跑、自杀或者继续犯罪，阻碍和破坏侦查、起诉和审判活动。因此只有及时准确地采取强制措施，才能有效地制止这些行为的发生，以便有力地揭露犯罪、证实犯罪和打击犯罪分子。可见，拘留和逮捕强制措施的目的是限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，借以保障侦查、起诉、审判工作的顺利进行。并通过人身强制，以收集证据、查清案情或查获犯罪人。强制措施是一般刑事案件必须经过的程序，既是完成诉讼活动的人为过程，又是查明案件实体内容的法定手段。从这个意义上讲，羁押是具有证明犯罪实体意义的诉讼行为。[14](P106)由此表述可明显感到，中国法并没有把嫌疑人和被告人完全当成法律上无罪的人对待，强制措施并不是单纯的诉讼程序保障手段，而是作为预防和惩治犯罪的有力工具，具有实体性和惩罚性。除了逮捕有判处徒刑以上刑罚可能和必要性限制之外，整个羁押措施是多功能并重，没有作为辅助性和例外性措施加以限制。
非羁押诉讼篇10
近年来，公安、司法机关在侦查、审查起诉和审判环节对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押的现象仍很实出。超期羁押犯罪嫌疑人、被告人的行为违背了宪法原则，我国宪法第三十七条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他非法剥夺或者限制公民的人身自由。”该条明确规定了我国公民的人身自由不受非法剥夺或限制。有此可见，超期羁押的行为违背了宪法原则，侵犯了公民的人身权利，是不尊重基本人权的表现，其本质就是司法不公。它的存在不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，妨碍了刑事诉讼法中的公平和效率，浪费了有限的司法资源，破坏了正常的司法诉讼程序，同时也是我国主义法制建设的绊脚石。它早就引起了全社会的广泛关注。中央***法委、最高人民法院、最高人民检察院和***并曾多次明令禁止超期羁押，但是却屡禁不止，原因何在？因此，全面了解超期羁押及其产生的原因，合理的提出解决的方案，已经成为***和国家在诉讼方面体现“三个代表”的重要标志。本文正是本着这一宗旨，试就对超期羁押的性质、危害、产生的原因及解决的对策等有关作以探讨。
关键词：超期羁押 性质 危害 原因 对策
一、超期羁押概述
（一）超期羁押的概念。
超期羁押是指犯罪嫌疑人、被告人、以及其他被剥夺人身自由的人，在超过了法定的关押期限以后，仍然被司法机关或者侦查机关关在羁押场所拒不释放的行为。根据我国刑事诉讼法的规定，羁押不是一种***的强制措施，而是刑事拘留①和逮捕②的附带性后果。因此，羁押的期限从属于拘留和逮捕的法定期限。在实践中，凡超过刑事诉讼法关于拘留、逮捕和逮捕后侦查羁押的期限，羁押犯罪嫌疑人、被告人的，都可以界定为超期羁押。
（二）笔者认为界定超期羁押应把握好以下几点：
1、超期羁押的前提是合法羁押，如果不是按照法定程序由有权羁押的机关实施，那么其从一开始就是非法拘禁，并不存在超期不超期的问题。
2、超期羁押是一种组织行为，而不是个人行为。这是由其性质所决定的。
3、超期羁押包括绝对超期羁押和相对超期羁押两种。前者是指有关机关超过刑事诉讼法规定的最长期限，对犯罪嫌疑人或被告人进行羁押。后者是指有关机关本应延长羁押期限，但未依法办理延长期限手续使羁押超过基本羁押期限。二者都属违法羁押。
4、超期羁押与非法拘禁在本质上的区别：
（1）超期羁押本身具有一定的合法性基础，而非法拘禁行为从一开始对人身自由的限制就没有任何合法性。超期羁押的违法性表现在限制人身自由的超时上，而非法拘禁的违法性表现在限制人身自由的本身上。
（2）非法拘禁是一种以积极主动的作为非法限制他人人身自由的行为。而超期羁押通常表现为消极的不作为（有时表现为故意），不作为行为构成犯罪，通常要求有具体的物质性危害结果，而超期羁押本身并不具有这种物质性危害结果。
二、超期羁押的性质及危害
公安、司法机关超期羁押犯罪嫌疑人、被告人的行为属于什么性质的行为，这是解决超期羁押这一顽症首先必须弄清的问题。如果没有对超期羁押的性质有一个正确的认识，是不可能从根本上解决超期羁押问题的。笔者认为超期羁押具有以下性质及危害：
（一）违法性。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施”。该条规定是强制性规范，是司法机关或者公安机关在对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施超过法定期限时必须履行的法定义务。如果司法机关或者公安机关不履行这一法定义务，就构成了违法。因此，司法机关或者公安机关超期羁押犯罪嫌疑人、被告人具有明显的违法性。
（二）侵权性。超期羁押的必然结果是犯罪嫌疑人、被告人的人身自由被非法剥夺。人身权是我国宪法赋予公民最基本的权利，即使犯罪嫌疑人、被告人将来被人民法院宣告有罪，但是在其未被宣告有罪之前，无论以什么理由对其超期羁押，都是对一个公民人身权的严重侵犯。因此，它具有侵权性。
（三）渎职性。司法机关或者公安机关在查处刑事犯罪案件中，必须依法正确行使侦查权、检察权和审判权，没有任何理由滥用职权。司法机关或者公安机关对超期羁押的犯罪嫌疑人、被告人不予释放或者是变更强制措施，是滥用职权的作为行为，又是法定职责的不作为行为。因此，它具有典型的渎职性。
（四）危害性。由于超期羁押具有以上的违法性、侵权性和渎职性，因而具有严重的社会危害性。其危害之一，严重损害了的尊严和权威；危害之二，严重损害了***和***府的形象；危害之三，给无罪人的身心健康造成重大伤害；危害之四，超期羁押中的错案，必然加重国家赔偿的负担。
三、产生超期羁押的原因
造成超期羁押的原因很多非常复杂，笔者认为大致有以下几个方面的原因：
（一）“有罪推定”思想根深蒂固。
有罪推定③是指在刑事诉讼中首先假定犯罪嫌疑人、被告人有罪，并把其当作罪犯来对待，犯罪嫌疑人、被告人如果拿不出证明自己无罪的确凿证据时，就推定其是有罪的，即按有罪处理。
有罪推定是封建社会普遍采取的一项司法原则。资产阶级***时期受到资产阶级法学家们的尖锐地批判，并针锋相对地提出了“无罪推定”的原则。资产阶级***成功后，资本主义国家的刑事诉讼普遍采用了“无罪推定”原则。在我国，封建社会很长，“有罪推定”思想深远。社会主义制度建立后，在较长一段时间内，“无罪推定”被作为资产阶级法律思想受到批判，“有罪推定”却被一些人奉为“办案法宝”。由于“有罪推定”的影响，公安机关、司法机关在案件的侦查、审查、起诉阶段，在法定的羁押期内，不能收集到足以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪证据的情况下，往往以种种理由延长办案时间，甚至有些***人员认为“羁押一天折抵刑期一天”，反正被羁押人也没有吃什么亏。这些行为都是“有罪推定”的思想在作祟，难免不造成超期羁押。
（二）“重实体轻程序”的思想严重。
所谓“重实体轻程序”是指司法机关在办理案件中，在适用刑法定罪量刑时，对区分罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重上比较注重依法办事，而在诉讼程序上则不太注重严格依照《刑事诉讼法》的规定，甚至认为在办案程序上违法不算原则问题。重实体轻程序的思想在我国各级司法机关工作人员中，尤其是在某些领导干部中严重存在，某些领导干部程序意识不强，在期限问题上还存在着错误认识，以为期限不过是个时间长短问题，只要实体结果正确，是否违反期限无关紧要，正因为如此，才使超期羁押屡禁不止，成为司法程序上违法的一大顽症。
（三）“重惩罚职能，轻保障职能”的思想影响。
我国刑法和刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障无罪的人不受非法追究的双重职能。但是由于我国司法机关、公安机关过去一直被定位为专***机关，所以许多司法工作人员在思想上对双重职能的认识多有片面性，这种片面性主要表现在把犯罪嫌疑人、被告人当作“专***对象”对待，只要一个人成了犯罪嫌疑人、被告人就意味着他的一切权利就被剥夺了。某些司法工作人员不懂的或者不愿意懂得，一个人被指控犯了罪，不仅在法院未作出有罪判决之前要保障其依照诉讼法规定所享有的诉讼权利和宪法规定的公民基本权利，而且在人民法院宣判其有罪后，在服刑期间也依法享有某些公民权利。这种无视人的基本权利的现象的存在，往往使司法机关、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人从惩罚方面考虑问题多，从保障其依法享有权利方面考虑问题少。忽视对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护，往往把犯罪嫌疑人、被告人等同于罪犯而羁押。“人”这个法律关系的主体没有得到足够的重视，这就会势必出现超期羁押。
（四）行***干预。
超期羁押案件中有不少都与行***干预有关，并且出面干预的都是一些掌权人物，有的还打着“******领导”的旗号。这样就严重影响了司法部门的办案活动，导致了案件久拖不决，有的甚至导致诱使办案人员带有倾向性办案，使定性及罪与非罪处理上都受到了影响。例如，某公安局办理的李某伤害案，将李某刑事拘留三十天后，没有向检察机关提请批准逮捕。某律师接受委托后为其提供法律帮助并持委托书、律师事务所公函到该局要求会见李某，并为李某申请取保候审时，承办人毫不掩饰地说，这是某***法书记亲自问的案件，我们不能轻易办理取保候审，律师无奈，只好求助于检察院监所科履行法律监督职责，在检察机关监所科同志的努力下，李某在被超期羁押二个月后，才被取保候审。
（五）侦查与起诉部门之间相互推诿。
在实践中的超期羁押案件，不少都是因侦查机关与人民检察院审查起诉部门在补充侦查问题上相互推诿扯皮造成的。这里以某公安局负责侦查的张某故意杀人案为例。公安机关侦查终结后移送某检察院，某检察院审查后，报请某检察分院起诉科审查起诉，检察分院起诉科审查后提出了补充侦查意见，将卷宗退给了某检察院，某检察院起诉科将卷宗退回某公安局补充侦查，该公安局预审科不接卷，某检察院起诉科的同志就将卷宗放在了公安局预审科的办公室，后来该公安局预审科又派人将卷宗送回检察院起诉科。两家来回送卷退卷，僵持了近一年，卷宗一直放在起诉科办公室无人问津。后来该检察院起诉科新调进来的一名科长了解到这个情况后，提请检察委员会，检委会决定由检察院自己补充侦查。补充侦查终结后，检察委员会经过研究，认为指控犯罪的证据不足，即作出了不起诉决定。张某此时从刑事拘留到释放，被羁押长达九百多天。
（六）某些办案人员素质差，办案效率低。
实践中，笔者在所接触到的超期羁押案件，有一些是因为办案人员责任心不强，素质差，办案效率低造成的。例如，有的办案人员不会讯问犯罪嫌疑人、被告人和询问证人；有的办案人员在勘验、检查④现场时，马虎草率，这样就导致了一些案件不能及时取得有效的犯罪证据，使证据因时过境迁无法收集。还有的办案人员责任心不强，将已取得的关键性证据丢失，使证据形不成环环相扣的证据锁链，致使难以对案件事实作出排它性结论，从而形成疑难案件，最后使领导对犯罪嫌疑人是否变更强制措施难下决心，造成超期羁押。
（七）公、检、法三机关缺乏相互制约监督。
刑事诉讼法明确规定了公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责、相互配合、相互制约的原则⑤。但是在实践中，公、检、法三家相互配合的多，相互制约的少，更多的则是相互迁就，相互关照。其相互关照、迁就的表现如下：
一是法院准备作无罪判决的案件，在判决之前为照顾检察院的情绪，往往先问检察院是否撤诉，凡是法院准备作无罪判决的案件，检察院撤诉后，大多要拖上几个月才对被告人办取保候审手续。
二是检察院提起公诉的案件，法院往往先不办理立案手续，而是先看看卷宗中的证据是否充分，如果证据不充分，就让检察院把卷宗拿回补充材料。
三是人民检察院监所科，对看守所超期羁押的犯罪嫌疑人、被告人很少向办案单位发纠正违法通知书⑥，即使发了纠正违法通知书，也只是一发了之，至于办案单位是否依法变更强制措施，则不再过问。
（八）立法上的漏洞。
我国刑事诉讼法存在的漏洞是造成超期羁押的重要原因，现行刑事诉讼法存在的漏洞笔者认为有以下几个方面：
1、刑事诉讼法第一百四十条规定，补充侦查以二次为限，但是没有明确规定是否包括起诉后，在庭审中因证据发生变化，检察院又撤回起诉后的补充侦查。
2、刑事诉讼法第一百六十五条规定，在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，可以延期审理，但是没有明确规定撤回起诉的次数和延期审理的期限。
3、刑事诉讼法对一审判决后，被告人提出上诉，二审法院审理后以事实不清为由发回重审的案件，没有明确规定原审法院审理后认为指控犯罪的证据不足的，检察院是否可以撤诉。
4、刑事诉讼法是规定诉讼程序和诉讼主体及诉讼参与人权利义务的，但是却没有规定违反诉讼程序和不履行法律义务应负的法律责任，承担怎样的法律后果，这样就使刑事诉讼法缺乏应有的强制性和法律制约。
以上前三个漏洞使公安、司法机关对超期羁押有机可乘，后一个漏洞使公安、司法机关对超期羁押有恃无恐。因此，立法上存在的漏洞也是造成超期羁押的重要原因。
（九）共同犯罪中，同案犯未归案，相关事实无法核实。
在共同犯罪中，有些同案犯未归案，相关事实无法核实，不能及时准确的对在押人定罪量刑。如团伙犯罪案件，虽有证据证明，但各犯罪人的行为无法查清，主犯、从犯的地位无法确定，从而案件的进展，造成超期羁押。
（十）其他原因
1、有些知情人，法制观念淡薄，知情不报、不举。
在司法实践中，有些证人外出打工，流动性大，给侦查取证造成困难；有些证人碍于邻里关系、朋友关系、亲属关系不愿作证或作伪证，甚至多次翻证，从而人为的造成案件超期羁押。
2、媒体炒作。
现实中，有的案件在事实尚未完全侦查清楚之前，办案单位出于某种目的，向新闻媒体披露了案情，某些新闻媒体为了哗众取宠，就进行大肆炒作，当案件经过侦查，发现证明犯罪嫌疑人犯罪的证据不足时，这就会出现骑虎难下的局面，起诉亦难，放人亦难，从而造成超期羁押。
四、解决超期羁押的对策
鉴于超期羁押产生的原因错综复杂，笔者认为对超期羁押的解决应从以下几个方面：
（一）完善立法，堵塞法律漏洞。
国家立法机关应在刑事诉讼实施经验的基础上，对刑事诉讼法进行修改和完善。一是，要把“无罪推定”作为刑事诉讼法的基本原则用法律条文明确规定下来。二是，在刑事诉讼法中应当设立法律责任专章，对诉讼主体和诉讼参与人，违反刑事诉讼法规定的义务的行为，规定相应的法律责任，以增强法律对刑事诉讼主体和诉讼参与人诉讼行为的约束力和强制力。从而完善立法，堵塞法律上的漏洞。
（二）转变***观念，加强司法干警队伍建设。
首先，各级领导和办案人员在***观念上应牢固树立起实体法和程序法并重，打击犯罪和保障人权并重的刑事诉讼观念，有一个羁押期限到了就必须无条件释放被羁押人的意识。克服“重实体轻程序”、“重惩罚轻保障”的思想。要用全心全意为人民服务的思想来武装自己的头脑，用“三个代表”的思想指导自己的行动，健全而合理的司法理念并把它运用到实践工作中去，保证整个司法诉讼程序的公平和正义，只有这样才能从根本上解决超期羁押的。
其次，要对干警进行法制，增强法制观念，使他们能深刻认识超期羁押的性质和危害，提高依法办案的自觉性。
再次，要加强对全体司法干警的业务知识和技能的培训，对他们要进行有计划的、长期的、多渠道的、多层面的、大范围的培训工作。如开办本部门、本系统内外的多渠道、多层面、大范围的培训班、法制讲座、法律知识竞赛等形式，使他们熟练掌握办理刑事案件所必备的法律知识，业务知识和专业技能，加大对他们在工作期间的考核力度，真正让知法、懂法、守法的人员来办案，从而减少因个人的学术、思想和道德问题带来的人为性的超期羁押，只有这样才能提高办案的质量和效率，以利于解决超期羁押问题。
（三）加强公、检、法三机关之间的监督机制。
加强公、检、法三机关之间的制约监督，笔者认为应从以下几个方面：
一是人民检察院必须加强对侦查机关延长侦查期限的审批和监督，对不符合延长侦查期限条件的，不予批准。对批准延长侦查期限的，应当督促侦查机关在法定期限内完成侦查终结。
二是人民检察院对移送审查起诉的案件，退回补充侦查时，应当要求侦查机关在法定期间内完成补充侦查。
三是人民检察院要加强对超期羁押案件的检查监督，发现超期羁押的，要及时向办案单位发出纠正违法通知书，限期纠正。
四是人民法院对在法庭审理中检察人员发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，可允许人民检察院补充侦查，但是不能撤回起诉，并要求人民检察院在一个月内补充侦查完毕，如果人民检察院在一个月内没有补充新的证据，补充侦查期限届满，应当恢复法庭审理，在查明事实后依法作出判决。
五是在侦查、起诉、审判等各个阶段，凡发现犯罪嫌疑人、被告人不应或者不需要追究刑事责任的，应当依法撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。公安机关、人民检察院要严格执行刑事诉讼法关于拘留、逮捕条件的规定，不符合条件的坚决不拘，不提请批准逮捕或者决定不批准逮捕；人民检察院对于经过两次补充侦查或者在审判阶段建议补充侦查并经人民法院决定延期审理的案件，不再退回公安机关；对于经过两次补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件的案件，要依法作出不起诉的决定。公安机关要依法加强对看守所的管理，及时向办案机关通报超期羁押情况。人民法院对于人民检察院提起公诉的案件，经过审理，认为证据不足，不能认定被告人有罪的，要依法作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚，证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判；对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。不得拖延不决，迟迟不判。
建立以上制约监督机制，一是有利于督促办案人员提高办案效率和责任心，保证案件质量；二是有利于减少司法资源的浪费；三是有利于预防超期羁押；四是有利于维护犯罪嫌疑人，被告人的合法权益。
（四）严格执行超期羁押责任追究制度。
超期羁押侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，损害司法公正，对此必须严肃查处，绝不姑息。在刑事诉讼法没有设立法律责任制度之前，应当按照最高人民法院、最高人民检察院、***联合或者分别下发的通知规定，严格执行超期羁押责任追究制度，无论哪个单位在办案中发生超期羁押都要依法追究单位主管领导和直接责任人的法纪责任，对因徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权而实施超期羁押，情节严重的，应当依法追究其刑事责任。
（五）坚持司法机关依法***行使职权的法制原则。
司法机关依法***行使职权，是宪法确立的基本原则，能否贯彻这一原则，是关系到能否实现依法治国的大问题。司法机关依法***行使职权与坚持***的领导并不矛盾，坚持***对司法工作的领导，最根本的是以***的为指导依法***办案，而不是以哪一个***组织或哪一个领导人的指示办案。各级***组织对司法工作的领导，首先是集体领导，而不是领导人个人的领导；其次，不是要干预具体案件的处理，而是要做好排除各方面对司法机关依法***行使职权的干扰，为司法机关依法***办案，保障司法公正创造良好的环境。
总之，只有在立法上的不断健全完善，各级部门领导对超期羁押问题的高度重视，***办案人员***治业务素质的不断提高，才能从根本上解决超期羁押存在的问题。
注释：
①参见陈卫东、陈瑞华主编《国家司法辅导用书》，法律出版社，2004年版，第337页.
②参见陈卫东、陈瑞华主编《国家司法考试辅导用书》，法律出版社，2004年版，第340页.
③参见万兵、王玉堂主编《河南与社会策论》，致公出版社，2003年版，第1447页.
④参见陈桂明、宋英辉主编《诉讼法与律师制度》，法律出版社，2001年版，第73页.
⑤参见陈卫东主编《刑事诉讼法学》，法律出版社，2000年版，第8页．
⑥参见宁致远主编《法律文书教程》，中央广播电视大学出版社．2004年版，第91页．
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[1] 许崇德《宪法学》，当代世界出版社，2001年版.
[2] 舒国滢、周叶中《法》、《宪法》，法律出版社，2001年版.
[3] 陈卫东《刑事诉讼法学》法律出版社，2000年版．
[4] 张明楷《刑法》，法律出版社，2001年版.
[5] 陈桂明、宋英辉《诉讼法与律师制度》，法律出版社，2001年版.
[6] 陈光中等《刑事诉讼法教程》，中国城市出版社，2002年版.
[7] 万兵、王玉堂《河南经济与社会发展策论》，中国致公出版社，2003年版﹒
[8] 最高人民法院室编《司法文件选》，人民法院出版社，2004年版﹒