学文网【摘要】“洞穴奇案”是世界著名法学学者富勒在《哈佛大学法律评论》上发表法学名篇。大法官对其进行判决时，部分观点存在着一定偏执。因此，对于该案的最后判决，法学学界也一直对其争论不休。本文从案例本身出发，从客观的角度对四位被告的定罪量刑进行了详细分析，得出了有罪但不至于死刑的结论。本文在最后还就法律和道德在本案中如何适用进行了探究。
【关键词】洞穴奇案；定罪量刑；法律；道德
中***分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1673-8500（2013）11-0038-02
一、案件背景
“洞穴奇案”是美国著名法学家富勒在1949年的《哈佛法律评论》虚构的。
在纽卡斯国境内，五位探险队员在洞穴探险中发生山崩被困，营救展开。在第二十天，营救人员与他们取得无线电联络，并告诉他们还需要等至少十天才能获救。此时，被困者已经没有任何食物，同时，他们从医生处得知在没有食物的情况下再坚持十天是不可能，而吃掉其中一个人可让其他人维持十天的生命。当被困者询问是否可以以抽签的形式决定死亡时，包括医学家、法官、***府官员、神学家在内的所有人都保持沉默。第二十三天，威特摩尔被同伴杀死吃掉。此人为最先提出吃人及最先提出抽签的人，但是其在抽签之前单方面宣布退出约定（他提出期望再等一星期），当被问及掷骰子的公平性时，威特摩尔并无异议。
二、本案是否适用于自然法
在对案例进行分析之前，我们首先必须确定关于本案是应适用于自然法。
福斯特法官认为：本案应该适用于自然法而非实在法，因为“当威特莫尔的生命被被告剥夺时，他们并非处在文明的社会状态，而是处在自然状态。这导致联邦颁布和确立的法律并不适用，他们之适用于与当时处境相适应的那些原则法律[1]”。从福特斯法官的意见是没错的，确实，在山洞之中，的确是处于一种极端的原始状态。
但是，我们不能因为这种自然原始的极端状态而排除联邦法院的管辖之下。法律对社会上的每一个人都具有约束力。洞穴里的五位探险者他们在一个在物理上的与世隔绝的地方，但他们仍然从属于这个社会，并且，他们与这个社会是密切联系的，有专门的搜救队在设法营救他们，有无线电与外界进行沟通。
福斯特法官认为的隔绝其实是无线电通讯关闭导致的隔绝。但这种隔绝是人为造成的，即被困者自行关闭无线电，而不是自然原因导致，比如无线电电池用光。由此，我们不难看到，本案适用自然法是不恰当的。
三、关于本案实体法的适用
法律作为一项基本准则应该为社会的所有成员所尊重，不应该存在超出法律管辖范围的人或是事。本案发生在纽卡斯王国境内，应按纽卡斯王国的法律判决。
纽卡斯王国刑法典规定“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”。我们就犯罪构成要件来进行分析，在本案中，主体为这四位生还者；客观上存在剥夺威特摩尔之生命的行为；侵犯的客体为威特摩尔的生命权；四位生还者主观存在有杀人的故意。因此，这四位生还者的行为与刑法典的条文规定是相符，因此，对其执行死刑从法律条文的角度来说的合理的。
四、本案中的量刑情节
本案在法律适用上不适用自然法，但是并不排除自然法的相关原则纳入本案的考量范围。
（一）期待可能性
期待可能性的理论，霍布斯对此有过相关的阐述：如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全[2]。而让期待可能性成为一种正式的刑法理论和学说则是刑法史上的一个经典案例――“癖马案”，在该案的判决中提到：当行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而存在过失，也不负刑事责任[3]。
在本案中，我们就期待可能性进行讨论：在当时的情况下，通过抽签选择杀死人的选择是否是一种无奈之举；或者说有没有其他的方法可以取代抽签杀人这一残酷选择。
如果这被困者已经处于命悬一线的状态，并且只有通过杀死其中一人来才能挽救其他四人的生命，那么从期待可能性的角度让他们减轻或者免于刑事处罚是可以考虑的。但是，结合本案的事实，在当时的情形下，杀死其中的一人来使其他人维持生命的选择是不可取的。
关于本案，伯纳姆大法官认为：“有以下四种情况可以代替杀人选择：（一）等待最虚弱人自然死亡（二）吃掉不太重要的身体末梢（三）尝试重新恢复无线电联络（四）再等几天。[4]”在上述这些选择中，等待最虚弱的人死亡应该算得上是最具有现实意义的选择。吃掉不太重要的身体末梢的选择是不可取的，这样的行为很可能导致流血过多而死去的结果。重新恢复无线电以及再等上几天其实作用是不大的，在笔者看来，只是延缓“生死游戏”的到来，不会有助于被困者即将被饿死的问题。
显然，在本案中，是有比“死亡游戏”更好的方式来应对当时的情形，因此，在此，期待可能性并不能导致生还者无罪的结果。但是，考虑到当时他们的思维是受到一定程度的局限的，那么以期待可能性对他们的量刑进行减免是任然可以考虑的。
（二）主观恶性
“恶性，首先是一个伦理评价的，其次才是一个法律评价的问题[5]”，而“主观恶性是指由犯前、犯中和犯后行为表现出来的犯罪入的恶劣思想品质，具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度[6]。”
在本案中，我们不难发现，四位生还者的主观恶意是较小的。首先，当时的情形虽不至饿死，但是，被困者已处于极其绝望的状态。其次，在决定掷筛子之前，他们已经反复论证过该行为的公平性，即，在死亡面前人人平等。最后，通过抽签来选择牺牲者，不是别人，正是死者威特摩尔提出的，对此，我们不难看到威特摩尔让大家产生了杀死其中一人就可以获取生存希望的念头。
从上述几点我们足以看到，四位生还者的主观恶性并不重。
（三）社会危害性
社会危害性理论起源于刑事古典学派以犯罪的客观社会危害作为衡量犯罪的客观尺度的认识。贝卡利亚指出：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围……[7]”
社会危害性强调的是“公众感受到危害或威胁的存在及其程度，并且这种危害或威胁的程度是被公众普遍认可的” [8]。在本案中，四位凶手其杀害行为是处于一种极其特殊的极限状态，这种状态与和现实的社会状态完全不同，同时，从民众的角度来看，民众并没有感受到四位凶手有社会危害性，并且还对他们报以理解的态度，甚至为其求情。从这个角度来说，四位凶手的社会危害性是较小的。
五、此罪和彼罪
（一）本案是否适用于紧急避险
鱼与熊掌不可兼得，紧急避险其实就是舍鱼而取熊掌也。
英国哲学家边沁提出的“为大多数人谋求最大幸福”的思想，其实为紧急避险制度的设立建立了基础。“紧急避险的法律后果是尽可能保全社会总体的利益，尽可能谋求最大的幸福，并不只是对具体某个人的利益取舍，避险行为从结果上来看，是一种有益于社会的行为，是符合道德伦理的。从功利主义角度可以看出，最大多数人的最大幸福是人类行动的正确目的，而且是唯一正确适当并普遍期望的目的，是所有情况下人类行动、特别是行使***府权力的官员放下***的唯一正确适当的目的[9]”。
紧急避险指的是对正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为。在本案中，有两个关键点：第一，杀害一个人挽救其他四个人的生命是否属于紧急避险；第二，在本案中，该杀害行为是否属于一种紧急的行为。
假定当时的情形十分紧急，他们采取应急措施是牺牲其中一个人，这样是否属于紧急避险？如果我们将生命的数量进行对比的，从数量上看，用一人的生命换取四人的生命，从这个角度来看，确实合理。但是，如果我们把生命权等同于一项最高权利，那么该如何做出抉择，侵犯他人生命权来保护自己生命权是否属于紧急避险？而作为生命权是一项最高权利，是神圣不可侵犯的，并且“生命应该是有其绝对的价值的，不可以数量功利计算”[10]。因此，我们认为牺牲一个生命去挽救另其他四个生命的行为具有正当性。
最关键的是：当时，他们通过掷筛子的方法选择应该被牺牲的人，而威特摩尔认为他们应该再等几天。从这些场景足以可以看到，当时其实并不是一种紧急情形。因为他们还有时间、精力掷骰子，甚至被害者认为依据当时的情形可以再等上几天。这都足以说明，当时的情形并不是一个紧急的情形。由于当时不属于一个紧急情形，那么紧急避险在本案中是不能适用的。
（二）本案是否适用于正当防卫
对正当防卫的相关阐述在圣经之中已有体现，对擅自闯入私人领域盗窃的人，房主可以射杀而不需要承担任何法律责任[11]。孟德斯***《论法的精神》写道：“公民彼此，无须自我防卫。法院理应受理诉求，彼此无需互相攻击。但若情形特殊，法律不及，为保全性命，法律授予他们为保全性命实施攻击的权利[12]。”我们不难看到，正当防卫要求的是为了保全性命而进行的保命性的攻击。
如果生还者以正当防卫提出抗辩，这是十分不合理的。正当防卫应该是自己的生命权遭受侵害时而作出的一系列保护自己生命安全不受到侵害的情形。而本案中，首先正当防卫所需要的侵害二字就不存在。
从这个角度来说，生还者杀害威特摩尔的行为是不构成正当防卫的。
六、关于本案的判决
毫无疑问，经过上述分析，四位生还者是应该以谋杀罪处以死刑的，但是考虑到了四位生还者当时的期待可能性，主观恶性、社会危害性等要素，笔者认为在量刑之时应该对其减轻处罚，但免除在本案肯定是不可能的，毕竟，这四位生还者触发的是谋杀罪这一刑法上处罚最严重的罪行之一。
七、关于本案的思考――法律与道德的权衡
“法律与道德的关系，是西方法理学的基本问题之一”[13]，法律与道德的内在关系是西方法哲学领域长期争论不休的焦点。“自然法理论一般主张，人法（实在法）最终源于理性和良心并受理性和良心的检验。任何实在法，无论是制定法还是习惯法均必须遵守自然法。[14]”而实证主义法学派却认为法律和道德是并无内在联系的，“无论在任何意义上，法律都不必然反映或者满足道德的要求”[15]。
虽然笔者本文在开篇已经确定了本案应该适用于实在法，但是，并不代表笔者认为道德在本案中不能起到任何作用。笔者认为本案的特殊之处在于，本案在实体法上是非法但是在道德上却是可证成的，即在实体法上，四位生还者的行为违法无疑；但是从道德上，很多民众以及部分法官都认为本案是可以被宽恕的。
诚然“法治主要是根据‘实在法’而统治，因而应反对一律无差别地根据‘自然法’而治理的要求[16]。”但是，本案属于特殊情况，法律已经出现了一种极限了，即法律已经难以满足“最基本的道德”。在此特殊的情况下，我们就应该考虑，是不是应该对其进行一些变通了，当然，这种变通肯定是在不违法基本原则的基础之上。在本案中，变通也只能体现在具体量刑上，而这里量刑虽然有一定的标准，比如文中提及的期待可能性，主观恶性等，但是这些标准的量化则需要交给法官，接下来，就是要看法官如何行使其自由裁量权了。
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