学文网立法模式论文例1
【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分，直接决定一国立法体制的因素是该国的***体和国家结构形式。由***体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行***机关优越、立法机关至上等类型。由国家结构形式决定的各国纵向立法权限划分的模式有中央完全集权、地方完全分权、分权--集权、集权--分权等类型。我国的立法体制是由人民代表大会的***治制度和统一的多民族的国家结构形式决定的。《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上，使我国立法体制在立法事项、授权立法和法律渊源等方面得到具体化、明晰化和定型化。其运行的总趋势将是：横向立法权限将从行***机关向权力机关集中；纵向立法权限将从地方向中央集中。【英文摘要】Legislative system is an important component of a country's legalsystem.What determines a country's legislative system is its form of govemment and form of state structure.Models of horizontal division of legislative competency in different countries,as determined by the form of govemment,can be classified into priority of legislative organization,check and balance of the three organs,priority of ***istrative organ,supremacy of legislative organization and so forth.Models of vertical division of legislative competency,as determined by the form of state structure,include total centralization,total local division,division-centralization,centralization-division and others.On the basis of retaining the framework of the legislative system stipulated in the 1982 Constitution,the Law of Legislation specifies,clarifies as well as standardizes China's legislative system in terms of legislative subject,authorized legislation and sources of law.In its ;operation the system shows a general trend towards centralization from ***istrative organization to authority organization in relation to lateral legislative competency,and from local centralization to central centralization for vertical legislative competency.【关 键 词】立法/立法体制/模式/授权立法legislation/legislative system/models/authorized legislation【正 文】 我国现行立法体制的框架是1982年宪法正式确立的，2000年3月15日全国人大通过并于同年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的目的之一，是要对其加以具体化、明晰化和定型化，对立法事项进行明确，以保证立法行为的规范和国家法制的统一。 一、直接决定和影响立法体制的因素 在我国法理学和立法学的有关著述中，对立法体制的表述有多种，并不完全一致。但是，无论学者们揭示的立法体制的概念内涵有何差异，大都一致同意对立法体制的界定不能离开对立法权限的划分，因为这是立法体制的核心内容。所以，本文探讨的立法体制，是指关于立法权限划分的制度，即在一个国家中，对各国家机关及其有关人员制定、修改、废止各种规范性法律文件和认可各种法律规范的权限进行划分的制度。 对于这一概念，需要做三点说明：首先，本文所指的“立法”，除非有特定的说明和限定，通常是从广义而言的，泛指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序制定各种规范性法律文件和认可各种法律规范的活动；这与《立法法》中“立法”的含义是一致的。本文所指的立法权限也是指进行广义立法的权限。对狭义上的立法权限，即国家最高权力机关或国会制定法律的权限，则用“国家立法权”表示。其次，本文所指的“立法机关”，除非有特定的说明和限定，通常是从狭义而言的，专指国家的最高权力机关或国会，以区别于有权进行广义立法的行***机关。再次，由于立法权限的划分与法的制定机关密切相联系，如果不对法的制定机关的法律地位及其设置等问题进行一定分析，就无法从更深层次对立法体制加以说明。所以，本文对立法体制的探讨，还包括法的制定机关的有关问题。 立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分。一个国家采取的立法体制，是受该国的国体、***体、国家结构形式、历史传统、民族构成乃至经济、文化和科技等一系列因素的决定和影响的。我认为，直接决定一国立法体制的因素是该国的国家形式，即***体和国家结构形式。因为它们比较集中地体现了上述各种因素对立法体制模式的影响。也就是说，各国立法体制是在其国家形式的框架内形成的，立法权限的划分，不可能突破***体和国家结构形式的制约。而国体、历史传统和民族构成等因素，则间接地通过***体和国家结构形式，当然也是从更深的层次，对一国立法体制发生影响。 总之，一国的立法体制，是多方面复杂因素相互作用的结果。其中，经济的因素起着最终的决定性的作用，***治的因素起着直接的集中的作用，而文化和历史传统方面的因素则起着间接而持久的影响作用。本文将主要就国家形式对立法体制形成的决定和影响问题进行分析。 所谓***体，即国家***权的组织形式。***体由国体所决定，同时又是国体的表现形式。就立法体制而言，国体在实质上决定立法权限属于哪个阶级；***体则在形式上直接决定立法权属于国家机构体系中的哪些机关。***体决定横向立法权限的划分，即决定立法权限在立法、行***、司法三机关之间如何划分。***体不同，横向立法权限的划分也不同。当代世界各国的***权组织形式，基 本可以分为两种有代表性的类型，即资本主义国家的议会制和社会主义国家的人民代表制。这两种类型的***体，在划分横向立法权限的理论基础和制度依据方面，既有形式上的某些共同性，又有本质上的区别和运行上的特点。例如，资本主义国家的议会制是以分权制衡理论为基础和指导的；社会主义国家的人民代表大会制则是以议行合一原则为基础和指导的。这种不同将直接导致横向立法权限划分的不同。 所谓国家结构形式，指的是国家的整体和其组成部分之间的相互关系以及划分行***区划的问题。就立法体制而言，国家结构形式直接决定哪些立法权属于中央，哪些立法权属于地方。国家结构形式决定纵向立法权限的划分，即决定在中央***权和地方***权之间立法权限如何划分。国家结构形式不同，纵向立法权限的划分也不同。同样，当代世界各国的国家结构形式，也基本上可以分为两种类型，即单一制和联邦制。这两种类型的国家结构形式，在划分纵向立法权限的考虑和实际做法方面截然不同。例如，单一制国家和联邦制国家在中央和地方立法权限划分上的一个重要区别就是，前者的地方行***区的立法权不是其本身固有的，而是中央授予的，所以地方没有立法权或相对只有较小的立法权。而后者的成员在组成联邦时，将一部分主权包括某些立法权交由联邦中央行使，但联邦成员还保留其余主权包括某些立法权，所以地方不仅有立法权，而且立法权相对较大。 由上可见，直接由国家形式决定的一国立法体制，既包括同级国家权力机关和国家行***机关（在英美法系国家还有国家司法机关）在横向结构上对立法权限的划分，也包括中央和地方的国家机关在纵向结构上对立法权限的划分。对这两种结构的立法权限划分的研究和分析，需要以具体的***体和国家结构形式为依据。人民代表大会制度是我国的基本***治制度；同时，我国又是统一的、多民族的大国，即在单一制基础上实行民族区域自治。这种***体和国家结构形式不仅直接决定了我国立法体制横向和纵向的立法权限划分的特点，而且也从根本上决定了我国的立法体制不能简单地照搬其他国家的模式。这是我们在研究和分析立法体制问题时必须加以注意的。 二、横向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中，学者们通常根据各国宪法和有关法律对***体的规定，将横向立法权限的划分从理论上分为四种模式（注：对这四种模式的划分，可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书，群众出版社1992年版，第120-123页。当然，在这些模式中还可以有不同的变型。）： 1.立法机关优越的模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中处于中心地位。英国被认为是这种模式的典型。在英国的立法体制中，最重要的原则首推“议会至上”。根据这一原则，制定或不制定任何法律的权力属于英国议会，法律不承认任何人或机构有权超越或废除议会制定的法律。英国的有关判例解释说，这一原则意味着：议会有创制一切法律的权力；议会有创制法律的垄断权；议会制定的法律具有最高的法律效力；议会的立法权是绝对的，议会法律按照法定程序通过、公布并生效之后，议会以外的任何机构都不能宣布其无效。这一原则还包含这样的意思：法院有义务适用议会制定的法律，即使议会法律有不适当之处，在其未被修改和废除之前，也不能宣布议会法律是无效的。 2.行***机关优越的模式。在这种模式中，行***机关在立法过程中处于中心地位。法国被认为是这种模式的典型。法国在1958年对国家***权机构做了重大调整，加强了行***机关的权力，削弱了议会的作用和地位。法国现行宪法虽然还保留了某些传统的议会制形式，但作为议会制***体的一些基本特点，如议会拥有完全的立法主权，已基本消失。议会不再是至高无上的了，总统的地位得到前所未有的提高和加强，在国家机构中居于主导地位，成为国家权力中心。在这种***体下，议会不再是惟一的立法机构，也不再可以对所有的事项进行立法，而只享有有限的立法权。根据法国宪法规定，国家立法权由制定法律和制定条例的权力构成，分别由议会和中央***府行使。概括地说，由国民议会和参议院组成的议会只对宪法第34条明确列举的事项，如公民权、国防、国籍、婚姻制度、税收等有立法权；该条列举以外的一切事项，都属于中央***府制定条例的范围。 3.三机关平列制约的模式。在这种模式中，立法、行***、司法三机关在立法过程中，从不同角度看，分别处于中心地位，互相之间的制约、平衡关系最为明显。美国被认为 是这种模式的典型。美国宪法第1条将立法权力赋予了由众议院和参议院组成的国会。从立法机关在立法过程中处于中心地位的角度看：国会两院（除征税法案外，因为这类法案必须由众议院提出）有权对任何问题提出立法建议；有权推翻总统对国会通过的法案的否决，参议院有权批准总统的任命及条约；有权设立或取消较低级的联邦法院，决定最高法院大法官的人数，决定最高法院的受理上诉权。美国宪法第2条将行***权力赋予了美国总统，总统也成为重大的立法角色。从行***机关在立法过程中处于中心地位的角度看：总统有权向国会建议立法，发出有立法效力的行***命令、规例及章程；有权否决国会通过的任何法案，除非两院中各有2/3的多数票推翻总统的否决，否则该法案不能成为法律；总统有权提名任命联邦法官，可以对任何被判破坏联邦法律的人--除了被弹劾者外--作完全或有条件的赦免。美国宪法第3条说明了联邦法院制度的基础，最高法院根据它对宪法的解释得出的理论是：“一项违反宪法的立法不是法律”，“说明法律是什么，显然是司法部门的职权和责任。”从司法机关在立法运行过程中处于中心地位的角度看：最高法院可以宣布国会的立法违宪；可以宣布总统或***府的行为违宪。 4.立法机关至上的模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中，与行***机关、司法机关不是处于平列的中心地位，也不是平列的制衡关系。作为国家最高权力机关，立法机关的法律地位高居于行***机关和司法机关之上。我认为，中国是这种模式的典型（注：吴大英等所著《比较立法制度》一书认为，瑞士是这种模式的典型。但是我认为，虽然瑞士的联邦议会（国民院和联邦院）特别是联邦委员会的组成和运行有其特殊性，公民直接行使民主的复决权对议会立法也有重要牵制作用，但是其仍然没有超出三权分立、互相制衡的范围。所以，在立法运行过程中，瑞士属于立法机关优越的模式较为合适。当然，它是一种重要的变型。）。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这种***体是指人民按照民主集中制原则，选举代表组成全国和地方的人民代表机关，再以其为基础，组成国家机构体系。人民代表机关在国家机关体系中居于领导和监督的地位，统一行使决定和执行国家重大事务的权力，不受行***机关和司法机关的牵制，而其他机关都要服从它的领导和监督。这种***体直接决定了包括立法活动在内的许多重大决策，不仅必须通过专门的人民?砘兀凑丈偈佣嗍脑蜃龀鼍龆ǎ伊⒎ɑ氐娜嗣翊砘苟运闹葱谢丶葱姓睾退痉ɑ氐幕疃河辛斓己***喽街ā！?nbsp; 对以上四种横向立法权限的划分的模式，可以进行以下一些比较分析。 第一，立法权的最终归属问题。因为立法体制只是从国家和法律的形式方面来说明立法权限的划分问题的，所以需要从国家和法律的本质方面来进一步回答立法权的最终归属问题。 在当代西方法律思潮中，占主流地位的是人民主权论，即主张立法权属于人民。如前所述，前三种模式都属于代议制的范畴，由议会作为立法机关代行立法权。同时还有些国家融入了人民直接行使立法权的做法，即实行全民公决制度，对某些重大立法事项由全体人民做出决断。我们应当认识到，由于资本主义国家是建立在生产资料私有制基础上的，所以它们所说的“人民”实际上不可能真正包括全体人民，它们的立法机关实际上也不可能真正代表人民的意志行使立法权。当然，资本主义国家在立法体制方面，也有许多理论和实践值得我们深入研究和借鉴。 在我国，社会主义法是工人阶级领导的广大人民群众共同意志的反映和体现，所以我国的立法权从根本上说，是属于工人阶级和广大人民群众的。同时，我国人民的立法权又是通过人民选举的权力机关来行使的。宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此，从理论和法律上说，我国的立法权在归属方面，也属于人民主权的范围。更为重要的是，我国采取的立法机关至上模式，不仅符合我国现实国情，从民主和法治发展类型看，也高于西方资本主义国家。虽然从有关法律规定看，我国人民拥有的立法权并不是由社会的每个成员直接行使的，只能通过有关国家机关来行使，但是由于人民对这些国家机关的产生和组成有最终的决定权，从而 也就对立法活动有了最终的决定权。正因为立法权是人民表达自己意愿的最主要也是最重要的权力，所以我国立法体制的完善和运行，最根本的出发点就是要能够保证立法权最终属于人民。 第二，四种模式在立法过程中的特点和理论基础问题。各资本主义国家的三权分立制度虽然不尽相同，但核心都是围绕着立法、行***、司法三权如何分权和制衡而设计和运作的。所以，上述前三种模式尽管在横向立法权限的分权和制衡的程度、方式上有所不同，但是在立法、行***、司法三机关之间，都是平列而互不相统的，既不存在领导和从属的关系，也不存在分工协作的关系。自分权学说提出后，资产阶级学者尽管在有关理论方面存在很多争议，但大都认为这种***治体制有利于以权力制约权力，防止权力滥用。资本主义国家之所以采用三权分立的原则和制度，归根到底是因为其符合了自己在经济、***治、文化等方面的发展要求。所以，它们需要在横向立法权限划分方面进一步贯彻这一原则和制度。 资产阶级学者的分权学说的主流理论依据是与社会契约论相结合的近代自然法学说。该理论通过对自然权利、自然法原则、人类理性以及社会契约和国家目的的论述，说明了国家权力应当分立，由不同的机关和人员来掌握；国家权力应当制衡，使各机关互相牵制，平衡运用各自的权力。根据这种理论建立和运作的横向划分立法权限的各种模式，尽管在一定程度上掩盖了国家的阶级本质，不可能从根本上保障广大人民群众的权利和自由，但是却可以达到以权力制约权力、防止权力滥用的目的，值得我们参考和借鉴。同时，由于三权的互相鼎立和制约，前三种模式特别是三机关平列制约的模式，在立法过程中又是缺乏效率的，往往陷入***客们互相攻击、争权的困境之中。 我国的立法机关至上模式在立法过程中，虽然立法、行***、司法三机关之间也有分工和一定的制约，但是中心是围绕着立法、行***、司法三权如何配合和协作进行的。特别是由于行***机关和司法机关是由权力机关产生和领导的，要向权力机关负责并报告工作，行使立法权的权力机关在国家机构体系中，处于中心地位，其他机关则处于从属地位。所以，立法、行***、司法三权既不是互相***的，甚至也不是并列或平行的。 我国立法体制的理论基础是民主集中制。所谓民主集中制，就是按照少数服从多数的原则，经过民主程序决定由少数人代表多数人行使权力，并且对权力的行使实行监督的集中制。民主集中制指导下的议行合一，就是在社会主义民主制度下，对国家实行集中和统一的领导和管理；在充分发扬民主的基础上确定权力的行使者和大***方针，然后交由拥有相应职权的机关和人员去具体执行。它体现了社会主义国家的一切权力都应统一于通过民主程序产生的国家权力机关。同时，它也表明了国家权力之间又应有分工和制约，即权力机关在产生、领导、监督同级行***机关和司法机关的前提下，将行***管理工作和司法审判、检察工作分别交由后两者负责。这种制度有利于调动广大人民群众和有关机关的主动性、积极性和创造性，提高工作和办事的效率，包括立法的效率；同时，也有利于防止个人专断和独裁，保证集中起来的权力为大多数人服务。我认为，这种制度同“三权分立”的对立不在于国家内部能否有权力的划分，而在于我国的***体表现为在国家权力统一行使基础上的工作分工，这与资产阶级国家***体突出强调的“三权鼎立”是有本质区别的。所以，一方面，我国的***体决定了我们不可能采取前三种模式，另一方面，我们的立法机关至上模式在运行中还有需要进一步具体完善之处，要求我们可以研究和借鉴前三种模式中一些可取的分权制度和做法。 第三，立法机关在事实上的地位问题。吴大英等人指出：“毋庸置疑，立法机关的理论地位与法律地位在总体上是优越的，或者至少不低于其他国家机关。但在实践中，立法机关的地位常常又有许多微妙的变化，其中最普遍性的趋势，是行***权的强化和与此机关联的立法机关的‘橡皮***章化’。”这种趋势印证了在法律领域中始终存在，而且并不鲜见的现象：有时在法律上的规定是一回事，但在实际生活中却是另一回事。所以，从理论上研究上述四种模式时，还必须与实践结合起来。实事求是地说，与国外包括某些西方国家的立法机关“橡皮***章化”的趋势相反，我国的立法机关在改革开放以来的20多年里，逐渐摆脱了“橡皮***章”的景况，宪法和法律规定的各种权力包括立法权不断得到落实，总的趋势是立法机关在“强化”。这是我们发扬社会主义民主，健全社会主义法制的结果。但是，我们也应当承认，我国 立法机关在事实上的地位，与法律上规定的地位还不相符；立法机关的权威也还没有达到至上的程度。所以，要使我国立法机关在法律上的“至上模式”真正在实际中得到实现，还需要用具体的制度和措施逐步加以落实，还需要从理论和实践的结合上进行更深入的研究。 三、纵向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中，学者们还根据各国宪法和有关法律对国家结构形式的规定，将纵向立法权限从理论上分为四种模式（注：对这四种模式的划分，也可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书，第272-274页。同样，在这些模式中也可以有不同的变型。）： 1.中央完全集权的模式。这种模式是指在一个国家中，一切立法权为中央***权所有，地方***权没有自己的立法权。一些单一制国家，特别是较小的单一制国家，多采取此种模式。 2.地方完全分权的模式。有些学者认为，这种模式“是指完全的分权，即国家作为一个***治整体，中央不能立法，一切立法权归地方***府所有，地方制定的法律规范只对于国家的不同地区生效。在实践中，这种情况极为罕见，一般认为，只有在国家被割据并且名存实亡的条件下，才可能出现这种模式的现实形态。”(P273)我认为，还需要对这种模式做出进一步的说明：首先，这种模式仅是作为与中央完全集权模式相反的另一极而存在的，是一种理论上的推导。在各国宪法和法律中，是找不到对这种模式的规定的，即使是一个割据或名存实亡的国家，其法律也不可能有类似的规定。否则，就无法想像该国的中央和地方是如何从法律上结合为一个整体的。其次，在国家割据并且名存实亡的条件下，才可能出现这种模式的现实形态。但是，这种割据且名存实亡的国家的发展前景是：或者是从主权上***为不同的新国家，或者是重新统一为一个国家，不会永远割据***下去。也就是说，这种事实上的模式仅是一种暂时的形态。正是基于法律上无此种模式的国家，而事实上是此种模式的国家仅是一种过渡形态，所以本文不再对其进行分析。 3.分权-集权的模式。这种模式是指在一个国家中，立法权分别由中央和地方共同行使；在某些事项上的立法权限属于中央，在某些事项上的立法权限属于地方。联邦制国家均属于此种模式。 4.集权-分权的模式。这种模式是指在一个国家中，立法权主要由中央行使，但是在一定的限度和条件下，地方享有中央授予的某些地方立法权。一些单一制国家特别是较大的国家，包括现在的中国，多采取此种模式。 对以上第1、3、4种纵向立法权限的划分的模式，可以进行以下一些比较分析： 第一，理论上抽象地说，上述三种模式各有优劣。中央完全集权模式的长处是，可以最大限度地保持法制的统一，防止法出多门；便于法律的遵守和适用。而此种模式的短处是，缺少必要的灵活性，不利于调动地方的主动性和积极性，不利于地方对中央立法的补充、完善和具体化。分权-集权和集权-分权的模式虽然在纵向立法权限划分的理论和法律规定上有极大不同，但是都采取了程度不同的分权和集权。其长处是具有一定的灵活性，有利于发挥中央和地方两个积极性。而这两种模式的短处是，不利于法制的统一，也不便于法律的遵守和适用。 第二，在实践中，各国都是根据自己的国情，在国家结构形式的框架内来处理中央和地方的关系，划分纵向立法权限的。一般而言，一些较小的单一制国家，由于国土面积不大，人口不多，各地经济、***治、文化发展较平衡，采取立法权完全集中在中央的模式可能益处更多。一些较大的单一制国家，由于国土面积较大，人口较多，特别是由于各地经济、***治、文化发展不平衡等原因，则采取以中央集权为主、地方分权为次的模式可能更为适宜。联邦制国家由于民族和历史传统等原因，必须采取中央和地方分权的模式，但是分权程度的大小，各国也还是有所不同。这归根到底也还是取决于各国的国情。而且，在任何国家中，中央和地方的关系实际上都不是完全固定不变的，随着经济、***治、文化的发展出现的新情况，要求法律适时适当地做出相应的调整和反映。所以，对各国纵向立法权限划分的研究，既不应当仅抽象地进行理论上的比较分析，也不应当简单地停留在法律规定的层次，而是应当与各国的国情、法律和实际变化等结合起来。 第三，我国纵向立法权限划分的问题。我国宪法规定，中华人民共和国是 全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。也就是说，我国是单一制国家，只能在这种国家结构形式下解决中央和地方的关系问题，包括纵向立法权限的划分问题。同时，我国又是一个多民族国家，实行民族区域自治制度；特别是我国地域辽阔，人口众多，各地经济、***治、文化的发展极不平衡，在城市与农村、沿海与内地、发达地区与老少边穷地区之间，近些年来发展程度的差距不仅没有缩小，还有拉大的趋势。这种国家结构形式和种种的国情，决定了我们必须在纵向立法权限的划分上，采取中央集权为主，地方适度享有立法权的原则和制度，这样才既有可能最大限度地保证法制的统一，又充分发挥中央和地方两方面的积极性，避免法律上的“一刀切”和立法体制上的僵化。 四、《立法法》对我国立法体制的具体化、明晰化和定型化 《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上，使我国的立法体制更为具体化、明晰化和定型化，主要表现在以下几方面： 1.对立法事项的具体化、明晰化和定型化 从理论上讲，立法权限的划分是与立法事项的划分联系在一起的。当规定某一国家机关享有某种立法权时，就应当明确它在哪些事项上有立法权，或者应当明确它在哪些事项上没有立法权。横向立法权限和纵向立法权限划分的模式不同，对立法事项的划分也不同。在横向立法权限划分方面，一般而言，属于立法机关优越模式特别是立法机关至上模式的国家，由于国家立法权集中于立法机关，所以在宪法中通常不对有关的立法事项加以详细列举。而属于行***机关优越模式的国家则在立法机关和行***机关的立法事项方面分别有所列举和划分。在纵向立法权限划分方面，一般而言，单一制国家特别是中央完全集权模式的国家，由于地方的立法权是中央赋予的，实行中央优越的原则，所以通常在宪法中也不对立法事项加以详细列举。而在联邦制国家，由于地方的立法权是与中央分权的，所以通常在宪法中对中央和地方的立法权分别加以详细列举。 在我国，全国人大是最高国家权力机关，它的常设机关是全国人大***会；***是国家最高国家权力机关的执行机关。地方各级人大是地方国家权力机关；地方各级人民***府是地方各级国家权力机关的执行机关。立法权是国家权力机关的最主要的职权，行***机关作为权力机关的执行机关，主要是执行权力机关的决策，包括立法决策。相对于同级行***机关而言，没有权力机关不能涉及的立法事项。因此，1982年宪法没有也不必要对各级国家权力机关和行***机关各自的立法事项做出一一列举。我国是单一制国家，地方的立法权是中央赋予的，地方没有固有的、中央不能涉及的立法事项。因此，1982年宪法也没有对中央和地方各自的立法事项一一加以列举。但是，如果制定《立法法》时仍维持现行规定，也很难解决因立法事项不清而导致越权立法并造成立法冲突的问题。 在《立法法》的制定过程中对此问题的解决遵循的是这样一种思路：“一是不对中央立法权限一一列举，只对中央专属立法权的事项加以明确列举。所谓‘专属’，即只能由中央立法、地方不能立法的事项。凡属于中央专属立法权范围的事项，不管中央是否已经立法，地方均不得进行立法；凡中央专属立法权范围以外的事项，在中央未立法以前，地方根据实际需要，可以先行立法，但一旦中央进行立法，地方的立法不得同中央的规定相抵触。二是在中央的专属立法事项中，再明确哪些是全国人大及其***会的专属立法事项，***对这些事项也不能制定行***法规。三是对行***法规、地方性法规，在明确‘根据’、‘不抵触’的基本含义的基础上，对其各自的权限范围做出概括性的表述。”《立法法》第8、9、56、64、71、73条对中央专属立法事项和地方立法事项的规定都体现了这一思路。 《立法法》的有关规定对我国立法体制的实际运行有重要作用。《立法法》第8条对于中央专属立法事项的列举比较详细，这些事项涉及国家主权、公民基本权利和义务、基本***治制度、经济制度和司法制度，“由中央统一立法，有利于维护国家法制的统一和国内市场的统一。”(P1)而主要由全国人大及其***会制定为法律，有些事项***也不能立法，“比较符合民主的原则，可以使制定的法律比较符合广大人民的意愿。”(P13)《立法法》第64条对地方立法事项的规定则比较概括，给予了地方一定的立法空间，但是实行的是“中央优越”的原则。从法理上讲，根据1982年宪法和《立法法》所规 定的立法体制，全国人大及其***会的立法，通常是对应当由基本法律或法律调整的社会关系领域，或对其中的重要方面，以一部重要的规范性法律文件做出原则、集中、系统和概括的规定。但是，像中国这样人口众多、地域广大、发展不平衡的国家，在实施宪法、法律时，还必须把某些法律的原则规定加以具体化和地方化，使之便于掌握和适合具体的或各地的情况。这样，就要赋予其他国家机关相应的立法权限。这些国家机关制定的法律规范，具有从属的性质，可以分为三类：第一类是执行性的规范性法律文件，它们是以贯彻执行基本法律或法律为目的而制定的。第二类是补充或变通性的规范性法律文件，它们是以补充或变通某些基本法律或法律为目的而制定的。第三类是自主性的规范性法律文件，它们是由有关机关根据宪法和法律赋予的职权，在其管理的事项和地区的范围内，制定有关的规范性法律文件。按照我国的立法体制，制定这些从属性的法律规范，一是要有宪法和法律的根据，二是不得与宪法和法律的原则相抵触，三是不得越权。总之，全国人大及其***会的基本法律和法律对其所调整的社会关系，需要从一般原则向具体的和符合各地实际情况的实施细则和地方性法规逐级深化。只有这样，法律才能适应经济和社会生活发展的客观要求，才能符合实际情况，也才能保证国家法律调整的效率。 2.对授权立法的具体化、明晰化和定型化 所谓授权立法，又称委任立法或委托立法，从狭义上讲，是指有权立法的国家机关通过一定形式，将属于自己立法权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关进行立法，被授权机关在授权范围内进行立法。授权立法也会对一个国家的立法体制产生重要影响，它通常分为法条授权立法和专门授权立法。 法条授权立法是享有立法权的国家机关在自己制定的有关规范性法律文件中，授权其他机关执行制定执行性的规范性法律文件。在我国，高位阶的法律向低位阶的行***法规、地方性法规或高位阶的行***法规向低位阶的规章进行的法条授权，是大量存在的，一般也比较规范。专门授权立法是享有立法权的国家机关通过专门的决定，授权其他机关对本属自己的有关立法事项先行立法。如前所述，我国在建国后有过多次专门的授权立法。但是，“这类授权立法，从总体来讲，积累的经验还不多，首先是先天有点不足，因为这类授权立法一无宪法明文规定，二无专门法律规定，是通过全国人大决定的形式授权的，因此在宪法和有关法律中也就找不到其立法权限的明确依据，而决定内容又很简单”(P13)。从法理上讲，进行这种专门授权立法是可以的，因为某一机关既然有相应的立法权，对这种权力当然也可以依法授权或委任。但是由于无直接的宪法和法律的依据，立法实践中的各次授权均不够规范。 《立法法》第9、10、11、65条对授权立法问题进行了规定。按照《立法法》的规定，我国的授权立法也分为横向和纵向两种。《立法法》第9条规定的是横向的授权立法，即全国人大及其***会在中央专属立法事项尚未制定法律时，有权做出决定，授权***可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行***法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民***治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《立法法》第65条规定的是纵向的授权立法，即经济特区所在地的省、市的人大及其***会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。《立法法》第10、11条则规定的是授权的目的、范围、不得转授权、授权终止等程序和技术方面的问题。这些规定不仅使我国的授权立法有了法律依据，而且也将对立法体制的运行产生实质性的影响，会使横向和纵向立法权限的各种模式产生新的变型。 3.对法律渊源的具体化、明晰化和定型化 虽然1982年宪法对我国的各种法律渊源已经厘定，但是在理论上和实践中，仍有不同的甚至是模糊的认识。例如，一些法理学教科书将地方国家机关通过和的具有规范性内容的决议和决定，也列为我国的法律渊源之一。这样至少会产生一个问题：县（乡）是一级***权，如果它们的人大和***府通过和的具有规范性内容的决议和决定是法律渊源，意味着司法机关可以据以进行司法适用，这将使法出多门、立法冲突、***令不统一等问题更加突出和严重。我认为，《立法法》依据宪法，通过对我国立法体制的进一步规定，将我国的法律渊源进一步具体化、明晰化和定型化。 根据《立法法》的规定，我国法律渊源有宪法、法律、 行***法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。具体说，中央***权的法律渊源有：全国人大通过的宪法；全国人大制定的基本法律；全国人大***会制定的法律；***制定的行***法规；***各部、委员会，中国人民银行，审计署和具有管理职能的直属机构制定的部门规章。地方***权的法律渊源有：省、自治区、直辖市的人大及其***会制定的地方性法规；较大的市（即省、自治区的人民***府所在地的市，经济特区所在地的市和经***批准的较大的市，下同）的人大及其***会制定的地方性法规；民族自治地方的人大及其***会制定的自治条例和单行条例；省、自治区、直辖市的人民***府制定的地方***府规章；较大的市的人民***府制定的地方***府规章。中央和地方***权的法律渊源共计12种，如果加上我国加入的国际条约和特别行***区的各种法律，我国的法律渊源总计有14种。它们属于一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的法律渊源体系。除此之外，其他国家机关制定的其他法律文件，都不属于我国法律渊源的范围。换言之，它们都不具有司法适用的性质。 总而言之，我认为，随着我国立法体制具体化、明晰化和定型化的发展进程，其运行的总趋势将是：横向立法权限将从行***机关向权力机关集中；纵向立法权限将从地方向中央集中。这同样是与我国经济和***治体制改革的要求和发展趋势相一致的、同向的。其主要原因就在于：中国即将加入世贸组织，必须建立统一的市场经济；社会主义国家的性质要求我们进一步扩大民主；日益严重的共同生态环境问题。这些都要求我们的立法体制能够保证我们的法制统一，立法过程民主。 【
立法模式论文例2
我国进入九十年代以来，随着社会主义市场经济与民主***治的发展进程，行***法制建设取得了重大进展。《中华人民共和国行***诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《行***复议条例》、《行***监察条例》、《国家公务员暂行条例》等一系列规范***府行为、控制滥用权力、保护公民权益的行***法律、法规相继出台，使我国向法治国家的道路迈出了一大步。
我国行***法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行***法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行***程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行***程序法典，而且很少单行的专门行***程序法律文件，行***程序的规定仅散见于有关行***管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行***程序规范，有的法律、法规则仅有行***实体规范而完全没有任何行***程序规范。在现行几百上千件有关行***管理的法律文件中，较集中规定了行***程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月***办公厅的《国家行***机关公文处理办法》；（2）1987年4月***批准，***办公厅的《行***法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月***的《行***区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月***的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月***的《行***监察条例》；（6）1992年9月全国人大***会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大***会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月***的《行***复议条例》（修订）。
分析我国整个现行行***立法和上述载有有关行***程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行***立法，特别是行***程序立法，存在着下述问题：
（一）重实体，轻程序。
现行行***立法多只注重解决行***管理的实体问题如行***机关的权限、职责，行***相对人的权利、义务，行***行为的条件、标准等；而忽视对相应管理行为的程序予以规范，如对行***行为的方式、步骤、时限，行***机关的程序义务，行***相对人的程序权利等，有关行***立法中很少规定。
（二）重事后程序，轻事前、事中程序。
在现有行***法律文件中，行***程序规范多只涉及事后监督和救济，如行***监察、行***复议、行***诉讼等，而很少规定事前、事中的程序，如行***情报公开、事前听取相对人意见、制定行***决定，作出行***行为过程中举行听证，向相对人说明理由等。
（三）重保障效率的程序，轻权力制约和权利保护程序。
现行有关行***管理的法律、法规中所规定的程序，多只注重保障行***管理的效率，而对涉及一定的权力制约、防止行***权滥用和保护行***相对人的合法权益却有所忽视。例如《治安管理处罚条例》是目前我国规定行***程序较为完善、且程序规范较重视保护相对人合法权益的一个法律，但即使是这样一个法律，它也有着上述偏向：如为保障处罚裁决和处罚执行的效率，规定了一系列有关的程序，包括规定对轻微违法行为的当场处罚，规定被处罚人对处罚裁决的履行期限以及规定公安机关对不自觉履行处罚裁决的被处罚人的强制执行措施等，规定这些程序自然是必要的，然而另一方面，该法对公安机关及其工作人员为进行行***处罚行使调查权、取证权、裁决权、强制执行权等却没有同样规定相应完善的制约程序，如调查权与裁决权分离，调查取证应出示相应的证件，科处涉及人身权的处罚应举行听证等。
（四）重特别程序，轻统一程序。
在现行行***程序法规范中，除行***复议程序是有关复议的统一程序法规外，其他行***领域的程序规范都是分散的，就特定问题特定事项规定的特别程序。例如，行***机关制定行***法规和规章，***制定行***法规适用***自行规定的程序，各部委和各省市***府制定规章适用各部委、各省市***府自行规定的程序；行***机关科处行***处罚，治安处罚适用治安处罚程序，海关处罚适用海关处罚程序，工商处罚适用工商处罚程序；行***机关颁发许可证，更是每一种许可适用每一种不同的程序。诚然，行***行为是各种各样的，每一种行***行为都有其特殊性，因此，针对各种行***行为的特殊性规定相应的特别程序是必要的，但各种类别的行***行为（如行***许可、行***处罚、行***强制等）以至整个行***行为也必然有其共性，从而制定调整各种领域的相对统一的行***程序法，以至制定调整整个行***领域的统一行***程序法典就不仅是必要的，而且也是可行的。然而中国目前尚没有任何统一的行***程序法（《行***处罚法》现正在制定过程中，不久将出台，该法出台后，可认为是中国行***处罚领域第一部统一的行***程序法）。
二、中国行***程序立法的模式选择
为了解决上述问题，健全和完善我国行***法制，以适应我国社会主义市场经济发展和民主***治建设的需要，我国目前迫切需要加强行***程序立法。中国行***程序立法怎么立，应选择什么样的模式？笔者就此谈些个人浅见。
（一）目标模式
行***程序法主要有两种目标模式：一是效率模式，一是权利保障模式。根据前一种模式，行***程序的设计主要考虑如何更有利于行***机关行***职权的行使，如何更有利于行***机关对社会进行管理，更有利于其提高行***管理的效率。至于如何防止行***机关在行使职权过程中滥用权力，如何防止行***机关在对社会进行管理的过程中侵犯行***相对人的权益，如何为受到行***机关行***行为侵犯的相对人提供救济，则作为第二位的目标考虑。当第二位的目标与第一位的目标一致，不相冲突时，则同时兼顾到第二位的目标。但当第二位的目标与第一位的目标-行***效率-相冲突时，则舍弃第二位目标而保障第一位目标。根据后一种模式，行***程序的设计主要考虑如何防止和控制行***权滥用，如何避免行***机关在行使行***职权中和侵犯相对人的合法权益。至于提高行***效率，则只是行***程序设计考虑的第二位目标，当此目标与第一位目标-控制权力和保护权利-相一致时，则同时予以兼顾，但当二者不一致而相互冲突时，则舍弃效率而保障权利。
我国行***程序立法应选择什么样的目标模式，是选择效率模式还是权利保障模式，这恐怕需要进行认真研究。我国法制历来有重义务，轻权利，以公民义务为本位的传统，古代封建法制如此，统治时期的旧中国的法制如此，***以后新中国的法制也深受这种传统的影响。以公民义务为本位的法制显然不利于防止行***专制和***府官员滥用权力，不利于民主***治建设。为了纠正我国法制传统上的这种偏向，加强国民的民主、法治意识，行***程序立法似应选择权利保障模式。
但是从我国目前生产力发展水平的状况来讲，法制的民主性又不可能推进过快。民主和效率虽
然不是截然矛盾的，但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快，公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分，又确实可能影响效率，影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展。正是处于这种考虑，我国目前在社会分配和社会保障方面确定的***策是：效率优先，兼顾公平。这种***策虽然并不完全适用于行***程序立法，但行***程序立法的目标选择也不能不把效率放在非常重要的位置上。
由此可见，我国行***程序立法的目标模式既不能完全选择效率模式，忽视对行***权力的控制和对公民权益的保护，也不能完全选择权利保障模式，忽视提高行***效率和保障行***管理的顺利进行。在对各种有关程序制度和规范的设计上，尽可能做到二者兼顾，既有利于控制滥用权力和保护公民权益，又有利于提高行***效率。在某些情况下，行***程序的设计可能难于兼顾二者：控权即难于提高效率，提高效率即难于控权。对于这种情况，则应具体情况具体分析和具体对待。例如，在设计行***处罚程序上，具有司法性质的听证程序有利于控权和保护相对人权利，但实行这种程序显然难于兼顾效率，特别是对于大量轻微违法行为的处罚，如果都采用正式的听证程序，就会造成大量人力、财力以及时间的耗费，且不利于及时、有效制止和打击违法行为，维护社会秩序。那么行***处罚是否应该放弃此种程序，而采取行***机关直接处罚的简易程序呢？简易程序当然有利于加快处罚速度，提高处罚效率，但是这样做显然不利于保障处罚的准确、公正和保护相对人的权益。因此，协调二者的矛盾，行***处罚程序的设计和选择就不能简单地采取二者非此即彼的思路，而可以考虑同时设计两种或两种以上的程序，分别适用对不同类别的违法行为的行***处罚。例如，对严重违法行为实施的较重行***处罚（如劳教、拘留、吊扣营业执照、数额巨大的罚款）可以规定适用听证程序；对一般违法行为实施的较轻的行***处罚（如数额不大的罚款或责令作出或不作出某种行为的处罚等）可规定适用普通程序；对某些特殊的违法行为（如交通、市场、市容管理等方面的违法行为）适用的小额罚款或警告处罚，可适用效率更高的简易程序。行***程序如果这样设计，就可以同时兼顾行***效率和控制行***权，保护相对人权益两方面的目标，这样的行***程序立法目标模式既不是完全的效率模式，也不是完全的权利保障模式，而是一种介于二者之间的中间模式。
（二）法体模式
行***立法的法体主要有三种模式：一是统一法典模式，二是单行法律、法规模式，三是无***行***程序法而完全与实体法合体的模式。
第一种模式是制定全国各行***领域均统一适用的法典，内容可包括有关行***立法（行***法规和规章的制定）、行******（行***许可、行***监督、行***强制、行***处罚等）、行***司法（行***裁决）的程序，甚至可包括行***合同和行***指导这一类非标准行***行为的程序。在统一法典模式下，并不排除同时制定某些特别单行程序法律、法规，规定某一特定领域或特定事项的较具体的行***程序；更不排除特别行***管理法律、法规中在规定行***实体问题的同时，规定相应的更具体的行***程序。
第二种模式是不制定统一适用于各行***领域的行***程序法典，而分别就特定领域或特定事项制定单行行***程序法律、法规，如行***法规、规章制定程序法、行***许可程序法、行***处罚程序法、行***强制执行程序法、行***裁决程序法等。第二种模式也不排除在特别行***管理法律、法规中规定有关行***事项的更具体行***程序。
第三种模式是既不制定统一的行***程序法典，也不制定任何专门行***程序法律、法规，而是仅在相应行***管理法律、法规中规定有关行***程序，行***程序法与行***实体法完全合体。
在现代民主、法治国家，行***程序立法通常都采取第一种或第二种模式。采取第三种模式的国家实际上是极不重视行***程序，不愿意对行***权的行使加以较严格的程序制约。具体法律、法规对行***程序的规定随意性很大：往往是这一法律加以规定，另一法律不加规定；这一法律这样规定，那一法律那样规定。立法机关由于受到现代强有力的行***权的影响，即使在具体法律中规定行***程序，通常也是更多地照顾行***机关的利益，而不是更多地考虑如何保护行***相对人的权利。
我国行***程序立法选择什么模式？一些人主张第三种模式，更多的学者主张第二种模式，少数学者主张第一种模式。笔者倾向于第一种模式。因为统一的行***程序法典能更好地规范行***主体行***职权的行使，控制行***权的滥用，从而更好地保护行***相对人的权益。分散的***的行***程序法律法规不能在整个行***领域确定统一的、体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度，其能发挥的作用将远不及第一种模式，尽管它比第三种模式要优越得多。此外，从我国法制目前的进展情况分析，也完全具备条件制定统一的行***程序法典，更不要说有许多外国行***程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。
（三）制度模式
行***程序既不同于立法程序，也不同于司法程序。但行***程序既要借鉴立法程序的某些规则、制度（如对某些行***行为效益的事前评估、可行性研究、专家咨询论证等），也要吸收司法程序的某些规则、制度（如听证、不单方接触、职能分离等）。特别是现代行***程序，通常更多地借鉴和吸收司法程序的有关规则、制度。行***程序根据借鉴司法程序规则、制度之多寡，即行***程序司法化之强弱，可分成若干种不同的制度模式。一般来说，司法化强的行***程序制度模式，更有利于保障公正、准确，保护相对人权益，但对行***效率往往有负面的影响；而司法化弱的行***程序制度模式，则有利于提高行***效率，但却不利于保障公正、准确和保护行***相对人权益。
我国行***程序立法应选择什么样的制度模式，恐怕不能一概而论，需要根据行***事项的性质、内容而决定设计适当的程序制度。但从我国行***立法应与世界各国法律接轨的角度看，目前世界上一些行***程序法制定较早的国家通行的有关行***程序制度无疑可供参考，特别是下述制度更具有借鉴意义：
听证制度。听证制度是许多国家的行***程序法都规定了的制度。它适用的范围非常广泛，无论是行***立法，还是行******（特别是行***处罚），或者是行***裁判，都可以采用听证制度。听证就是当面听取相对人的意见、申述、建议，接收其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证，行***机关在充分考虑到各种相关因素和权衡各种意见后再作出行***决定。听证是一种特别有利于公众参与，防止行***偏私和权利滥用，保证行***公正和反映相对人利益的制度。
情报公开（情报自由）制度。情报公开是现代行***程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行***法规、规章、行******策、行***决定及行***机关据以作出相应决定的有关材料、行***统计资料、行***机关的有关工作制度、办事规则及手续。所有这些行***情报，凡是涉及行***相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。情报公开是公民行使法定权利、履行法定义务的重要条件，是行***相对人防止行***机关在行使职权中侵犯其权益的保障，同时，情报公开也是公民知***的手段，而公民知***又是参***的前提。
职能分离制度。职能分离是为了加强权力制约，防止行***机关及其工作人员滥用权力，侵犯相对人权益，而将行***机关内的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌握和行使。例如，行***机关就相对人的违法行为作出行***处罚决定，其调查控告职能应与作出处罚裁决的职能分离，将此两种职能分属于不同的机构或不同的工作人员。负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行***处罚裁决，行***处罚裁决应由相对***于调查违法行为和提出指控的机构或工作人员的另外的机构或人员作出。这样做除了防止行***机关及其工作人员滥用权力外，也有利于行***决定的公正、准确。
不单方接触制度。不单方接触是指行***机关就某一行***事项同时对两个或两个以上相对人作出行***决定或行***裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等）和听取其陈述，接受其证据。不单方接触也包括行***处罚裁决机构就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行***机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行败和偏见，防止行***机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。
说明理由制度。说明理由是指行***机关作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明根据（法律、法规根据或***策根据）和理由（事实证据及有关分析说明等）。行***机关制定行***法规、规章或其他行***规范性文件，在可能的条件下，也应在有关***府公报中说明其根据、理由。说明根据、理由不仅是现代民主***治的要求，而且也有利于相对人理解相应行***行为，从而减少行***机关实施执行中的困难或阻力，以提高行***效率。
立法模式论文例3
关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观***策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的***策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观***策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪***府和约翰逊***府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部***里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特***府继续执行尼克松的反托拉斯***策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励***策，布什***府继续采取鼓励***策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，***府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制***策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制***策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非***策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国***府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制***策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国***治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和***策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制***策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与***策以更 加灵活与优惠的***策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资***策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购***策方面，发达国家与发展中国家的***策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义***策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单***法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试***和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国***府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的***策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮***法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的***策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的***策虽然有所放松，但是，与欧美的***策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制***策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高***府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应***策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业***策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有***的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国***府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的***策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有***的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的***策、法律法规措施，或者所制定的***策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行***治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、***策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的***策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 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立法模式论文例4
目 次 一．本文的缘起 二．现行法定夫妻财产制之剖析 三．法定非常夫妻财产制的设立 四．法定通常夫妻财产制类型选择 一．本文的缘起 继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2009年12月九届全国人大***会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后***的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。 “社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和***治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法， 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国***府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的***策，将性别观点纳入所有***策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。” 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义， 国家在立法、制定***策过程中，需要分析该项法律、***策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、***策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。 本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。 二．现行法定夫妻财产制之剖析 夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的***紧密相联。 法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。 建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。 第 二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来； 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。 现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。 三．非常法定夫妻财产制的设立 在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识： 1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。 2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”， 2009年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。 3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。 法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外 ，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。 四．通常法定夫妻财产制类型选择 台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自***之人格，以确保夫妻双方之经济***为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济***为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济***为目的的分别财产制”[13] 我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？ 总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的***紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的***策倾向和法律原则。 婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。 对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。 男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励***策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟 ，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。 从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。 上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。 谭兢嫦 信春鹰 主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。 同上注。 见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。 联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。 Bureau for Gender Equality, ILO: Gender: A Partnership of Equal, Geneva,2000,p5. 它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、***策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在***治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估***策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2009年12月版，第9页。 参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2009年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2009年5月版，第339-340页。 根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日） 1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。 参见《婚姻法》第17条、第18条规定。 1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规 定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。 参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商***丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。 [12] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国***法大学出版社2001年11月版，第36页。 [13] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。 [14] 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。 [15] 参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2009年1月第二次印刷，第181页。 [16] 藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。 [17] 在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2009年10月24日，第10版。 [18] 全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。 [18] 同前注。 [19] 同前注。
立法模式论文例5
我国司法改革的进程中，国人自晚清时期便开始移译西方律典，介绍西方法律文化传统。当初是为情势所迫而不得已为之，意在寻求富国强智之道路，而现代的改革开放和全球化趋势则导致了西方文化对传统文化的巨大冲击，且不论传统文化与外来文化谁优谁劣，但至少从思维方式上我们有了可比可鉴的参照。但是，在比照的时候是以中学为体还是西学为本，这些在我国曾引起过极大的争论。不可否认的是我国的法律大部分移植于西方，但同时也继受了自己的传统文化氛围和沿袭了传统思维模式。
本文旨在从方***角度廓清法律人的思维模式，正视我国法治现状，以便我国的司法改革之路更加顺畅、宽广。
一、卡尔.施密特的三种法学思维模式学说
卡尔.施密特在《论法学思维的三种模式》一书中的第一章详细介绍了三种法学思维模式―决断论思维模式、规范论思维模式、具体秩序论思维模式，并进行了详细的区分。然后，卡尔.施密特又提出了一种非***的法学思维模式―法学实证论，它只是决断论思维和规范论的结合体。法律人研究“法”的方法就是“法规”、“具体秩序与形塑”与“决定”之间的有机组合，不同民族在不同的法学发展历史阶段，具有不同的法学思维方式，某一民族在特定时期采取的法学思维模式与该民族的精神性和***治性支配有紧密的联系。
卡尔.施密特认为规范论的内涵是把规则或法规视为“法”，把超脱于具体个案处境的抽象法规视为法的所在。因此，规范论思维的特征是非个人性与客观性，有别于决定论的个人性秩序论的超个人性的特征。在规范论思维的取向下，“法律即君主”，顺应了人们所期待的法治，只有法律才可以统治或下命令，因此“法治国”成了“法律国”。
“规范”具有抽象性，“规范即君主”，但君主如何具体贯彻施行抽象的规范，使之对具体的事实处境产生规范效力的困境，就需要具体秩序论来弥补，必须建立具体的法律适用程序进行处理失序行为。由于对规范论的反驳，施密特逐渐认同具体秩序论在法学思维类型中的优越性和必要性，这种具体秩序连结到特定国家与人民，而非抽象空泛的秩序，虽然秩序中蕴藏了封建性、阶层性或其他多元主义特性，但是它仍然为统治者管理社会的正常运行作出了巨大贡献。“通常概念”是法律规定形成的前提，它制约着法秩序的制定产生与贯彻，对于具体秩序论，法学思维应该注重法规范所植基的具体秩序，并且关注规范得以适用于具体事态时法规制约的具体处境的正常性，即正常的具体秩序的存在。
决断论法学思维模式的内涵是以决定为核心，它主张依个人意志作出的“决定”也是“法”的一种形式，施密特主张法秩序的终极根源仍在于一个者的决定。决断论思维类型的法学思维特征便是：终极的权威性或性决定才是所有“法”―即所有的规范与秩序―的源头，规范绝无法成为法的终极源头。
十九世纪盛行的法实证论思维不是一种新的法学思维方式，而是决断论与规范论的综合体。这里的“法”指的是“成文化的法律”即制定法。法实证论兼具了两种思维类型，它是为了满足法实证性对于法定性、可预测性的需求，而游走于决断论与规范论之间。法的实证性效力是指某种事实性的，可以由人的实力直接强行实现的效力。法律规范本身不能独自撑起合法体系的运行，只有立法者意志的“决定”使法律规定具有强行性并建立起合法性体系，这是决定论思维到规范论思维的发展历程。这样，法实证论者才能把这种合法性体系当做“法律国”的表现。
二、以德国为例阐述法学思维模式类型在法的发展史中的演变和定位
总的来说，德国因继受外来法学的原因，因而对如何选择法学思维模式进行了探索。中世纪的日耳曼法学思维是具体秩序论思维，十五世纪日耳曼法继受了罗马法之后，德国放弃了具体秩序论，支持抽象规范论思维。但是具体秩序论思维并未完全消失，直到十九世纪后半叶，教会秩序和国家内部的秩序一直都具有影响力。到了十七十八世纪，逐渐发展的国家与法理论使秩序性思维的地位更加下降。十九世纪，德国再次继受外来的自由立宪主义的抽象规范论后，德国宪法法学思维远离了具体实际的德国内在问题，逐渐接近“法治国”的抽象规范思维，这使得没法解决真实的问题，因此，“国家法”走到了终点。十九世纪下半叶，法实证论强势兴起发展，实证论者相信只有立法者决定与规则的结合才能保障法的安定性，才能解决国内实际问题，这种理论动摇着仅存的具体秩序思维的地位，使之愈发无力反击。到了二十世纪初，德国新的共同体产生，具体秩序论思维才重新恢复生气。具体秩序论终于驱逐了连结着个人自由主义***治体制的法实证论、规范论思维取向，具体秩序论代表的***治秩序也重新掌权，当前的德国法学走上具体秩序论思维的具体重建之路。
三、中国怎样选择法学思维模式
（一）中国传统思维模式梳理
在特定的时期内盛行于特定民族的法学思维和其类型是千差万别的。不同的民族和种族服从于不同的思维模式，而特定的法学思维模式的支配力是必然要链接到该民族的精神和***治上的统治权力的。
（1）中国的封建时期法学思维模式是彻底的君主决断性思维模式。 封建法制时代指战国以后的古代法制，大概2000余年的法制历史，具体分为战国时期、秦汉时期、三国两晋南北朝、隋唐时期和宋元明清时期。中国的法律开始由原来的不公开、不成文法的状态过渡到以成文法为主体的状态。虽然中国传统法制迅速发展，但成文法的逐渐成熟和发展完全是统治者维护皇权支配地位的需要，皇权至上，没有民意可言，纯属个人决断。最后，中国古代法制走向极端专制的时期，所谓的律令完全是统治者的“代言人”。
（2）近现代法制时期开始出现规范论思维模式。清末变法修律，中国法制踏上了近代化之路，大量引进了西方近、现代法律学说与法律制度，是中国法制发展史上的一个重大的转折点。民国时期，孙中山为核心的******人把西方的民主思想在中国广泛传播，极大的削弱了我国法律人君主决断论的思维模式，并极大的助长了规范论的思维模式。
（3）新中国成立后，从1949年到1978年这30年间，我国的法学研究为法制建设事业奠定了一定基础，但同时也得到了沉痛的经验教训。在1949年至1955年这7年间，我国主要是大量学习和参考苏联法制建设经验，并且积极吸收马克思主义国家与法的理论研究成果， 因此法制建设各方面均取得了较大成就，主要表现在立法、司法以及法学教育上。
（4）十一届三中全会召开后，从动荡中清醒过来的中国人开始以冷静和理性的头脑思考国家和社会的问题。最重要的是对自由主义立宪式宪法规范论的继受，领导人迅速在1999年3月九届人大二次会议上修改宪法，确立了“依法治国”的方略使之作为基本国策写进了宪法，并对外宣称我国是社会主义法治国。
（二）法治国下的思维模式探究
我国刑法奉行法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，我国的审判标准也是以事实为依据以法律为准绳。但是，由此规范论的逻辑推导，我们的法治之法的正当性并非源自于规范本身。
从逻辑的角度考量，法的源头问题才是法治问题的核心关键。对于19世纪的实证法学而言，它最早是以攻击的姿态出现，对一切并非人为规章之法律，例如，上帝法，自然法，理性法等，都是予以摈弃的态度，而且这样被视为合法性的思维模式。这样的合法性实证论的思维模式的法学证立模式是，第一，立法者制定法律；第二，为了实现客观法律意志，就需要建立权力分立制度从而限制立法者主观和精神分析；第三，作为完整个体的法律本身构成一切合法的源泉。在此思维模式之下，我们无条件服从法律规范本身，而这种规范是纯粹的成文法，它排除了一切***治性、经济性和衡量性。但是这种服从又是有限制的，我们只能服从规范中能明确掌握的内容。即便如此，我们也获得了实证论最大的实证性，即客观、确定、稳固、安定与可预见，这恰恰是实证性的正义观之所在。
可是，现实的残酷在于，无论法律规定再怎么明确，法律适用的过程依然得就个案情形进行法律解释以及认定构成要件事实时的证据评价，这些作用绝无法仅由一个抽象的法律规定完全代替。假如，法官能够完全机械化，法学研究也将成为多余。所以，规范论本身绝对无法支撑合法的运作，需要立法者意志的“决定”使法律规定得到合法有效的运行，才能解决现实生活中的法律纠纷实现国家长治久安。因此，本人认为进入现代法治的中国在探究法学思维模式的时候应该坚持决断论思维与规范论思维相结合，克服纯粹规范论思维模式的弊端，通过坚持法实证论来完善我国相关立法并保障成文法合法有效的实施。
四、走出文化内外对立的思维困境
我国现行的法律体系是由统治阶级选择的***治性制度决定的，而不是法律本身选择的社会管理模式。我国选择了社会主义就决定了我们有这样一个法律体系，假如选择了资本主义，就会有另外一番历史和另样的法律体系。这个过程是立法者的意志转换为法律意志，再由法律意志转换为客观的法律支配，其中蕴含的是由意志到规范，由决定到规则，由决断论思维模式到规范论思维模式的过程。
假如我们运用这样的决断论和规范性复合的思维模式去思考外来文化问题，对于移植的外来文化所追求的现实的安稳不是法治的安稳，而是者的安稳。目前，我国是人民民主的国家，基于此，我们无需去区分本土与外来的到底孰优孰劣，也无需论证谁为本谁为用，只要能够解决我国现存的问题，于人民有利的法律、文明即可移植。无论是本土的或者舶来的，法律文化都是内生秩序和外在强制性秩序的负荷，我们身陷其中不可逃避，我们能够做到的是在规范性思维的模式下约束权力的扩张，在决断论的思维模式下维护***权的稳定，在秩序性的思维模式下谋求人类共生的全球文明。
参考文献：
立法模式论文例6
中***分类号：G64文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)05-151-01
工程估价是工程管理专业的一门主干课，该课程具有涵盖内容广泛，综合性强；事实性知识和技能性知识所占比重高①；***策性强；实践性要求高的显著特点。为了能让***学院工程管理专业的学生学懂、学好工程估价，毕业之后能得到用人单位的认可，本文认为***学院不能简单的采用“拿来主义”——即普通本科的教学模式，而应建立适合***学院学生的工程估价课程教学模式。
一、工程估价课程传统教学模式
（一）教学方法以讲授为主
即由教师按照指定的教科书，逐章节 “满灌式”地进行课堂讲授，内容抽象枯燥，课堂气氛沉闷，直接导致学生学习兴趣下降。
（二）教学内容以理论为主
工程估价课程特点之一是课程中事实性知识所占比重高，因此很多教师往往陷入这样的误区：把大量的精力放在理论知识的讲解，结果是老师教的累、学生学的累。
（三）理论教学、上机实训和课程设计三个环节分开进行
原有的工程估价教学过程为：先进行理论课程的学习，然后进行造价软件学习，最后进行课程设计。三个环节分散进行，虽然符合循序渐进的教学规律，但实际教学效果并不佳。在理论学习阶段，学生不清楚这部分内容在实践中如何运用，所以对于教师所讲授的知识往往被动接受，学习主动性差。在上机实训阶段和课程设计阶段，由于前期理论基础不扎实，且与生产实习等实践环节脱节，最终学生完成的作业成果不佳。
二、***学院工程估价课程教学新模式
针对工程估价课程传统教学模式的问题，笔者认为***学院工程估价课程教学改革应着重突破两个方面：（1）学生的参与性；（2）教学的实用性，为此提出“案例——理论——案例”模式的案例教学法，此法区别于“理论——案例——理论”的传统案例教学法。
案例教学法是20世纪80年代以后，从国外引进的一种理论联系实际的教学方法②。由于工程估价课程本身的鲜明特点，采用传统的案例教学法，其教学效果并不是很好。一方面，传统的案例教学法要求在学生掌握了有关基本知识和分析技术的基础上，再进行案例分析，而实践中教师往往在讲授完理论知识之后，已基本没有课时进行典型案例分析。另一方面，即便理论讲解中有时间进行案例分析，但所选取的案例往往涉及的知识面有限，案例之间不系统、不连贯，不利于学生通过案例掌握工程计价的方法，学生学完之后仍旧不能***上手操作。基于以上分析，笔者认为创新的案例教学法应该是“案例——理论——案例”模式，而非传统的“理论-案例-理论”模式。
（一）“案例——理论——案例”模式的案例教学法
“案例——理论——案例”模式的案例教学法是先引入一个典型案例，由教师带领学生一起完成该实际工程的算量和报价，在实际模仿操练的过程中同时完成相关理论知识的讲解，最后在课程设计环节让学生应用所学理论***完成另外一个实际工程的算量和报价。整个模式以实际案例为驱动，可以极大地引起学生的参与兴趣，提高学生的实际动手能力，加深对理论知识的理解。
（二）“案例——理论——案例”模式的案例教学法实施
1.选择典型案例
综合、完整、真实、典型的案例是实施“案例-理论-案例”模式的案例教学法的前提。结合***学院学生前期课程的掌握情况，认为建筑面积在1500～3500m2的多层框架结构的办公楼、住宅楼、宾馆都是较好的选择。笔者在实施过程中选择了建筑面积3216 m2、建筑层数5层、框架结构、桩基础的住宅楼。
2.案例操练和理论讲解交叉进行
教学过程分为案例操练、理论讲解和课后练习三大块，三大块内容交叉进行。
整个教学过程以案例操练为核心，理论讲解为基础，课后练习为补充。采用新模式授课后发现，大多数同学都愿意参与到案例操练中，课程设计质量有了明显提高。
3.实施中应注意的问题
该模式实施中对于理论讲解部分，应注意选取典型构件讲解。如在混凝土项目中，可以只详细讲解梁板柱构件，其余构件通过课后练习来进行巩固，从而节省学时占用。另外，课后练习是课堂讲解的补充和深化，必须采取有效的考核措施督促学生认真完成，以保证整个教学效果。
三、结语
本文从改革工程估价课程的教学模式入手，做了一些有益的探索。值得注意的是，课程建设工作是一项长期性和综合性的工作，包括着许多具体的内容，如教学大纲的建设、教材的建设、教师素质的培养等，需要***学院广大教师坚持不懈地努力，为社会输出高素质的工程管理人才。
立法模式论文例7
[分类号]G202
1 引 言
循证医学(Evidence-Based Medicine，EBM)是20世纪80年代才从医学实践中***发展起来的一门新兴学科，也是一门极具生命力的基础理论研究科学。“循证”就是临床医生根据患者检查的实际情况，结合自己的经验，再依循前人最佳临床证据，对患者做出科学的诊治决策，提高医疗质量和诊治效果…。
最佳临床证据的产生离不开真实、准确、完整的临床数据，最佳临床证据的获取离不开有效、全面、快速的检索途径。在这两个方面国内外医学机构都进行了积极探索，其探索的主要途径之一就是采用元数据，一方面对临床数据的主要来源(电子病历)的元数据进行标准化、互操作、共享性进行研究；另一方面，对循证医学信息进行组织时，采用元数据提高对循证医学信息资源科学、有效、全面、快速和方便的利用。
由于电子病历研究是临床元数据研究的主要内容，全球医院信息管理的数字化趋势正加速电子病历的开发与研究。国际上具有影响的电子病历相关标准包括HL7、CEN 13606、OpenEHR、HeahhConnect等。
著名的国际HL7组织对电子病历的研究已从最初的支持临床信息系统数据交换格式标准的研究而形成HL7参考信息模型(Reference Information Model，RIM)发展到关注临床病历本身内容的HL7 CDA，进而发展到目前对用于临床研究的电子病历功能需求模块提出执行方案(EHR／Clinical Research(EHR／CR)Functional Profile)。
CEN 13606由欧洲标准委员会开发，用于电子健康记录交换和互操作的信息模型标准，目前该标准还未正式定稿。该信息模型由一系列的类(classes)和属性(attributes)构成。
0penEHR是欧洲通信研究和技术发展计划制定的Good European HeM~care Record项目(后又称为Good Electronic Health Record，GEHR)经过十余年的发展而形成的。OpenEHR是电子病历系统用于信息表达的体系结构规范，它不仅借鉴了国际标准HL7、CEN13606的设计思想，也影响着这些国际标准的制定与修改，同时还与这些国际标准有着良好的接口。
澳大利亚HealthConnect计划的临床信息项目(简称CIP)是为了在该国实现临床信息获取、保存、表达和利用的框架，也是支持电子医疗卫生信息交换和系统间临床信息互操作的框架。它的建立结合了ISO／IEC 11179信息技术一元数据注册库标准和OpenEHR的原型(archetype)格式。
而对于电子病历用于循证医学的研究属于电子病历二次利用的范畴，国际上正处于起步阶段。主要的研究为HL7的用于临床研究的电子病历功能需求执行方案(EHR／Clinical Research(EHR／CR)FunctionalProfile)。该框架旨在构建能直接用于规范化、前瞻性临床研究的电子病历循证医学功能要求模块。尽管EHR／CR框架的最终目的是实现直接利用电子病历系统进行规范化临床研究，但它还没有发展到制定具体元数据的详细方案。
在我国电子病历的研究也开始成为医院信息管理研究的热点。国内对电子病历的研究与开发主要是市场自主发展，缺乏***府或权威部门在***策面上搭建标准化平台，所以现有的电子病历系统开发仍处于各自为***的局面，难以实现电子病历系统交互使用和循证医学利用。因此，建立我国基于循证医学本体论的临床元数据体系已经势在必行。
2 基于循证医学本体论的临床元数据在临床数据组织中的应用
元数据(描述数据的数据)是一种人工编码语言，同时又是一种有效的知识组织的工具。它在临床数据的组织和管理中同样能发挥重要作用。
我们采用循证医学本体论对临床元数据进行研究。来源于哲学领域的本体论探讨存在的本身，在信息领域应用时则指对概念及其关系的表达。我们的研究采用ISO／IEC 11179标准对本体论的定义，即本体论是在特定领域建立模型的类目元素网络结构，包括对象、对象属性、对象间关系的理论。其实质就是在特定领域中分类法和主题法有机结合而形成的语义网络体系。循证医学本体论则是从循证医学角度揭示概念的本质及其相互关系的语义网络体系研究。在循证医学本体论指导下的临床元数据语言研究能充分揭示l临床信息中概念本质及其关系，构建有效体系模型表达临床领域内特定知识结构，最终实现计算机网络环境下临床数据的规范表达、无缝链接、智能检索、知识挖掘等功能。
2.1 临床元数据宏观体系设计
临床元数据的循证医学本体论研究的主要内容是：①建立基于循证医学本体论的I临床元数据语言需求体系；②建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语义结构体系；③建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语法结构体系。
通过对基于循证医学本体论的临床元数据的需求研究，建立适合我国国情的科学、全面、系统并具有可扩展性、可操作性的基于循证医学本体论的临床元数据语言，并基于临床文献原文、电子病历、数字***像文献，建立面向循证医学的临床元数据模型、元数据语义体系、元数据语法体系以及适合各类循证医学信息资源描述的专门元数据。具体如***1所示：
***1表达了建立基于循证医学本体论的临床元数据语言宏观体系设计。建立高质量的元数据标准首先都需要进行需求分析，临床元数据标准的研究也不例外，从不同角度和方法分析元数据需求，建立需求模型，形成临床元数据集。为了增强临床元数据的互操作性，应该考虑其与国内和国际标准的兼容。对临床元数据集中的元数据元素进行语义规范和表达能形成临床元数据语义模型，其中循证医学本体论是核心的语义建立方法。语法是实现语义功能的置标规则，在建立临床元数据语义模型后，还要建立临床元数据语法模型，形成完整的临床元数据方案，为电子病历系统，临床研究和临床知识库中临床元数据的结构、表达、功能实现提供了依据。
2.2 基于循证医学本体论的临床元数据语言需求体系设计
临床元数据需求的研究方法采用自上而下的演绎法、自下而上的归纳法和系统集成法。在自上而下的演绎法中，从临床元数据需求的法规、标准、***策、规范等概括临床元数据。该方法不仅使临床元数据标准的
建立符合现行的法律、法规与规章制度，还能使元数据标准的建立与国际和国家标准兼容，实现临床数据共享。自下而上的归纳法主要通过搜集分析特定医院纸质病历或电子病历中临床数据、临床医生在临床研究中需要的临床数据以及临床文献中涉及的临床数据来确定临床元数据。最后采取系统集成法，系统地集成基于演绎法与归纳法的文献保证法、理论推演法、流程分析法来综合归纳，形成需求体系。“系统”意味着“全面”，“集成”意味着“有机构成”，这样就可以有效地集成各种分析方法的优长，使需求分析的结果是一个“整体”，而不是一个“拼盘”，从而保证临床元数据标准建立的科学性，满足基于循证医学本体论的临床元数据的概念模型框架建立，为语义元数据的制定及将其映射于语法元数据集奠定基础。
2.3 临床元数据语义结构体系设计
语义结构体系是元数据研究的核心内容，也是反应元数据本体论的呈现形式。在建立语义结构体系时不仅要考虑基于循证医学本体论的临床元数据自身适合的表现形式，同样也要使其表达与国内和国际标准相兼容。我们设计的『临床元数据语义结构将与目前国内现有标准《医药卫生科学数据共享元数据标准》、国际标准《ISO／IECLll79信息技术一数据元的规范与标准化一第三部分：数据元的基本属性》和OpenE-HR标准中的原型(archetype)设计等建立互操作接口，有助于对元数据元素语义进行科学、有序、统一、规范的分类与定义。
从循证医学本体论的角度建立临床元数据的语义结构，应结合分析电子病历临床研究用元数据和临床文献中包含的主要J临床元数据以及各元数据之间的关系。临床文献中包含的临床元数据都应能在电子病历中找到对应元素。我们目前对中美有关消化系统疾病方面的回顾性研究论文进行了收集和全文分析，初步建立了回顾性临床研究(clinical retrospective re-search)、电子病历(electronic medical record)及医学知识库中临床文献库(medical knowledge base)之间的本体关系。
回顾性研究形成的论文通常也采用国际通行的温哥华格式(IMRAD格式)，即论文由前言(Imroduc．tion)、方法(Methods)、结果(Results)、讨论(Discus-sion)。不同的回顾性研究中每一部分包含的临床元数据都基本一致。
前言部分一般是研究产生的动因，主要内容是临床实践中遇到的问题，或是与前人研究不同之处。其中前人的研究来源于医学知识库中临床文献数据库内容。虽然这部分内容不直接涉及到临床元数据，但如果电子病历系统与医学知识库实现了链接，那么也可通过电子病历系统直接获得这些信息。
方法部分是研究的主要数据来源，电子病历中有关基线、诊断、用药、手术等信息均可在方法部分出现，是在临床研究中非常重要的检索点。如果电子病历系统中这些临床元数据能尽可能采用标准化语言著录，无疑将大大提高电子病历用于临床研究的优势。
结果部分通常是预后的情况或各种检查结果等。
讨论部分一般是该研究与其他相关研究的比较分析，因此也涉及到医学知识库中的临床文献库。 采用本体论编辑工具Prot6g63．3．1，建立临床元数据的语义网络模型如***2所示：
模型***中电子病历、临床回顾研究、医学知识库中的临床文献库三个模块中的临床元数据组织方式不同，如临床回顾研究按照论文格式进行组织；电子病历可根据SOAP(主诉、客观症状、评估、诊疗计划)或本地电子病历体系来组织。本文的电子病历信息模型分类采用0penEHR电子病历信息模型中信息分类方法，即临床流程的分类方法。该方法将电子病历首先分为基线信息(demographies)和诊疗信息(care informa-tion)，其中诊疗信息又分为历史记录(history)、指导(instruction)、评估(evaluation)等以及更细化的内容。虽然三个模块中临床元数据组织方式不同，但是却通过它们共同使用的临床元数据建立起相互关系。揭示出这种网络本体关系，有助于三个模块中概念及其关系的无歧义表达，建立清晰的逻辑语义体系，使电子病历系统更好地用于循证医学研究与教学中。
2.4 临床元数据语法结构体系设计
在语义结构体系基础上建立的语法结构体系是元数据实现计算机化的手段。目前多采用XML语法方案建立语法结构。因为XML语言人机均可读，表达不依赖任何软硬件。
现有的XML设计方法主要有俄罗斯套娃模式(Russian Doll Design)、意大利腊肠模式(Salami SliceDesign)和软百叶窗模式(Venetian Blind Design)三种模式。
俄罗斯套娃模式采用的是仅具有一个全局元素(element)的嵌套结构，元素中的所有其他下位级次组件都封装在根元素中，均本地化。俄罗斯套娃模式这种层层嵌套的结构非常简洁紧凑，元素间联系紧密，但致命的缺点是对其他语法方案来说，其中的内容是不透明的，对元素及组件的修改困难，且不可重用。
而意大利腊肠模式将所有元素及其组件都采用元素声明(element declaration)***定义，然后通过引用方式进行组合。意大利腊肠模式弥补了俄罗斯套娃模式的缺点，所有的元素及组件都是透明的，对元素及组件的修改变得容易，而且对某一元素的修改能使引用它的元素也相应修改。但意大利腊肠模式不足的是，根据该模式编写的实例内容相对冗长，元素及其组件难以重用，且所有的元素及其组件都是全局化的，命名域都是公开的，不能进行本地化隐藏。
软百叶窗模式也是先***定义所有元素及其组件，但与意大利腊肠模式不同的是，软百叶窗模式采用类型定义来定义元素及其组件。这种方式不仅具有前两种方式的优点，而且还可以最大限度地重用元素及其组件，另外还能根据情况将命名域隐藏或公开。
立法模式论文例8
中***分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）07-0020- 一、模拟公司教学法的源起及适用条件
模拟公司教学模式最早产生于20世纪50年代的联邦德国，其理论依据来自于教育学中的“行为导向”思想。德国著名学者特拉姆认为行为导向表征的是一种教学模式的基本精神，在其指引下，参与学习的个体能够在评估自身能力、了解客观规律及预判行为结果等方面得到切实的提升。这个参与学习的过程在实质意义上就是一个个体不断发展的过程，参与学习的个体在理论知识与实践知识等方面获得渐进性进步。以行为导向为指引的教学模式通常以案例教学法、主题教学法、角色教学法、模拟教学法等形式展现出来。追根溯源，“模拟公司教学法”就是模拟教学法在专业教学中的具体应用[1]。这种教学方法旨在赋予学生充分的自限，使其在教师的督导之下按照实际的商事活动规则与法律制度“创立”某种公司形态。虽然这种公司并非实际存在于商业社会中的法人主体，但其基本功能与真实的商业公司完全一致，可以采取虚拟化的商事交易与运行方式开展相关活动，只是货物交易与货币交易仅限虚拟形式而已。参与学习的学生可以担任模拟公司的具体职务，扮演其应有的角色[2]。从1984年起，模拟公司教学法被引入国内，在经济类专业得到了广泛的认可与推广。目前商务外语、文秘等专业教学也正在尝试开展，而其在法学实训环节的尝试尚付阙如。
二、模拟公司教学法引入法学实训的意义
众所周知，法学是实践性较强的学科。我国传统的法学教学模式，往往强调单向度地传输知识，而忽略对学生实际法务操作能力的培养。此弊端虽久为理论界与实务界批判，但造成这种局面的原因是多方面的，切实变革与不断优化我国法学教学模式的任务极其艰巨。尤其是掺杂了高校扩招与就业压力等因素后，问题就更为复杂。此外，时代的变革与社会的进步不断加剧法学教学模式变革的压力，学习环境的开放性逐渐增强，法学理论不断发展变化，信息爆炸的社会环境更使得法学教学模式日益暴露在信息共享化与透明化的层面。如果以课堂教学、知识讲授为核心的传统法学教学模式不能与时俱进，我国法学教育的整体质量提升与可持续发展都将面临严重威胁。
改革的方式之一就是将重视实践技能培养的实训教学方式引入法学教学。模拟法庭教学法、法律诊所实训均属此类。虽然教育者们对“法学实训教学”的理解并不一致，但实训教学确实存在很多问题，比如诸多院校没有建立模拟法庭和法律诊所的条件，很多高校模拟法庭教学效果不明显。一方面是因为实训教学方式与课堂理论教学方式之间过于泾渭分明，“理论课”与“实训课”在内容设计上脱钩严重；另一方面，很多高校的法学专业实训课程流于形式，没有实现预期的教学目的，没有将培养学生实践能力的教学任务落到实处。而 “毕业实习”作为各法学院校普遍开设的实践课程，是我国传统法学教育实践能力培养的必经环节，根据学生所在院校的规定，即将毕业的学生在教师指导下进入法律相关实务部门、社会机构、企业实习，了解相关法律业务知识，以提升专业操守、职业知识、道德品质等，为将来从事法律工作奠定基础。这种教学方式有其存在的必要性，但实际效果却不尽如人意。学生在有限的实习期无法真正适应与融入到实习单位的主要业务活动中，许多学生无法参与实习单位的核心业务，其职业素养的提升与实践知识的增长十分有限。甚至很多院校的毕业实习就是应付了之。经过所谓的毕业实习，不少学生还是对相关法律实践常识知之甚少，并未能具备应有的知识水平[3]。
可见，法学实践教学中现有的教学形式，在提高学生实践能力等方面确实起到一定的作用，但是，受各种主客观因素的制约和困扰，其运行质量和效果不佳。着眼于我国法律专业实践教学的具体情况，不难发现，其遇到了核心作用空心化、实际操作形式化、践行价值虚无化等严重的问题，甚至在很多高校陷入了较为尴尬的境地。而在真正意义上的法律专业实践教学模式中，培养学生的实践能力应为终极目的与核心目的，应切实发挥学生的自主性与积极性，教师在更大程度上实施引导与诱导，实现学生与教师的深度互动。法学实训教学的引进和发展已经是高等院校法学专业教学的必然趋势，它在培养学生专业素质、提高学生职业竞争力及综合实力等方面具有不可替代的功能。我国的法律体系在更大程度上具有大陆法系的色彩，与英美法系国家的法学教育模式具有较大差异，在立法机制、司法制度、法律文化、教学范式等方面存在很大的互相借鉴的空间。
法学实训教学方法在我国尚处于尝试推广阶段，其应是一个不断发展的过程，教育者们应不断地摸索、总结适合法学教学的实训形式和方法。模拟公司教学法作为一种从国外引入的新型能力培养的实践教学方法，是一种让学生在“工作岗位”上学习与实践的教学方法。其基本模式是使学习参与者融入高度虚拟化的“公司”活动中，使其担任该“公司”的真实职务，承担相应的工作职责，在高度模拟的商事活动与公司活动中不断提升自身的实践能力与职业素质。目前模拟公司教学法之所以在经济类专业教学中取得了相当的实效，是因为其解决了现实教育中最大的问题――学校教学和社会需求严重脱节。法学教育本质上是一种注重实务操作的专业教育，在法学教育正在由过去以法学理论教育为主转向法学理论与法律技能技巧并重的综合型实务教育的过程中，将模拟公司教学模式引入国内的法学实训教学环节，以不同行业的公司在成立、运作的不同阶段，其法律实务工作内容为切入点，创设模拟公司需要应对的法律问题的仿真环境，为法学专业学生全面接触社会，多层面、多角度地了解法律实务提供了一个优质的仿真平台，使学生能够高效地将理论知识与社会实践有机动态结合，切实提高法律实际应用能力，并在其体验法律职业角色的同时，因时制宜，培育其职业责任感等重要的职业道德素养。
三、模拟公司教学法应用于法学实训的策略
（一）模拟公司教学法在法学实训中应用的前提条件
1.开设相关课程。应用模拟公司教学法对学生开展法学专业能力实训教学时，需要学生已经开设了“民法”、“刑法”、“经济法”、“合同法”等课程，通过这些基础法学原理和法律规定的学习，学生已经初步树立了法律思维，并具备了一定的法律知识学习技能。在此基础上，与公司法律实务直接相关的部门法课程可以与该教学法的应用同时开设，比如“公司法”、“票据法”、“劳动法”、“证券法”、“破产法”等。理论与实训同步进行，学生学习的理论知识及时在公司法务实训中得到检验，他们再回到理论学习中巩固加强。
2.对教师素质能力的要求。首先，应用模拟公司教学法的教师必须认同这种教学方法，熟悉“行为导向”的实训原则，具备较强的教学组织能力。在模拟公司的实训教学中，教师不仅需要选取实训内容，还要结合学生的知识结构、学习能力，合理安排、布置实训任务，师生之间的沟通、互动，无论在广度和深度上都要远高于常规理论教学。其次，应用模拟公司教学法的教师除了须满足“双师型”教师的要求――具备法学专业教师应有的扎实的理论基础知识和法律实务经验外，还应富有公司法务工作的实践经验。这样才能真正发挥模拟公司教学法的优势，不仅传授学生公司法务所需的最基本的法律知识、相关理论，而且可以培养学生从事公司法律实务应具有的思维方式和分析、判断、解决公司法律问题的能力。
（二）模拟公司教学法在法学实训中的应用流程
1.调研法律风险。为了让参加模拟公司教学实训的学生尽早树立实务意识进入实训状态，在组建模拟公司前，可先组织学生开展公司法律风险调研。具体操作由实训指导教师将公司成立及运营中可能遇到的法律问题分类别列出公司法律风险调查问卷的纲目。将学生分组，分工负责纲目下具体问卷内容的扩充。因为该阶段学生还未系统学习“公司法”，调查问卷的充实完善主要通过文献资料的广泛阅读和系统整理进行。调查问卷内容经数次集合研讨定稿后，印制，布置调研任务。每个学生须完成一定数量的调查问卷，可以通过亲友介绍走访“熟人”公司，更倡导登门造访“陌生”公司，真正获得实务体验。调查问卷返回后，布置学生分纲目完成统计分析，撰写公司法律风险调研报告。此环节的设置有助于学生在“自己”的公司成立之前，便对“别人”的公司成立、运营的法务工作和法律风险形成感性认识，并对之后的模拟公司法务工作有所预见。
2.成立模拟公司。在完成上述与公司法律实务相关的前置课程后，即可开始对学生进行模拟公司法务的实训教学。将模拟公司教学模式移植于法学的实训教学中，从模拟公司的组建环节便开始涉及公司成立的法律实务。在此阶段，学生已经学习的“民法”、“经济法”课程中关于法人、公司的法学理论和知识，让学生对公司 “主体”有基本的了解，同步开设的“商法”（或单独设置的“公司法”）课程，对公司的法学理论、相关法律规定正在进行系统讲授。在此基础上，模拟公司实训教学的指导教师，可以将学生分组，预模拟成立不同行业的公司。小组规模以5―6名成员为宜，便于集合、研讨，成员间高效交流。指导教师结合各组预成立的模拟公司的行业，布置学生进行相应的公司设立准备工作。各组成员须完成公司成立的相关法律法规整理、设立流程的网上办事平台和行***主管部门办事大厅实际调研三方面的分工任务，整合后正式进入模拟公司的设立阶段。模拟公司设立后，组织成员编制公司设立流程、总结注意事项、对相关法律规定展开评价分析。
3.运作公司法务。模拟公司进入运营阶段，指导教师为学生设定公司法务工作人员身份，围绕模拟公司所属行业在运营中遇到的常规法律问题，虚拟学生需要处理的具体公司法律事务。为了保证学生在实训中获得锻炼机会的充分性以及实践能力提高的成效，指导教师将根据具体法律事务的繁简程度，对较为繁复的具体法务，安排小组成员分工协作，较为简单的法务工作，由小组每位成员各自同时进行，任何一个环节，均保证至少有两名成员参与，以便切磋、研讨，完成后共同总结，切实提高公司法务的实际操作能力。
4.创建仿真平台。模拟公司教学法不仅要通过虚拟学生作为公司法务工作人员在相对闭合的空间，预设常规法律事务的处理来提高学生的职业能力，更要激发学生对法律实务工作的兴趣，特别是要力争摆脱“模拟法庭”类实训教学高度既定性的桎梏，这就需要通过创建“模拟公司群”来构筑优质的高度仿真实训平台，这也为指导教师提出了更高的教学组织能力要求。如前所述，在模拟公司实训教学的“成立模拟公司”阶段，已经将学生分组，按行业类别成立相异的模拟公司。在一个优质的高度仿真实训平台上，学生将不仅仅是在各自公司内部处理指导教师虚拟的静态的公司法律事务，比如针对预设的交易制作买卖合同范本、应对虚拟纠纷撰写诉讼文书等。更要在指导教师精心策划的各模拟公司之间虚拟的各种联系中，从法律视角予以审视，有所作为。通过动态的、高度仿真的实务训练，学生持续保持训练热情、投入体会职业角色，并逐步培育其职业责任感，为将来的实际工作奠定坚实的基础。
四、模拟公司教学法在法学实训中应用的关键
公司法务工作繁难复杂，面临的法律风险在不同行业，公司设立、运营的不同阶段均有差异。而法学实训学时有限，又受前导及同步开设课程的限制，指导教师要根据学生既定的知识基础和理论教学进度，搭建优质的高度仿真实训平台――互联的模拟公司群，并在每一个公司设立和运营的诸多繁难法务中进行取舍，合理设计学生的实训方案是模拟公司教学法应用于法学实训取得成效的关键。在法学实训的具体应用中应特别注意三方面的问题。
一是公司实务模拟须与法学理论教学紧密结合。指导教师对学生的知识基础和现行相关理论教学进度的把握尤为重要。实务模拟与相关公司法理论教学同步或者前者稍迟于后者均可。二者同步，学生兴趣最为稳定，但对指导教师理论教授水平要求较高；实务模拟稍迟于理论教学，可起到践行检验理论知识、自查学习效果的作用。实务模拟超越理论教学进度，表面上会呈现出学生求知欲高涨，实际上却是以耗费本就有限的实训时间和指导教师资源，学生因先经历所谓实务得来的“一知半解”而削弱对系统理论教学的专注力为代价。
二是模拟公司教学法在法学专业实训应用过程中应注意阶段性总结、巩固和提升。如前所述，公司成立至运营的各环节法律事务本就繁杂，互联的模拟公司群的实训平台的搭建更将为学生提供充沛的实训机会。如何在实训足量的基础上确保效果优良？指导教师有意识地安排学生进行阶段性研讨、总结，是巩固学生训练效果，切实提升其职业能力的有力举措。学生在实训中的学习和传统理论学习一样受学习规律的支配。兴趣―接触―了解，如果“巩固”环节缺失，接下来便是新知识的兴趣―接触―了解，同时既受知识的遗忘。在数量庞大、高密度的模拟公司法学实训中较常规的理论学习更容易出现这种边学边丢的现象。因此指导教师在实训中强化阶段性举措十分必要。
三是模拟公司教学法在法学专业实训应用中应潜心培育学生的职业责任感和团队协作精神。该方法应用于法学专业实训教学相较于模拟法庭等其他实训教学方式最大的优势便是该种组织形式容纳学生的高度自我控制机制――每个成员均需要***完成指导教师布置的某些具体实训任务的同时，在每一个模拟“公司”中，小组成员作为从事公司法务工作的一员，须与其他法务工作者分工配合、协同合作，站在公司的立场审视、分析、解决法律问题，整合工作成果。组员间的沟通交流、互助提高，团体一员的角色体验对培育学生的职业责任感和团队协作精神大有裨益。让学生在毕业前即有机会体验公司法务人员这一法律工作者角色，必将大大缩短其毕业后进入法律职业的适应期，从而提升其在就业市场的竞争力。
综上，将模拟公司教学法引入法学实训环节的尝试在我国尚付阙如。摸索、尝试其具体应用、分析其教学实效，将为法学实训方法体系的丰富和完善积累宝贵的经验。
参考文献：
[1]李芝兰，张忠俊.“模拟公司教学法”实证研究[J].科教
文汇，2007，（12）.
[2]寇培宇，刘昕.浅析商务模拟公司在商务英语教学中的
立法模式论文例9
语法的本质是什么，语法中必要的概念是什么，各种概念之间有什么依存关系，可能采取的工作方式又是什么
。
元理论分析必须从一定的假设入手。本文的论证思路是，首先提出语法的一种定义。这种定义规定了语法
的样式，或者说规定了语法模型的一种类型。然后分析在这种定义中假定了哪些东西，那些东西之间可能有什
么关系。结合具体的语言材料和语法学者的一些观点，研究可能进一步引入怎样的一些假设，推演从每一种假
设可能得出的结论和可能采取的工作方式。
需要说明的是：
1．在元理论分析中，逻辑关系特别是公理系统的一致性是仲裁。任何观点都只是假设，没有先天的权威
性。即使是公认的观点，不管它有多么悠久的历史，只要它跟另外一些已被论证所肯定的观点矛盾，就必须修
正。
2．元理论分析要求有系统性，不能断章取义。一种观点可能在某些假设之中成立，在某些假设之中不成
立，这跟它本身对不对无关。要肯定或否定一个观点，就要拿出一个论证系统来，不能贯串成系统的东西无所
谓对不对。所以不能孤立地讲哪种观点可行，哪种观点不可行。
3．元理论分析肯定公理系统有多样性。本文只是试***研究为汉语建立语法模型可能采取的一种方式而已
，不排斥其他的方式－－事实上目前汉语语法模型是太少而不是太多。但是一切语法模型在宣告自身的存在时
，都不能不考虑要不要具有系统性。不要系统性、只作零散的局部描写也未尝不可，但是不能否认当前缺少的
是具有系统性的汉语语法模型。
4．本文是关于汉语语法元理论研究报告的选段和缩写。限于篇幅，既不能铺陈语料，也不能全面论述。
为了保证有一定的可读性，尽可能不使用技术性的语言，也尽可能简化论证过程。文中语句不详之处，可参看
笔者的其他文章。
5．本文从语法的定义开始推理，文中出现的某些命题虽然以往有人提过，但不是以这种论证方式提出来
的。所以在本文的论证中肯定或否定的论点在别的场合不一定成立，也不一定不成立，对此本文不打保票。为
防引起误会，一般不注出处。
1语法的定义
1．1从传统的定义开始
在语言学中，语法可以有多种定义，包含的内容也可以有很大差异。不同语法理论或语法模式的共识是语
法描述使用语言中的小单位构成大单位的方式，差异则主要体现在（Ⅰ）语法中的小单位和大单位是什么东西
，（Ⅱ）怎样描述用小单位组成大单位的组合过程。如果求同存异，那么下列传统语法定义所研究的内容仍然
是目前各种语法模式的核心部分－－至少也是重要的基础。
定义G：语法研究词形变化的规则和用词造句的规则
1．2语法规则
我们把由定义G确定的语法模型叫作语法模型G。根据定义G，模型G中包含的语法规则（R）有两种类
型：
R［，1］：WW
R［，2］：｛W［，1］，W［，2］，…，W［，n］｝PR［，1］是词形变化规则，说明怎样
由词W求出它的变化形式W；R［，2］是用词造句规则，说明怎样由若干个词｛W［，1］，W［，2］
，…，W［，n］｝组成一个单位P，P可以是一个句子，也可以是由词造句过程中产生的中间单位，但不是
词。［（1）］
例如，对于汉语动词“吃”而言，它在句子中可能出现“吃了”、“吃着”、“吃过”等形式。如果我们
把“了、着、过”看成汉语动词的词形变化成分，那么由“吃”产生“吃了”等形式就可以使用规则R［，1
］：
吃吃了
如果我们把“了、着、过”看作***的词，那么由“吃”产生“吃了”等形式就可以使用规则R［，2］
：
｛吃，了｝吃了
1．3弗雷格原理
上述语法规则可能有两层含义：一是形式合成法则：由左边的各个单位的形式按规则进行操作，可以得出
右边单位的形式；二是意义合成法则：由左边的各个单位的意义按规则进行操作，可以得出右边单位的意义。
尽管未曾明言，但传统语法实践证明它默认语法模型G需要满足这两个条件。在现代逻辑中，则以弗雷格（F
rege）原理的形式对此作了明确的规定。本文的一切讨论以此为前提，下文所说每一条规则都同时具备形
式和意义两个部分。凡是只讲a和b可以合成ab，而不讲怎样由a和b的意义生成ab的意义的规则不予考
虑。
立法模式论文例10
中***分类号：G424 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2012）07-0156-02
管理运筹学是经济管理类各专业开设的一门重要的专业技术基础课，是为管理者提供定量的决策依据的一门学科。主要通过对实际问题建立各类数学模型，并对模型进行求解分析，获得解决问题的最优或满意方案，以指导实践。由于运筹学模型能够直接解决操作层面的问题，是一门应用性很强的学科，其应用领域涉及到管理的各个方面：如生产计划的制定、营销方式的选择、最佳的投资方式、运输路线设计、路径优化等。这一学科特点决定了运筹学课程教学非常有利于学生应用创新能力的培养。然而，由于运筹学涉及各种数学模型的求解方法，学生在掌握这些算法时较为困难。导致在实际的教学过程中，教师在算法的讲解上花了大量的时间和精力，而忽略了理论在实际中的应用意义。学生吸收了大量结构性的信息，然后在考试过程中复制出来，不仅不利于培养学生的创新能力，可能还会束缚学生的创造力。在进一步深化素质教育的今天，应该结合创新教育的精神，在运筹学课程教学中加强对学生创新能力的培养。
在运筹学课程教学过程中培养学生的创新能力可以在以下四个方面进行探索。
一、教学重点定位于能力培养
根据运筹学的课程特点，在课堂教学中一般会形成一个固定的模式。对于每个运筹学分支，首先介绍应用背景，然后从典型问题入手讲解该类问题的特点，通过建立该问题的数学模型，介绍这一类优化问题的数学模型的结构，进而讲解模型的求解方法，并通过实验课上机练习求解软件的使用，最后以习题课的形式讲解该分支优化模型在管理实践中的应用。整个讲解过程按照“背景—问题—模型—算法—应用—求解—结果分析”的思路进行。由于运筹学的每一个分支都有其独特的模型结构和求解方法，并且，掌握算法要求较强的逻辑思维，对于管理类专业的大学生来说，学习起来有一定的难度。因此，教师通常需要利用大量学时来讲解数学模型和模型的算法。通常将教学重点放在“模型”和“算法”的讲解上。由于课程学时有限，每一分支模型的应用又很广泛，最后只能简单介绍一下优化模型的应用，导致学生既没有时间深入思考，也不能充分利用实验上机认真练习。学生机械地记住了每一类模型算法的计算步骤，却很难对一个实际问题建立模型，并利用求解结果解释、指导实践。
培养学生的应用创新能力，在运筹学教学过程中应该本着从实践中来、到实践中去的原则，将教学重点定位于学生能力的培养。注重培养学生分析实际问题、建立数学模型的能力以及计算机软件操作和结果分析的能力。建立数学模型的过程本身就是一个创造性地过程，引导学生进行建模练习，是培养学生创新思维和创新能力的重要途径。将运筹学理论应用于管理实践的关键和难点是把实际问题转化成数学结构，也就是建立起实际问题的数学模型，而对于复杂模型的求解可以借助计算机软件来完成。因此，建模能力、软件操作能力和综合分析能力成为学以致用的关键，在教学中应重点培养。在课堂教学的学时分配上应对“应用”、“结果分析”环节有所侧重。为此，要求教师要重视实验课教学，完善理论和实践相结合的教学体系，并采用探究式教学方法，给学生充分的***思考的空间。
二、理论和实践相结合的教学体系
在运筹学的教学中应开设实验课，将理论教学和实践体验相结合。目前比较成功的做法是以运筹学理论为基础，在理论教学的基础上辅以案例教学和软件教学。通过案例分析让学生掌握基本理论的应用背景以及如何应用运筹学模型解决实际问题，通过计算机软件的演示让学生掌握每一类模型如何求解并进行结果分析。
通过课堂讲授，使学生掌握典型问题、模型的结构，理解模型算法的原理。课堂上布置案例分析作业，通过案例提供的现实背景，使学生理解每一类模型所能求解的实际问题，理解数学模型所表达的经济涵义。学生在老师的引导下，逐渐学会分析实际案例，建立数学模型，将所学的理论知识转化成应用工具。通过开设实验课，讲授Excel、Lindo、Lingo、Winqsb等软件在求解运筹学模型中的应用方法，帮助学生理解模型的求解原理，将学生从繁重的手工计算中***出来，有了更多思考的时间。学生在实验课上，自己动手利用软件求解对实际案例建立的数学模型，并对求解结果进行分析。通过分析案例、建立模型、利用软件求解、对求解结果进行分析，不仅使学生理解将实际问题抽象、简化形成理论模型的过程，明白数学模型的结果对实际问题的指导意义，更重要的是学生在***思考和解决问题的过程中培养了应用创新能力。
此外，为了深化学生对运筹学理论的理解，可以在课程教学以外通过综合实践强化应用。综合实践是指综合应用运筹学以及相关专业知识解决问题，包括课程设计、科技竞赛和毕业论文。在课程设计教学环节，要求学生针对具体的问题开展调研、形成案例，利用运筹学理论进行分析，并撰写报告进行交流。鼓励学生参加各种科技竞赛，利用运筹学知识解决问题，并撰写学术论文。在毕业设计环节，指导老师帮助学生选择一些涉及运筹学理论的选题，如超市选址问题等，将运筹学理论与企业管理实际紧密结合。这些综合训练有利于培养学生的研究能力和实践能力，从而提升应用创新能力。
三、采用探究式教学方法
传统的讲授式教学方法，主要通过老师讲、学生记的方式，向学生灌输知识，留给学生思考的空间很少，不利于学生创新能力的培养。而探究式教学，则变老师讲授为老师导学，学生在老师的引导下自主学习、***思考，拓展了思维的空间，有利于应用创新能力的提高。
运筹学是一门应用性学科，应用运筹学模型和理论可以解决管理实践中的各种具体问题。在讲解完每一类典型问题和数学模型以及模型的求解方法之后，可以探究式教学的方式安排学生应用所学的模型解决一个管理问题。例如，在学生完全掌握线性规划的典型问题（生产计划问题）、线性规划的模型结构和线性规划的求解方法（单纯形法）以及软件求解方法之后，可以布置学生以小组的形式完成一个实际问题的建模、求解以及结果分析过程。每学完一章，都要布置学生完成一次这样的作业，解决的问题可以是课后习题中给出的比较简单的问题。期中和期末要分别布置一次，解决的问题可以选择教材后给出的比较复杂的案例。采用探究式教学法，教师首先要布置学习任务，要求学生以自愿的方式结成小组，自主选择要解决的问题，并利用课下时间进行自学、讨论、研究。每位学生都要在讨论中承担一定的组织工作，每位成员都必须总结自学和讨论的结果。学生在课下完成之后，再利用1个学时的时间在课上进行汇报总结。每个小组经过讨论形成最终意见，选派一个汇报人利用PPT向班级同学和老师讲解所建立的模型以及对模型求解和分析的结果，班级同学进行点评与讨论、教师进行总结与评议。教师要根据学生在完成作业过程中体现出的逻辑思维能力、研究能力、组织协调能力等进行评分，并作为期末考试成绩的一部分。
探究式教学能够促进学生思考如何应用所学的知识来解决问题，培养学生将知识融汇贯通的能力；学生在解决问题的过程中，需要对问题背景有深入的理解，需要查找相关资料和信息，这一过程培养了学生的观察能力和信息获取能力；在小组讨论中，锻炼了学生的沟通与协调能力和团队协作精神。通过探究式教学，提高了学生的综合能力，尤其是应用创新能力。
四、引导学生用不同方式思考
美国心理学家吉尔福特认为，创造性思维具有流畅性（fluency）、变通性（flexibility）、独创性（originality）三个特征。其中的变通性要求能够转换思维视角，学会用不同的方式思考以及拥有不同的观点。运筹学涉及的内容较为宽泛，可操作性和实践性强，许多问题都来源于实际，可以应用不同的模型进行求解，即使是应用同一种理论，也可以从不同的角度建立不同的模型。因而，运筹学课程教学中的应用举例以及习题练习给学生运用运筹学理论进行创造性训练提供了广阔的空间。
在运筹学课程教学中，应充分利用探究式教学进行案例分析，引导学生在应用所学理论建立数学模型的过程中，尝试建立不同形式的模型，考虑应用不同的理论建立模型。培养学生用不同的方式思考问题，提高应用创新能力。例如，***性规划章节，求解“合理下料”问题的时候，可以列出所有可能的下料方案，也可以舍弃料头较长的下料方案；目标函数可以表示为使所需的材料数量最少，也可以表示为使剩余的料头最少。这样建立的线性规划模型形式上就不同，求解出的最优方案是一样的。再比如，在讲最短路问题的时候，可以启发学生尝试应用整数规划理论进行求解，讲解网络计划问题的时候，可以启发学生应用动态规划、***论的知识进行求解。经过这样的训练，学生通过***思考，创造性地想出了问题的多种解法，不仅锻炼和培养了创新思维，而且体会到了创新的乐趣。
五、结束语
管理运筹学是一门应用性学科，课程教学过程中应加强对学生应用创新能力的培养。学习本课程必须达到以下五个方面的能力培养目标：掌握本课程的基本理论知识和数学模型的逻辑功能、经济涵义和应用机制；根据建立的数学模型的特点正确选择求解方法，掌握解的应用；应用本课程学习的理论知识解决工程实践中的优化与决策问题；组成团队申请大学生创新试验项目，并且***完成；发表学术论文。为此，要在教学中将教学重点定位于创新能力培养、完善理论和实践相结合的教学体系、采用探究式教学方法、鼓励和引导学生用不同方式思考。
参考文献：
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[2] 韦福雷，胡彩梅.理论与实践互动的经管类运筹学教学体系研讨[J].实验室研究与探索，2011（2）：177-179.