学文网女性法律论文第1篇
内容提要：女性在法律职业中的缺席，传统解释归之为生物决定或女性的就业偏好，无视了法律职业的男性建构。历史上的“暴力论”将法律建构为张扬暴力的“场”，而今天的“理性论”则则将法律虚构为科学，两者均为女性与法律职业的分离籍以了理由。而事实上，女性具有天然的去暴力性，适合于剔除司法程序中残存的暴力因素；而女性的思维即使是感性的，也与法律推理并不对立。因此，我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，并在现实层面上彻底清除女性与法律职业分离的蕃蓠，女性与法律职业的亲近与亲和的时代才会真正来临。 论文关键词： 性别 法律职业 法律建构 性别思维 本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的，不仅包括从事司法实务的法律工作者，也包括从事法学理论研究的学者。当然，为了论证的需要，本文更多的是以律师和法官为例，这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性，更主要的是，在这两种职业中，女性的缺席更为严峻！ 一、 女性与法律职业的分离及其传统解释 在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到1923年，才被允许出现了历史上第一位女律师（solicitor）。虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓慢，到1997年，成为barrister的女性也只有2272人，占24%；到1998年，成为solicitor的女性也只有23700人，不到33%. 即使在律师职业十分发达的美国，女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作。律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在***严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。 在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。这种现象称之为“女性与法律职业分离”。“女性与法律职业的分离”与女性接受高等教育的人数和专业直接相关。一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、艺术等领域，而***治、经济和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终影响了两性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。 对于女性与法律职业分离的现象，传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性、抽象等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。这种对立的性别特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断，因而适合于从事各项社会公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者；而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断，因而更适合于个人的情感活动，她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受等属于私人世界的东西，从而成为男人世界的附属品。因此，公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。 60年代美国著名神经生理学家R.Sperry和他的助手通过对“裂脑人”的研究，发现人的脑半球的不对称现象，亦称大脑单侧化现象。其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联，右脑活动与情绪、直觉、音乐能力等相联系。这一发现使R.Sperry获得了诺贝尔生理学医学奖，其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。1968年心理学家Jerre Levy认为大脑单侧化程度越高，视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力，大脑单侧化程度低于男性，语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能，因而，女性的视空能力低于男性。但是，也有不同的解释。1972年心理学家Anthony Buffery和Jeffrey Gray就认为大脑单侧性程度越高，视空能力越差。由于 男性的语言和视空功能都是双偶性的，而女性则为单侧性，因此，女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾，但都认为女性的视空能力比男人差。 生物决定论认为，女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的，严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出***的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥，其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关，但与性别的思维相联系，因此，女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物主的疏忽。生物决定论假以科学为旗帜，为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据，于是，在这种科学理论的掩盖下，女性挑战法律职业就是反科学、反理性，尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是，女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律问题，而是一个无法更改的生物性的事实问题。 对于女性与法律职业分离的生物决定论，从一开始，其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”神经生理家R.Sperry获得诺贝尔奖的发现，只是表明大脑结构与思维能力相关，但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明，男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系，本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性，但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的，这更说明了其结论的不可靠性。 事实上，所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上，并以科学的面目而被人们所接受，这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此，与其说生物学为性别分工提供了依据，还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其方***讲，生物决定论只是解释性的，而不是证成性的，并且颠倒了因果关系，其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。 与生物决定论不同，性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择，女性倾向于选择传统岗位，而不是非传统岗位。根据这种解释，女性与法律职业的分离，法律本身并不存在歧视，法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在***于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同，性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因，而认为是社会造成的。“妇女在开始工作或者是寻找工作之前，就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法；她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。” 性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即：女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系，而是社会造就的。因此，所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向，如果有，也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果，其本身就是在男子专权的社会要求下，不断演绎，不断训练的产物。但是，与女权主义的性别建构论不同的是，性别偏爱论将法律建构与社会建构分离，认为“法律在构建——或改变——导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发，在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的，法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性，因此，女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造，而不是改变法律。最终，性别偏爱论与生物决定论的结果一样，都通过拒绝接受法律改革，以改变女性与法律职业分离，而使这一“分离”合法化了。 二、 法律职业是如何建构为男性的 女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征，这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征，为什么就一定与法律思维是对立的？或者说，法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维？生物决定论和妇女 偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因，却没有注意到（或者是有意的视而不见）法律的主动远离。事实上，正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。 西方法学理论对法律本质的认识，派别林立，观点纷呈，其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。 将法律视为一种命令，这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作‘制裁’，或者叫作‘强制服从’（enforcement of obedience）。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。” 正因为这种强制性，奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系，“一个强盗进了一家银行。他持***对着银行职员咆哮道：”把所有钱都拿出来交给我，否则我就一***毙了你。‘按照奥斯丁的法律命令说，强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？“ 如果是，那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同，强调了法律命令的普遍性， 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过，法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令，而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言，都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。 正因为法律的“暴力性”，而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调，鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。” 威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略，而法官的角色相当于体育活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武，“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗，律师就是一名角斗士，他的目标就是铲除对手。” 于是在大众文化中，法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象——毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬——被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。” 在我国，法律是“刀把子”的思维一直挥之不去，人民法院在过去是无产阶级“专***”的工具，在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”，法律的暴力得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具，而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求，黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是，无论在西方还是东方，法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”；于是，在“战争让女人走开”的伦理关怀下，法律领域谢绝了女性的进入，女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。 法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑，因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时，也会助长***治统治的专横与武断，成为***治独裁者的帮凶。基于历史的教训，“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃，法律领域中的暴力因素也不断得以剔除，对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。在我国，以张扬武力为职业的***人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出，法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微，“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。 理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束，这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是，理性论在给法律注入道德性的同时，也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理，认为只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。[12]并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下，维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由。[13] 理性论在认识论上认为法学理论符合科学的理论标准。[14]强调法学理论的科学性，这对于拒斥强权意志的“律学”，推动法学理论的发展具有重要的意义。但是，由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的，而女性被认为具有相反的特质，成为科学家就意味着成为男性化的，因此，科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛 盾选择：成为一个真正的女人就是非科学的，成为一个真正的科学家就是成为非女性的，她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。” [15] 于是，科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。 理性论在强调法律理论科学性的同时，强调法律推理是严谨的逻辑推理，其极端者更是虚构了审判三段论的神话。三段论是一种必然性的推理，即结论是从前提中必然推出来的。其有效推理的公理依据在于：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一事物也有所肯定；凡对一类事物有所否定，则对该类事物中的每一事物也有所否定。[16]由于三段论推理的有效性与严密性，而被学者顶礼膜拜，奉为圭臬。在法的推理和议论中，许多学者坚持认为，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式，迄今为止仍然是逻辑演绎。因为现代法典主要是由一定的行为构成要件和一定的法律效果结合而构成的假设命题，这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。[17]审判判决的获得是通过严格的三段论的演绎推理而获得的，法律实证主义者更是认为，“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”因为，只有这样才能防止司法擅断，保证法律适用的普遍性。[18] 三段论是一种典型的抽象思维，它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化，其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以了排除。而女性思维是情感性、经验性、直觉性的，无论这种女性思维是生物决定的，还是后天塑造的，女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入，甚至冲突。法治与男性思维天然合一，而女性思维只能导致人治。 理性论是建立在认识论与性别两分法对应的假设上，将男性气质与科学认识的理性相统一，而将女性气质与科学认识的理性相排斥。认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟，而对于抽象的理性分析缺乏热情。[19]这种不对称的二元结构在西方哲学史上有悠久的历史。早在亚里斯多德那里，男人就被视为具有理性能力而成为完整的人，女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。也就是说，理性及与之对等的男性气质是优等的，非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里，对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上，必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征，这样就导致与理性的意识形态相联系的“理性”（The Man of Reason）的极化发展（Lloyd，1992）。[20]这种理论假以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视，将女性排除出法律领域之外。“这种歧视一方面反映了公私领域划分的观点，同时也反映出男性力***维护在社会上占统治地位的行业思想，” [21] 以及其优势地位中所具有的“个人的利益”。 而女性在男人塑造的法律“科学”的神话面前也逐渐毁灭了进入法律领域的信心，女性主动后却的结果又反过来支持了女性不适合从事法律职业的判断，并进一步强化了女性与法律职业的分离。于是，尽管理性论者一再声称法律的中立性和客观性，但却在其法律“科学”的旗帜下制造了性别权力的分配和性别等级的格局。这种理性论与暴力论相比，因为其借用了“科学”的名义，因而更具有隐蔽性和欺骗性。如果说，暴力论是以暴力和权势将女性强行驱赶出法律领地，那么，理性论就是以阴谋与诡计巧妙地将女性从法律领域中诱骗出。 三、 撩开法律的面纱 法律是什么，法学家众说纷纭，各执一词，但由于“暴力论”有为统治阶级的权力与专制粉饰之嫌，导致阶级对抗，而为现代法治所唾弃。但理性论却在男权文化的精心构思下将法律伪装成与女性对立的科学世界。因此，揭示女性与法律职业的关系就必须首先撩开笼罩在法律之上的这一面纱，还原法律一个本来的实在。 法学是科学的吗？认识这一问题必须首先从法律的本质谈起。法律的本质可以从多种角度进行理解，因而，关于法律的认识具有多样性，也是可以理解的。但是，法律就其本身而言，只不过是一种人际交往的合作规则而已，它是在人类交往过程中形成、发展和变化的，它是一个社会的历史、民族、文化、经济等各种因素综合影响的产物。法律“如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个 或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。” [22]在一个民主社会里，法律规则的产生可以看作是公民“重叠共识”的结果。[23]每一个公民都可以看作是法律的参加者和建设者。虽然，在历史上，法律的“重叠共识”排除了女性的参加，但这并不能否认法律是“重叠共识”的应然性。 法律是人际交往的规则，建立在法律规则之上的法律理论也就只不过是一种解释而已。[24]这种解释可以根据解释者自己的立场、观点加以诠释以求获得他人的认同并期望对立法与司法施加影响。这种解释可谓各抒已见，众囗不一。我们不否认这种解释与论证充满了理论与思辩，但理论与思辩只不过是论证手段的水平高低而已，很难冠以“科学”的名义。学者为论证法律理论是一门“科学”而归纳的法学理论所具有的抽象性、一般性、客观性、可检验性和开放性特征，其实也只不过是指法律理论的“应然”，而非“实然”。事实上很多学者也大都是从法学应该成为科学去论证法律理论的科学性的。因此，如果一定要说法律理论是一种“科学”，那也只能是一种人文学科，因为，人们所业已接受的人文学科也只体现“应当是什么”而非“实际是什么”的价值指向；其运用的方法也重在“理解”而非“描述”。[25]因此，法学研究中除了充斥各种各样的见解外，也就不存在有什么可以求证的真理，普遍为人们接受与认可的法律理论也只不过各种学说的“重叠共识面”而已。法学理论的“科学化”不仅掩盖并强化了法律与女性分离的事实，而且也造就了法律与普通百姓的距离。 法律是人类交往的规则，因此，诉讼纠纷的解决也就是规则言说的过程，司法的领域也就不是施展暴力的“场”而是说理对话的“场”。问题是，司法审判中说理一定是严格运用三段论的逻辑推理吗？审判三段论必须预设法律是周全而无缺陷的“自足”的封闭系统，这本身就是法律的神话。审判三段论也无法解释法官造法的现象，而这在司法中却是极为普遍的事实，因为法官不得以法无规定而拒绝审理。 法律推理与数学推理之不同在于，前者以确定的案件事实为思维的起点，而后者则是从已知的公理或条件出发。在法律推理中，法官面对生动繁杂的案件事实，总是依据其法律背景而对案件事实进行剪裁，以发现能涵摄案件事实的法律。法律的发现往往是一个比较的过程：以格式化的案件事实与类似的法规相比较，以决定案件事实是否能被这一法律所涵盖。法律的发现是一种生活事实与法律规范相对应的过程：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范发生关系，必须符合规范。这一“必须”就要求对案件事实进行格式化的筛选。另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物，这一过程就是对法律的解释。因此，法律推理并不是僵化的三段论式的演绎，而是丰富的法律资源与生动的案件事实之间的一种对话与交流，正如德国学者考夫曼所说：“只有当规范经由对制定法的建构变成符合事实，而且案件也经由对制定法的建构变成符合规范时，也就是从规范建立一个构成要件以及从案件建立一个”事实“时，生活事实与规范两者才能进入一种对应中，规范与案件是不同的（前者是一个当为，后者是一个存在），它们必须在法律发现中被等同处置。” [26] 在考夫曼看来，“法之发现是对演绎—归纳进行类比发生的。”[27] 类推就是“根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也相同的推理。”[28]事物之间的同一性是类比推理的依据，而其差异性又决定了其结论的或然性。法官就是依赖于将本案的事实与先前的法律涵盖的事实作比较，以观察并认识两者的同一性与差异性。这个比较的过程往往交织着对案件事实的格式化处理和对拟引用法律的理解与解释，以决定两者是否具有对应的关系。即使是这样，类推中隐含的仍然是对该规则的普遍性程度的选择，而这种选择是不可能由类比来决定，而只能由当时的社会***策或者是公认的伦理价值来决定。 显然，同一性与差异性取决于思维者的主观认识，案件事实的格式化处理和法律发现的过程往往受制于许多不确定的因素：法官的专业前景、法官对事实的认识、法官的道义与良心甚至法官的情绪与心理。对此，美国大法官霍尔姆斯法官有一段精彩的论证：“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。……总的来说，确定性是一种幻觉，宁静是人类的命运，逻辑形式背后隐藏的是一种判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性 的判断，尽管这些常常是不清楚和无意识的判断，但它是真实的，是整个诉讼程序的根基和叶脉。” [29] 审判三段论的真实情形是：审判结论一旦得出，“它常常能够以三段论的形式加以表述，然而在得出结论的过程中，大小前提往往是到最后才形成的。所以说，三段论并不是一种在法律推理中很有用的模版。它的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确立定过程的结果的真理性。”[18] 因此，审判三段论在判决书中的大量运用与其说是在推出一个新的结论，还不如说是在论证法官业已存在的结论，让人们相信其判决是在严密的演绎推理中逻辑地得出，并在这一虚幻认识的基础上说服当事人及其他相关人接受其判决。正如麦考密克所认为的，正当化过程运用的其实是“说服的技术”， 严格的演绎推理的运用并不具有普遍性和连续性。“法律工作者不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿、保持着原色原味。” [30] 人类并不是在冷冰冰地计算着的、追求逻辑发展的目的中行动并作出反应。他们的行动往往起源于冲动而不是逻辑。 审判三段论的神话虚拟了一个不同于日常思维的封闭空间，它以严谨抽象推理的形式遮掩了法官不确定性的经验与情绪等大量的主观因素对判决的影响，并进而使其在主观上不确定性因素所导致的判决获得了正当性。也正因为判决结论并非是由严格的三段论逻辑地推出，因此，判决的结论至多具有正当性和可信性，而并非具有唯一性和不可动摇性。 审判三段论的神话割裂了法律推理与日常推理的联系，并在女性不具有抽象推理的生物性假设的基础上，以保证法律推理的严谨与缜密为借口，对女性永久性地关闭了法律职业的大门。 四、 女性与法律职业的亲和 法律的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。 因此，法院的判决与其说是司法推论的结果，勿宁说是复数参加者合意的结果。拒绝女性进入法律职业，无异于否认女性作为合意的主体，而将女性处置于法律适用的对象，并将男性的价值强加给女性。现代民主制度中，女性已经在宪法层面上被赋予了参与***治决策合意的权利，却在诉讼判决的合意过程中却遭到了排挤。其排挤的理由之一“暴力论”在法治社会的今天，虽然从观念的层面上已变得臭名昭著，但在司法实践中仍然没有彻底根除这一理论的暴力基因。从法院的道具到对抗制的程序，一直弥漫着强制与暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因为，“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。” [31] 因而，妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素，将解决纠纷的司法程序改造为对话的，而不是对抗的，是理解的，而非压制的诉讼程序。“男性倾向于逆境氛围，女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。” [32]因此，“女性的声音在法律职业中的不断加强，可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系，在这一体系中，问题是在相互之间具有共识的情况下解决的，结论不是外人命令的，更不是胜利者强加给失败者的。” [33]因此，非正式纠纷解决程序的展开，契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。 排挤女性进入法律领域的另一个理由为“理性论”。虽然，三段论理论一直受到理论界的质疑，但关于法律是科学与理性的观点却一直根深蒂固。理性论以女性思维是感性的而非科学的与非理性的为借口，将女性与法律进行隔离。本文的论证表明，女性思维即使是感性的，与法律职业也并不对立。博登海默的研究就发现，理性并不是绝对可靠的。由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是唯一的一个终极正确的答案……[34] 这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。 如果说男性思维只是理性，而非感性，那么，法律职业过分男性化，就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖，其追求的正义也至多是形式正义；与理性思维相对，感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命；女性以其受压迫的历史体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉，也就因而女性更加注重个人的需要，而不是形式化的程序。正因为如此，有人认为母亲们实行的是关怀伦理，而不是公正伦 理。[35] 女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。[36]正如女权主义学者尼古拉？拉瑟所批判的，传统法律推理方法强调法律的效率与公正，否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。 女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充，有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举，民法中的诚实信用原则的应用及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定，抽象的规则并不具有直接演绎的能力；合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上，法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上，男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。[37]“对一个男人是合理的事情，对于妇女可能完全不同。” [38]妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切，以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋，弥补理性思维和不足，发挥着男性思维不可替代的作用。 当然，实际推理并不而且不能排斥规则，相反它离不开规则，规则代表着过去智慧的积累，它们要和新的联系的事实相融合。规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标；规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性，以防止偏见和热情的扰乱；规则是必要的，因为我们不总是好的法官。然而，规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地，女权主义法学只是认为，案件的特殊环境可以支配规则的运用，规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。女权主义法学并不反对严格的演绎推理法，对于女权主义来说，实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实，例如，那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益，以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实，在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样，女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端，相反，女权主义赋予理性以新的含义。女权主义理性承认人类经验的多样性，承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性，它力***揭示由道德和***治选择决定的偏见性以及这种偏见性在***权实践中的意义运用和作用。女权主义力***综合感情和智力因素，力***给予人类经验更多的价值。因此，实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利，具有男性思维不可替代的意义。[39] 因此，女性思维与法律思维并不冲突，甚至契合，以女性思维非理性因而不适应法律职业，如果不是无知，就是有意，其潜意识的是男权主义的私隐在作崇，试***以此维护男性在法律职业中的垄断地位，将女性置于法律的屈从处境。 女性也是法律的建筑师！我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征的虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，女性也许会法律职业所接受。并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍，法律走近女性的时代才能真正来临。而女性与法律的融合，在动摇男性对法律资源垄断的同时，也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此，随着女性在公共领域中法律力量的加强，私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。 但是，需要警惕的是，单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为，“法律职业——是男性统治的，而这不仅是由于其中的人，也是由其结构所造成的。”[25] 在传统法律结构没有发生变化前，女性的加入并不能改变法律，相反的结果是法律最终改变了女性。 因此，如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革，即使有再多的女法官、女律师乃至女***治家的出现，“在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[40]的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己，而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。虽然妇女已经从事法律职业也有不短的历史，但似乎并没有对这一男性化的法律产生冲击，这一事实就恰如其分地说明了这一点。因此，法律职业的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题，还是一个文化的问题。 注释： 资料来源于Hilaire Barn ett BA，LLM，1988，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，p49. 参见吴小英：《。科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第45-46页。 参见吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第48页。 [美]凯特-米利特：《性***治》，宋文伟译，江苏人民出版社2000年版，第37页。 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别***治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别***治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。 参见徐爱国：《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第118页。 [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第27页。 [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第479页。 1988年8月5日《纽约时报》，转引自[美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第483页。 [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第485页。 [12] 参见[美]E？博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国***法大学出版社1999年版，第454页。 [13] 参见Hilaire Barnett BA，LLM，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，1988，p49. [14] 参见胡玉鸿：《法学方***导论》，山东人民出版社2009年版，第34—39页。 [15] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第57页。 [16] 参见吴家麟主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。 [17] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国***法大学出版社1999年版，第335页。 [18] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第184页。 [19] 参见徐延辉：《女性经济学家严重短缺：现状、原因及后果》，《国外社会科学》2009年第3期。 [20] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第110页。 [21] 吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1127页。 [22] 苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期。 [23] 参见[美]约翰-罗尔斯：《***治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第141页。 [24] 德国学者H？科殷认为法学是一种解释学，他说：“为了能够建立规则和案件的这种联系，人们对规则的内容必须有准确的把握；人们必须理解规则，为了能够正确地应用它，也就是说，使它在各种个案里发挥适用效力——它是为了发挥这种效力才制订的——，必须知道它的含义。因此，在法学的思维里，赋予法律规则的解释以一种很重要的（哪怕最终仅仅是一种预备性的）作用，就此而言，法学属于解释的科学。” 参见[德] H-科殷著《法哲学》，华厦出版社2009年版，第197页。 [25] 参见胡玉鸿：《法学方***导论》，山东人民出版社2009年版，第57页。 [26] [德]阿***尔-考夫曼：《类推与事物的本质》，（台湾）学林文化有限公司1999年版，第212－213页。 [27] [德]阿***尔-考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2009年版，第182页。 [28] 吴家麟主编，阳作州、石子坚副主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。 > [29] 转引自万斯庭：《美国法官的工作》，宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国***法大学出版社1998年版，第331页。 [30] 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》（代译序），麦克密克等著《制度***》，周叶谦译，中国***法大学出版社1994版，第2－3页。 [31] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王***、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第204页。 [32] [美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国***法大学出版社2009年版，第1013页。 [33] 参见[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第487－488页。 [34] 参见[美]E-博登海墨：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国***法大学出版社1999年版，第454页；参见［德］罗伯特-阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2009年版，第361页。 [35] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王***、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第205页。 [36]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1107页。 [37] 我国去年发生这样一个案例：一个男子与妻子感情不合分居四年之久，互不来往。四年来一直与一位女性生活在一起并有一小孩，双方感情很好。该男子临死之前，留下遗嘱，将其全部财产处分给了这位女性。后来，该女子与其妻子为遗产发生诉讼，围绕法律与道德的关系引起了人们不小的争议。 [38] [美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第671页。 [39]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1108-1110页。 [40] 参见[澳]马格丽特-又桑顿：《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王丽译，法律出版社2001年版，第317页。
女性法律论文第2篇
关键词： 性别 法律职业 法律建构 性别思维
本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的，不仅包括从事司法实务的法律工作者，也包括从事法学的学者。当然，为了论证的需要，本文更多的是以律师和法官为例，这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性，更主要的是，在这两种职业中，女性的缺席更为严峻！
一、 女性与法律职业的分离及其传统解释
在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到1923年，才被允许出现了历史上第一位女律师（solicitor）。虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓慢，到1997年，成为barrister的女性也只有2272人，占24%；到1998年，成为solicitor的女性也只有23700人，不到33%.[1] 即使在律师职业十分发达的美国，女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作。律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在***严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。
在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。这种现象称之为“女性与法律职业分离”。“女性与法律职业的分离”与女性接受高等的人数和专业直接相关。一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、等领域，而、和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终了两性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。
对于女性与法律职业分离的现象，传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性、抽象等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。这种对立的性别特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断，因而适合于从事各项公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者；而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断，因而更适合于个人的情感活动，她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受等属于私人世界的东西，从而成为男人世界的附属品。[2]因此，公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。
60年代美国著名神经生家R.Sperry和他的助手通过对“裂脑人”的研究，发现人的脑半球的不对称现象，亦称大脑单侧化现象。其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联，右脑活动与情绪、直觉、能力等相联系。这一发现使R.Sperry获得了诺贝尔生理学医学奖，其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。1968年心理学家Jerre Levy认为大脑单侧化程度越高，视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力，大脑单侧化程度低于男性，语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能，因而，女性的视空能力低于男性。但是，也有不同的解释。1972年心理学家Anthony Buffery和Jeffrey Gray就认为大脑单侧性程度越高，视空能力越差。由于男性的语言和视空功能都是双偶性的，而女性则为单侧性，因此，女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾，但都认为女性的视空能力比男人差。[3]
生物决定论认为，女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的，严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出***的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥，其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关，但与性别的思维相联系，因此，女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物主的疏忽。生物决定论假以科学为旗帜，为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据，于是，在这种科学理论的掩盖下，女性挑战法律职业就是反科学、反理性，尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是，女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律，而是一个无法更改的生物性的事实问题。
对于女性与法律职业分离的生物决定论，从一开始，其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”[4]神经生理家R.Sperry获得诺贝尔奖的发现，只是表明大脑结构与思维能力相关，但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明，男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系，本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性，但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的，这更说明了其结论的不可靠性。 事实上，所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上，并以科学的面目而被人们所接受，这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此，与其说生物学为性别分工提供了依据，还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其论讲，生物决定论只是解释性的，而不是证成性的，并且颠倒了因果关系，其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。
与生物决定论不同，性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择，女性倾向于选择传统岗位，而不是非传统岗位。根据这种解释，女性与法律职业的分离，法律本身并不存在歧视，法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在***于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同，性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因，而认为是社会造成的。“妇女在开始工作或者是寻找工作之前，就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法；她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。” [5]
性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即：女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系，而是社会造就的。因此，所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向，如果有，也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果，其本身就是在男子专权的社会要求下，不断演绎，不断训练的产物。但是，与女权主义的性别建构论不同的是，性别偏爱论将法律建构与社会建构分离，认为“法律在构建——或改变——导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”[6]性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发，在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的，法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性，因此，女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造，而不是改变法律。最终，性别偏爱论与生物决定论的结果一样，都通过拒绝接受法律改革，以改变女性与法律职业分离，而使这一“分离”合法化了。
二、 法律职业是如何建构为男性的
女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征，这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征，为什么就一定与法律思维是对立的？或者说，法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维？生物决定论和妇女偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因，却没有注意到（或者是有意的视而不见）法律的主动远离。事实上，正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。
西方法学理论对法律本质的认识，派别林立，观点纷呈，其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。
将法律视为一种命令，这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作‘制裁’，或者叫作‘强制服从’（enforcement of obedience）。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[4] 正因为这种强制性，奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系，“一个强盗进了一家银行。他持***对着银行职员咆哮道：”把所有钱都拿出来交给我，否则我就一***毙了你。‘按照奥斯丁的法律命令说，强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？“ [7] 如果是，那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同，强调了法律命令的普遍性，[8] 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过，法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令，而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言，都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。
正因为法律的“暴力性”，而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调，鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。” [9]威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略，而法官的角色相当于活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武，“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗，律师就是一名角斗士，他的目标就是铲除对手。” [10]于是在大众文化中，法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象——毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬——被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。” [11] 在我国，法律是“刀把子”的思维一直挥之不去，人民法院在过去是无产阶级“专***”的工具，在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”，法律的暴力得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具，而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求，黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是，无论在西方还是东方，法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”；于是，在“战争让女人走开”的伦理关怀下，法律领域谢绝了女性的进入，女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。
法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑，因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时，也会助长***治统治的专横与武断，成为***治独裁者的帮凶。基于历史的教训，“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃，法律领域中的暴力因素也不断得以剔除，对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。在我国，以张扬武力为职业的***人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出，法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微，“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。
理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束，这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是，理性论在给法律注入道德性的同时，也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理，认为只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。[12]并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下，维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由。[13]
理性论在认识论上认为法学理论符合科学的理论标准。[14]强调法学理论的科学性，这对于拒斥强权意志的“律学”，推动法学理论的具有重要的意义。但是，由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的，而女性被认为具有相反的特质，成为科学家就意味着成为男性化的，因此，科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛盾选择：成为一个真正的女人就是非科学的，成为一个真正的科学家就是成为非女性的，她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。” [15] 于是，科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。
理性论在强调法律理论科学性的同时，强调法律推理是严谨的逻辑推理，其极端者更是虚构了审判三段论的神话。三段论是一种必然性的推理，即结论是从前提中必然推出来的。其有效推理的公理依据在于：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一事物也有所肯定；凡对一类事物有所否定，则对该类事物中的每一事物也有所否定。[16]由于三段论推理的有效性与严密性，而被学者顶礼膜拜，奉为圭臬。在法的推理和议论中，许多学者坚持认为，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式，迄今为止仍然是逻辑演绎。因为法典主要是由一定的行为构成要件和一定的法律效果结合而构成的假设命题，这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。[17]审判判决的获得是通过严格的三段论的演绎推理而获得的，法律实证主义者更是认为，“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”因为，只有这样才能防止司法擅断，保证法律适用的普遍性。[18]
三段论是一种典型的抽象思维，它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化，其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以了排除。而女性思维是情感性、经验性、直觉性的，无论这种女性思维是生物决定的，还是后天塑造的，女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入，甚至冲突。法治与男性思维天然合一，而女性思维只能导致人治。
理性论是建立在认识论与性别两分法对应的假设上，将男性气质与科学认识的理性相统一，而将女性气质与科学认识的理性相排斥。认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟，而对于抽象的理性缺乏热情。[19]这种不对称的二元结构在西方史上有悠久的历史。早在亚里斯多德那里，男人就被视为具有理性能力而成为完整的人，女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。也就是说，理性及与之对等的男性气质是优等的，非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里，对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上，必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征，这样就导致与理性的意识形态相联系的“理性”（ Man of Reason）的极化发展（Lloyd，1992）。[20]这种理论假以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视，将女性排除出法律领域之外。“这种歧视一方面反映了公私领域划分的观点，同时也反映出男性力***维护在社会上占统治地位的行业思想，” [21] 以及其优势地位中所具有的“个人的利益”。 而女性在男人塑造的法律“科学”的神话面前也逐渐毁灭了进入法律领域的信心，女性主动后却的结果又反过来支持了女性不适合从事法律职业的判断，并进一步强化了女性与法律职业的分离。于是，尽管理性论者一再声称法律的中立性和客观性，但却在其法律“科学”的旗帜下制造了性别权力的分配和性别等级的格局。这种理性论与暴力论相比，因为其借用了“科学”的名义，因而更具有隐蔽性和欺骗性。如果说，暴力论是以暴力和权势将女性强行驱赶出法律领地，那么，理性论就是以阴谋与诡计巧妙地将女性从法律领域中诱骗出。
三、 撩开法律的面纱
法律是什么，法学家众说纷纭，各执一词，但由于“暴力论”有为统治阶级的权力与专制粉饰之嫌，导致阶级对抗，而为现代法治所唾弃。但理性论却在男权文化的精心构思下将法律伪装成与女性对立的科学世界。因此，揭示女性与法律职业的关系就必须首先撩开笼罩在法律之上的这一面纱，还原法律一个本来的实在。
法学是科学的吗？认识这一问题必须首先从法律的本质谈起。法律的本质可以从多种角度进行理解，因而，关于法律的认识具有多样性，也是可以理解的。但是，法律就其本身而言，只不过是一种人际交往的合作规则而已，它是在人类交往过程中形成、发展和变化的，它是一个社会的历史、民族、文化、经济等各种因素综合影响的产物。法律“如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。” [22]在一个民主社会里，法律规则的产生可以看作是公民“重叠共识”的结果。[23]每一个公民都可以看作是法律的参加者和建设者。虽然，在历史上，法律的“重叠共识”排除了女性的参加，但这并不能否认法律是“重叠共识”的应然性。
法律是人际交往的规则，建立在法律规则之上的法律理论也就只不过是一种解释而已。[24]这种解释可以根据解释者自己的立场、观点加以诠释以求获得他人的认同并期望对立法与司法施加影响。这种解释可谓各抒已见，众囗不一。我们不否认这种解释与论证充满了理论与思辩，但理论与思辩只不过是论证手段的水平高低而已，很难冠以“科学”的名义。学者为论证法律理论是一门“科学”而归纳的法学理论所具有的抽象性、一般性、客观性、可检验性和开放性特征，其实也只不过是指法律理论的“应然”，而非“实然”。事实上很多学者也大都是从法学应该成为科学去论证法律理论的科学性的。因此，如果一定要说法律理论是一种“科学”，那也只能是一种人文学科，因为，人们所业已接受的人文学科也只体现“应当是什么”而非“实际是什么”的价值指向；其运用的方法也重在“理解”而非“描述”。[25]因此，法学研究中除了充斥各种各样的见解外，也就不存在有什么可以求证的真理，普遍为人们接受与认可的法律理论也只不过各种学说的“重叠共识面”而已。法学理论的“科学化”不仅掩盖并强化了法律与女性分离的事实，而且也造就了法律与普通百姓的距离。
法律是人类交往的规则，因此，诉讼纠纷的解决也就是规则言说的过程，司法的领域也就不是施展暴力的“场”而是说理对话的“场”。问题是，司法审判中说理一定是严格运用三段论的逻辑推理吗？审判三段论必须预设法律是周全而无缺陷的“自足”的封闭系统，这本身就是法律的神话。审判三段论也无法解释法官造法的现象，而这在司法中却是极为普遍的事实，因为法官不得以法无规定而拒绝审理。
推理与数学推理之不同在于，前者以确定的案件事实为思维的起点，而后者则是从已知的公理或条件出发。在法律推理中，法官面对生动繁杂的案件事实，总是依据其法律背景而对案件事实进行剪裁，以发现能涵摄案件事实的法律。法律的发现往往是一个比较的过程：以格式化的案件事实与类似的法规相比较，以决定案件事实是否能被这一法律所涵盖。法律的发现是一种生活事实与法律规范相对应的过程：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范发生关系，必须符合规范。这一“必须”就要求对案件事实进行格式化的筛选。另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物，这一过程就是对法律的解释。因此，法律推理并不是僵化的三段论式的演绎，而是丰富的法律资源与生动的案件事实之间的一种对话与交流，正如德国学者考夫曼所说：“只有当规范经由对制定法的建构变成符合事实，而且案件也经由对制定法的建构变成符合规范时，也就是从规范建立一个构成要件以及从案件建立一个”事实“时，生活事实与规范两者才能进入一种对应中，规范与案件是不同的（前者是一个当为，后者是一个存在），它们必须在法律发现中被等同处置。” [26]
在考夫曼看来，“法之发现是对演绎—归纳进行类比发生的。”[27] 类推就是“根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也相同的推理。”[28]事物之间的同一性是类比推理的依据，而其差异性又决定了其结论的或然性。法官就是依赖于将本案的事实与先前的法律涵盖的事实作比较，以观察并认识两者的同一性与差异性。这个比较的过程往往交织着对案件事实的格式化处理和对拟引用法律的理解与解释，以决定两者是否具有对应的关系。即使是这样，类推中隐含的仍然是对该规则的普遍性程度的选择，而这种选择是不可能由类比来决定，而只能由当时的***策或者是公认的伦理价值来决定。
显然，同一性与差异性取决于思维者的主观认识，案件事实的格式化处理和法律发现的过程往往受制于许多不确定的因素：法官的专业前景、法官对事实的认识、法官的道义与良心甚至法官的情绪与心理。对此，美国大法官霍尔姆斯法官有一段精彩的论证：“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。……总的来说，确定性是一种幻觉，宁静是人类的命运，逻辑形式背后隐藏的是一种判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性的判断，尽管这些常常是不清楚和无意识的判断，但它是真实的，是整个诉讼程序的根基和叶脉。” [29]
审判三段论的真实情形是：审判结论一旦得出，“它常常能够以三段论的形式加以表述，然而在得出结论的过程中，大小前提往往是到最后才形成的。所以说，三段论并不是一种在法律推理中很有用的模版。它的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确立定过程的结果的真理性。”[18] 因此，审判三段论在判决书中的大量运用与其说是在推出一个新的结论，还不如说是在论证法官业已存在的结论，让人们相信其判决是在严密的演绎推理中逻辑地得出，并在这一虚幻认识的基础上说服当事人及其他相关人接受其判决。正如麦考密克所认为的，正当化过程运用的其实是“说服的技术”， 严格的演绎推理的运用并不具有普遍性和连续性。“法律工作者不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿、保持着原色原味。” [30] 人类并不是在冷冰冰地着的、追求逻辑的目的中行动并作出反应。他们的行动往往起源于冲动而不是逻辑。
审判三段论的神话虚拟了一个不同于日常思维的封闭空间，它以严谨抽象推理的形式遮掩了法官不确定性的经验与情绪等大量的主观因素对判决的，并进而使其在主观上不确定性因素所导致的判决获得了正当性。也正因为判决结论并非是由严格的三段论逻辑地推出，因此，判决的结论至多具有正当性和可信性，而并非具有唯一性和不可动摇性。
审判三段论的神话割裂了法律推理与日常推理的联系，并在女性不具有抽象推理的生物性假设的基础上，以保证法律推理的严谨与缜密为借口，对女性永久性地关闭了法律职业的大门。
四、 女性与法律职业的亲和
法律的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。 因此，法院的判决与其说是司法推论的结果，勿宁说是复数参加者合意的结果。拒绝女性进入法律职业，无异于否认女性作为合意的主体，而将女性处置于法律适用的对象，并将男性的价值强加给女性。民主制度中，女性已经在宪法层面上被赋予了参与决策合意的权利，却在诉讼判决的合意过程中却遭到了排挤。其排挤的理由之一“暴力论”在法治社会的今天，虽然从观念的层面上已变得臭名昭著，但在司法实践中仍然没有彻底根除这一的暴力基因。从法院的道具到对抗制的程序，一直弥漫着强制与暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因为，“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。” [31] 因而，妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素，将解决纠纷的司法程序改造为对话的，而不是对抗的，是理解的，而非压制的诉讼程序。“男性倾向于逆境氛围，女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。” [32]因此，“女性的声音在法律职业中的不断加强，可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系，在这一体系中，是在相互之间具有共识的情况下解决的，结论不是外人命令的，更不是胜利者强加给失败者的。” [33]因此，非正式纠纷解决程序的展开，契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。
排挤女性进入法律领域的另一个理由为“理性论”。虽然，三段论理论一直受到理论界的质疑，但关于法律是与理性的观点却一直根深蒂固。理性论以女性思维是感性的而非科学的与非理性的为借口，将女性与法律进行隔离。本文的论证表明，女性思维即使是感性的，与法律职业也并不对立。博登海默的就发现，理性并不是绝对可靠的。由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是唯一的一个终极正确的答案……[34] 这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。
如果说男性思维只是理性，而非感性，那么，法律职业过分男性化，就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖，其追求的正义也至多是形式正义；与理性思维相对，感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命；女性以其受压迫的体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉，也就因而女性更加注重个人的需要，而不是形式化的程序。正因为如此，有人认为母亲们实行的是关怀伦理，而不是公正伦理。[35] 女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。[36]正如女权主义学者尼古拉？拉瑟所批判的，传统法律推理强调法律的效率与公正，否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。
女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充，有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举，民法中的诚实信用原则的及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定，抽象的规则并不具有直接演绎的能力；合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上，法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上，男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。[37]“对一个男人是合理的事情，对于妇女可能完全不同。” [38]妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切，以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋，弥补理性思维和不足，发挥着男性思维不可替代的作用。
当然，实际推理并不而且不能排斥规则，相反它离不开规则，规则代表着过去智慧的积累，它们要和新的联系的事实相融合。规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标；规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性，以防止偏见和热情的扰乱；规则是必要的，因为我们不总是好的法官。然而，规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地，女权主义法学只是认为，案件的特殊环境可以支配规则的运用，规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。女权主义法学并不反对严格的演绎推理法，对于女权主义来说，实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实，例如，那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益，以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实，在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样，女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端，相反，女权主义赋予理性以新的含义。女权主义理性承认人类经验的多样性，承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性，它力***揭示由道德和***治选择决定的偏见性以及这种偏见性在***权实践中的意义运用和作用。女权主义力***综合感情和智力因素，力***给予人类经验更多的价值。因此，实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利，具有男性思维不可替代的意义。[39] 因此，女性思维与法律思维并不冲突，甚至契合，以女性思维非理性因而不适应法律职业，如果不是无知，就是有意，其潜意识的是男权主义的私隐在作崇，试***以此维护男性在法律职业中的垄断地位，将女性置于法律的屈从处境。
女性也是法律的建筑师！我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征的虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，女性也许会法律职业所接受。并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍，法律走近女性的才能真正来临。而女性与法律的融合，在动摇男性对法律资源垄断的同时，也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此，随着女性在公共领域中法律力量的加强，私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。
但是，需要警惕的是，单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为，“法律职业——是男性统治的，而这不仅是由于其中的人，也是由其结构所造成的。”[25] 在传统法律结构没有发生变化前，女性的加入并不能改变法律，相反的结果是法律最终改变了女性。 因此，如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革，即使有再多的女法官、女律师乃至女***治家的出现，“在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[40]的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己，而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。虽然妇女已经从事法律职业也有不短的历史，但似乎并没有对这一男性化的法律产生冲击，这一事实就恰如其分地说明了这一点。因此，法律职业的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题，还是一个文化的问题。
注释：
[1] 资料来源于Hilaire Barnett BA，LLM，1988，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，p49.
[2] 参见吴小英：《。科学、文化与性别——女性主义的诠释》，社会科学出版社2000年版，第45-46页。
[3] 参见吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第48页。
[4] [美]凯特-米利特：《性***治》，宋文伟译，江苏人民出版社2000年版，第37页。
[5] 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别***治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。
[6] 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别***治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。
[7] 参见徐爱国：《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第118页。
[8] [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第27页。
[9] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第479页。
[10] 1988年8月5日《纽约时报》，转引自[美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第483页。
[11] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第485页。
[12] 参见[美]E？博登海默：《法：法律与法律方法》，邓正来译，中国***法大学出版社1999年版，第454页。
[13] 参见Hilaire Barnett BA，LLM，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，1988，p49.
[14] 参见胡玉鸿：《法学方***导论》，山东人民出版社2002年版，第34—39页。
[15] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第57页。
[16] 参见吴家麟主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。
[17] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国***法大学出版社1999年版，第335页。
[18] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第184页。
[19] 参见徐延辉：《女性学家严重短缺：现状、原因及后果》，《国外社会科学》2002年第3期。
[20] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第110页。
[21] 吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1127页。
[22] 苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期。
[23] 参见[美]约翰-罗尔斯：《***治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第141页。
[24] 德国学者H？科殷认为法学是一种解释学，他说：“为了能够建立规则和案件的这种联系，人们对规则的必须有准确的把握；人们必须理解规则，为了能够正确地应用它，也就是说，使它在各种个案里发挥适用效力——它是为了发挥这种效力才制订的——，必须知道它的含义。因此，在法学的思维里，赋予法律规则的解释以一种很重要的（哪怕最终仅仅是一种预备性的）作用，就此而言，法学属于解释的科学。” 参见[德] H-科殷著《法哲学》，华厦出版社2002年版，第197页。
[25] 参见胡玉鸿：《法学方***导论》，山东人民出版社2002年版，第57页。
[26] [德]阿***尔-考夫曼：《类推与事物的本质》，（）学林文化有限公司1999年版，第212－213页。
[27] [德]阿***尔-考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第182页。
[28] 吴家麟主编，阳作州、石子坚副主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。
[29] 转引自万斯庭：《美国法官的工作》，宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国***法大学出版社1998年版，第331页。
[30] 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》（代译序），麦克密克等著《制度***》，周叶谦译，中国***法大学出版社1994版，第2－3页。
[31] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王***、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第204页。
[32] [美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国***法大学出版社2002年版，第1013页。
[33] 参见[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第487－488页。
[34] 参见[美]E-博登海墨：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国***法大学出版社1999年版，第454页；参见［德］罗伯特-阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第361页。
[35] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王***、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第205页。
[36]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1107页。
[37] 我国去年发生这样一个案例：一个男子与妻子感情不合分居四年之久，互不来往。四年来一直与一位女性生活在一起并有一小孩，双方感情很好。该男子临死之前，留下遗嘱，将其全部财产处分给了这位女性。后来，该女子与其妻子为遗产发生诉讼，围绕法律与道德的关系引起了人们不小的争议。
[38] [美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第671页。
女性法律论文第3篇
后现代法学是把后现代主义哲学的方法引入到法律领域而产生的一种新的法学思潮，学界大致认为后现代法学于20世纪80年代末90年代初兴起。它的一般特征大致可以归纳为以下几点：首先，否认法的中立性、确定性和普遍性。法律是权力的产物，立法者和阐释者在立法和法律解释的过程中都带有自己的***治立场，所以法律不再是确定性的和普遍性的，一个国家的法律制度并不能对该国国内所有的人提供有效的法律保护，处于社会边缘位置的“新少数”(newminority)并不能依据现存的法律规则和原则寻求保护。法官在案件的审理过程中对案件事实的确认和对法律规则和原则的适用，都是主观的甚至是任意的选择。其次，解构法律的神话，对被压制的知识予以重新解释。“解释学”(heimeneirtics)、“解构”(decomtmction)、“系谱学(genealogy)策略”实际上是后现代法学者主要运用的三种方法。解释学是把各种历史的、哲学的、文学的“文本”(Text)作为社会存在、历史经验、社会生活方式的表达，其意义不能用注释学和训诂学的方式去注释或途释，而应该通过对被表达对象的“体验”去揭示。®解构大致意指瓦解法学“中心主义”等级观念和颠覆法学“二元对立”观念、并在“瓦解”和“颠覆”的基础上拆卸法学中任何“宏大话语”的理论策略。®“系谱学应该被视为一种试***把历史知识从隶属地位中***出来，使它们能够对抗理论化、统一化、形式化的科学话语的压迫。”“话语的理论上的统一性从某种意义上必须被搁置或至少被降低要求，被分割，被推翻，被讽刺，被戏剧化或您愿意怎么说就怎么说。事实上，在任何情况下，试***以整体性来思维的努力都被证明是对于研究工作的一重阻碍”，®系谱学策略在于凸显出被遗忘的、被压制的、非法的知识。再者，后现代法学并非一个统一的法学流派，而是内部分化，流派繁多的法学思潮。女性、少数民族、黑人、同性恋、原住民以及残疾人等传统自由主义社会中的弱势群体和边缘人群都纷纷主张自己的利益。所以，后现代法学的观点具有断裂性、零碎性和非连续性等特点。
后现代主义哲学对西方法学的影响十分深刻，主要体现在后现代主义法律运动、后现代主义法理学、后现代女权主义法学等方面。®在加拿大，新现实主义法学思潮是后现代主义在法学领域的集中体现。新现实主义法学既将他们的观点建立在自然法理论、分析法学、现实主义法学的真知灼见上，又对他们的早期理论提出质疑。同自然法理论相通，他们认为法律必然要建立在社会价值观的基础之上，但认为，法律不能够脱离其它社会因素;与分析法学一致，他们认为法律是人类社会的结构要件，法学应当注重对实证因素的把握，但他们批评分析法学纠缠于法律本质问题，对人们以法律的名义所作的社会实际行为了无兴趣;和现实主义法学一样，他们认为要区分“书本上的法律”和“活的法律”，但他们批评现实主义法学排斥特定的社会阶层，对种族、阶级、性别、残疾人、性变态者视而不见。®他们运用批判的方法对种族、阶级、性别、残疾人、性变态者予以法律分析，形成了女权主义、批判种族主义、原住民理论、同性恋理论、批判残疾人理论等独特的理论形态。
一、女权主义法学(FeministJurisprudence)
女权主义在法律领域的活动可以追溯到十八世纪末的英国。1790年，玛丽沃尔斯顿科拉夫特(MaiyWollstonecraf)出版了《为妇女权利辩护》®—书，用自由主义的观点对有关妇女的立法提出质疑,成为法律领域的女权主义的开端。十九世纪中叶，美国妇女开始争取确立妇女平等地位的立法。而在加拿大，从十九世纪末开始，法律允许已婚妇女拥有财产并可将其列人婚约，有些省份的妇女还获得了市镇选举权。1930年，英国枢密皖正式承认妇女的法律主体地位，加拿大妇女获得了选举权、劳动保护权、儿童监护权等人身权利。伴随着二十世纪七十年代世界范围内的妇女运动，妇女逐渐作为一个性别阶层成为法学研究对象，女权主义法学理论日渐活跃。1976年，加拿大的女权主义者劳伦娜克拉克(LorenneClaric)发表《***治与法律：男性霸权主义的理论与实践》一文，声称：透过黑格尔、肯特等的法哲学著作，人们可以看出以往的“***治及其理论基础，和产生于其中的实践，当然包括法律和法学理论，都清晰地记录了男性霸权主义的轨迹。”“当这些理论家被剥去其性别伪装后，除了男性专制主义的意识形态外，他们一无所有。”⑮1977年，她在《强奸：强制性行为的代价》一书中，对男性主导的法律理论提出质疑，认为在早期的奴隶制刑法典中，被定义为强奸罪的不是一种针对妇女的暴力行为，甚至不包含性别的内容，而是侵犯另外一个男性财产权的行为。女权主义者们还从理论和实践的角度对雇佣劳动、财产、住宅、监护、公共事务、陪审、性骚扰、***、乱伦、堕胎等问题予以探讨，声称:“千百年来，法学理论一直充斥着男性的声音。凡是拥有‘法学理论’的人，从亚里士多德、柏拉***、托马斯阿奎那……到马克思、哈特、德沃金，不仅都是男性，而且都发出标准的男腔。尽管西方妇女从十八世纪就开始谋求打破男性霸权，但收效甚微。”⑯不仅法学理论的原创者绝大部分是男性，法律的概念和目的反映着男性的理解和经验，妇女的呼声被排斥在外，而且法律实践、法律教育、立法机关、司法系统都在男性专制主义的阴影笼罩下。自然法理论、分析法学、现实主义法学都无一例外声称所有的人——不分男女——都基本相同，平等待人是法律的根本原则。女权主义就是要强调法律对不同性别区别对待，揭示法律平等的误区，提升性别差异的比重，改变父权制条件下形成的价值观和法律体系。女权主义对法律所进行的分析和批判最终产生了一系列诸如自由的、一体化的、激进的、社会主义的、种族意识的女权主义法学理论。这些文章和书籍的问世奠定了加拿大女权主义法学和***治学的基础，并掀开了加拿大女权主义法学的序幕，最终导致了加拿大宪法性文件对妇女地位的特别保护。
自由的女权主义法学理论试***通过主张妇女的特别权利矫正法律平等原则对妇女的伤害。“本世纪妇女面临的最大法律压迫就是‘平等’。平等的托词证明，在妇女被当作法律上的平等主体和作为一个性别阶级受到持续压迫之间充满矛盾。女性在事实上是与男性不同的。妇女千百年来在体力、智力、经济、社会和法律上受到的压迫时刻挤压着她们。但是，自由主义的***治家和法官们借口‘平等’，把这些差异当作继续压迫妇女的理由。主***等的理论家们一次又一次地把区别对待妇女的提议要么当作‘不平等的特殊对待’，要么当作自由主义的退化。”®她们呼吁创制承认性别差异的法律，为妇女参与法律过程、获得法律权益创造实质平等的条件。例如，加拿大女权主义法学研究者嘉维根(Gavigan)就m：“加象大的社会结构基本上是公平的，我们所要做的就是要修正这种公平，使妇女被平等对待。”©它们常常叩问法官在处理涉及妇女的案件中，是否加倍关照妇女权益。例如，一个想重新与她的子女共同生活的离婚母亲，有时会在法庭上声称宁愿独居，原因就在于害怕失去对子女的监护权。正因如此，这种法学又被称为“搀杂妇女因素的法学”。
一体化的女权主义法学理论则认为：传统的男女平等的理论假设不是女权主义的基石，它仍将男性作为价值的衡量基准，没有意识到女性的特殊性和不同之处。它们认为法律形式平等、性别中性化而非歧视、机会平等还不够，要追求“实质平等”或“结果平等”，要给予妇女不平等的社会地位以获得结果平等。例如，当一个妇女进行个人选择时(比如生育)，***府就应当承担相应责任(比如支付儿童养育津贴)，将个人选择(生育)和社会的责任(养育)做出一体化的安排，才能改变只由妇女实际担负儿童养育责任的社会现实。©它们否认加拿大社会的公平性，呼吁进行有重大意义的社会改革。
激进的女权主义法学理论视妇女为一个阶层，认为现存家长制社会的男女关系与其说是平等，不如说是专制;父权制笼罩在我们的公共和私人生活、经济、社会交往、现代文化、国家***策等领域，法律体系从形式到内容更是建立在男性主义基础之上。®它们把目光聚集在针对妇女的暴力上，认为这种暴力是在雇佣制度、性骚扰、***业立法中显现出的男性至上主义的必然产物，不仅是对刑法的违反，也是对《加拿大宪法》冒犯。尤其是***业扮演压迫妇女的关键角色，必须通过***业立法予以矫正。
社会主义的女权主义法学理论也承认性别特征是形成妇女压迫的重要因素，法律又使之得以强化。但是，它们更强调阶级因素在分析妇女地位中的重要意义。虽然妇女是性别社会中的普通成员，但所处的阶级不同，所受的影响就不一样。在资本主义社会中的不同领域，父权制对妇女的压迫有不同的形式，而性别特征和阶级是理解妇女不平等的钥匙。它们把研究的领域集中在堕胎、监护、离婚等方面。比如，有的研究者就认为：关注离婚群体的形式平等的法律改革对妇女产生了负面影响，因为她们作为一个阶级的经济地位与男性截然不同。®当监护人(通常是妇女)发生变更但探视权人(通常是男性)反对这种变更时，对儿童有利的判决就会明显不利于母亲。对男女实际存在的不平等的经济和社会地位的忽视，会最终损害妇女和儿童的利益。®作为批判种族主义法学的分支的种族的女权主义法学理论则声称，妇女所受的压迫远非激进的或社会主义的女权主义理论描述的那么简单，必须借助综合的方法处理妇女社会问题。家庭法领域集中体现了这种复杂性。
“总之，女权主义法学对现行社会和法律的分析对赞同或反对现行法律制度的观点都是挑战。对它们而言，法律集中体现了父权制与妇女平等地位的对立。重构法制就需要深刻了解不平等，采取矫正措施消除妇女的这种差异性。”®但是，加拿大一些学者认为，对妇女的差异性的过分强调，又有可能导致法律领域的另外一种专制。
二、批判种族主义法学(CriticalRaceTheory)
批判种族主义法学与形成于二十世纪八十年代的美国批判种族主义理论存在密切的关系，在加拿大有不少的支持者。这种理论“从有色人种的确切的经验、历史、文化和知识分子的传统”出发，站在非裔美国人的角度，以种族意识为视角，对美国的法律予以批判。美国传统的自由主义学者认为，通过保证使每一个公民，更不用说每一个种族受到法律平等对待，美国的“白人”和“黑人”的种族歧视问题已经解决。而批判种族主义法学认为，现实的法律是“色盲(Color-blindLaw)”的法律，完全误解了肤色。“黑人”和“非裔美国人”的含义不同，因为肤色不只代表色素，而且是一个传统、一段经历、一套文化、一种身份，打上了特定社会的烙印。而在一个文化多元的社会里，种族关系又是局部的、不稳定的和不断变动的。种族和种族问题无法根除，为了保证不同种族在多元文化中共同生活，包含种族意识的法律是必要的。®德伏林将加拿大批判种族主义的理论主张归纳为：其一，种族不平等和种族歧视深深根植于加拿大的法律体系之中，多元文化主义并不能贏得实质上的平等;®其二，历史上存在于加拿大社会和法律体系之中的种族主义并没有消亡，它仍旧是影响加拿大现实法律的活跃因素;®其三，肤色和人种不是形成种族歧视的原因。种族歧视意味着对肤色的根深蒂固的社会偏见。当种族歧视与犯罪行为相结合时，就形成一种病态社会。®其四，白色人种在法律上不仅没有被歧视，反而享有种种特权。“法律是保障白人利益的工具”。®其五，由于种族主义的实际影响，在法律中无视肤色和人种也会以形式上的平等掩盖实际的不平等。在审判中平等对待不同文化背景、肤色和人种会比区别对待更不公平。®其六，不能忽视种族问题的复杂性。如果一个黑人或原住民妇女受到歧视，那么这种歧视究竟是基于种族或是性别，还是双重因素?在分析黑人或原住民妇女受到强奸、性攻击或性骚扰时，这种复杂性就显现出来：这些黑人或原住民妇女的证词比在同等条件下白人妇女的证词更可信任么?这也有助于我们理解为何在同样一个社区里，黑人或原住民妇女犯罪率会高于男性。
三、原住民法学(FirstNations.Jurisprudence)
二十世纪七十年代的美国被称为“自主”的时代，一系列有关印地安人的法案，比如《印地安人教育法》(1972年)、《印地安人财***援助法案》(1974年)、《印地安人教育协助和自主法案》(1975年)、《印地安人医疗保障促进法案》(1976年)、《由部落控制的社区教育协助法案》(1978年)和《美洲印地安人信仰自由法案》(1978年)等被通过，在***治和学术界，人们热烈讨论着“部落主权”问题。®受此影响，二战结束后，逐渐进人加拿大国家***治议程的“本土问题”——原住民(aboriginalpeoples，或firstnation)或称为加拿大土著印地安人的权利问题也在七十年代显现出来。1982年，《加拿大权利与自由宪章》第35条确认“存在原住民和他们的谈判权利”,®原住民的权利由此成为加拿大主流社会的重要研究课题。原住民的***治领袖人物将加拿大土著印地安人对加拿大的土地、自然资源(捕鱼和打猎)和自治的要求集中到建立“印地安人的自治***府”***治主张上，认为“原住民和他们的谈判权利”就包含了建立“印地安人的自治***府”的权利。围绕在自治***府与联邦***府、省***府的关系以及因纽特人、混血人种、城市里的原住民的权利的争论在加拿大产生了极大的影响。赞成者认为：不仅要让原住民在***治和社会结构中自治，而且要让他们在经济上***自足，两者缺一不可，因为***治权力必须得到财力的支撑才能运转;®反对者认为：建立官僚化的自治***府谋划原住民的生计，实际上是在***治系统中人为重复设置机构，导致低效率、无活力、费用高昂、程序拖沓的办事体制。®原住民的代言人认为他们有捕鱼权，而反对者认为：原住民的捕鱼权已经随着《联邦渔业法案》的颁布而自然终结了。但是反对者的主张未被法院支持。在1990年的Regina诉Sparrow案中，加拿大联邦最高法院拒绝接受“被法律灭绝”的权利，他们认为：从形式上讲，一项有争议的权利被“被法律灭绝”时必须是“清晰而明白的”;从实质上看，这种权利主张并不是为了去维护古代印地安人的习惯权利，而是为了帮助现存的印地安人在经济和文化上取得生存和发展。联邦***府应当确认印地安人有优先于商业和娱乐业的捕鱼权。®原住民的代言人据此就更进一步认为：原住民的权利与其说源于成文宪法，不如说是源于本民族的自然权利。®这些权利包括.适时组织原住民的立法机关;保护和发展他们的语言、文化、经济、民族特点、社会结构和传统、价值观念、优先权和社会的完整性;发展、巩固和控制他们与他们的土地、水源和环境的联系。这些都是源于传统、保证他们像人一样生存的权利。然而，迄今为止，一切建立原住民自治***府的努力尚无结果。但只要原住民保留地存在，这种努力就难以消除。事实上，近年来原住民保留地的地方***府在教育、财***、税收、土地等方面的权力一直在逐渐扩展，建立原住民自治***府也是加拿大联邦自由***在1993年的竞选纲领，各省建立原住民自治***府的协商也没有中断。
原住民法学理论认为：强制性的契约、《印第安人法案》和剥夺印第安人自治权和民族特色的保留地制度都是霸占原住民土地的手段，隔绝原住民与主流社会的藩篱。近年来，更有人鼓吹刑事法院对原住民的歧视性审判是地地道道的种族主义行径，警察、司法和监狱系统每天都把大批的原住民扔进牢狱。®更有甚者，有人认为，不仅在刑事审判领域，而且在监护制度、法学教育、联邦与省际***府的宪法性分权体制方面都浸透了加拿大式的种族主义。®它们把目光集中在司法过程上，认为法院对被告人案底背景、雇佣经历、教育素质的全面审查如同滚雪球似地导致了对原住民的系统性的歧视。®同样,由于白人和原住民的语言习惯和文化差异，对一个简单事实的描述甚至也会酿成巨大的误解，尤其在形式多样的诉讼程序之中更是这样，所以“法律真实”要让位与“原住民认可的真实”。
但是，在加拿大法学和法律实务领域，主导地位的意识形态是白人的法学理论。在这种理论看来，白人的法律如同他们的信仰一样，都包含救世主般的热忱：无论是饱含法治理念的英美法系，还是浸润人权信仰的大陆法系，从结构到形式，都优于本土的法律形式和粗糙的土著文化。这种观点其实也是自然法观念的流露：支配宇宙间的普遍法则也同样支配加拿大。®加拿大的文化不同于美国文化，它是一个熔炉而不是水果拼盘，要讲求融合。每个人允许保留他(她)的文化背景而不应受到社会、经济、***治和法律的侵害，不因身份的不同而受到惩罚，平等和多元化是基本的***策，自由主义是它的基本的信条。所以，法学界对于近年来逐渐发展起来的原住民法哲学批评甚多。
批评原住民法学理论的学者认为：当女权主义对加拿大法律进行批判时，仍然主张取消种族隔离，寻求将它们的改革方案揉和到现存法律制度当中，表现了一种连续性。而大多数原住民法理学家认为加拿大目前的法制体系与原住民的文化极端不协调，抱怨法律将原住民置于次要和边缘地位，必须重新考虑种族隔离，认为建立自治的、***的司法系统是法制改革的首要任务;®《加拿大宪法》如同迷惑人的关于法律权利的演说一样，都把视线集中在法律的强迫性上，都强调义务和责任，是欧洲中心主义的、异于原住民文化的鬼把戏。®这些原住民法理学家的观点都对传统的加拿大法律思想提出了挑战。
女性法律论文第4篇
【关键词】女性主义；后现代主义；父权；；性骚扰
引 言
美国女性主义法学（feminist legal system），作为女性主义理论的一个分支，脱胎于20世纪60年代的第二次女权主义运动。女性主义法学从两性关系出发，通过深刻对传统法学进行意识形态分析，揭示了法律在维护父权制和男性中心的意识形态方面所扮演的重要角色，抨击了现行法律制度中暴露或隐含的性别歧视以及隐藏其后的意识形态，并要求站在女性的立场，通过女性的经验构建一种以实现性别正义为目的的女性主义法律体系。除此以外，女性主义法学的研究范围还涉及女性主义认识论、方***，有色人种及第三世界中妇女权益保障，残疾人及同性恋等边缘人士的权益保护。作为一个新兴的法学流派，女性主义法学在美国法律界产生了许多重要而深远的影响。
一、女性主义法学的产生和发展
（一）女性主义法学产生的社会历史背景
女性，作为人类社会的“半边天”，却是受压迫时间最长，受压迫程度最深的群体。自从“女性具有世界历史意义的失败”起，男性，哪怕是最受压迫的男性，也至少可以压迫一个人，那就是他的妻子。为了获得与男性平等的地位和权利，妇女们进行了漫长而艰苦的斗争。到上世纪20年代美国宪法第19修正案正式生效，美国妇女才和男子一样拥有了选举权。
然而，妇女们无不失望的发现，即便法律赋予了女性与男性同样的公民权，两性间事实上的不平等现象依然存在。随着第二次女权运动的兴起，各种女权主义思潮的呈现井喷之势，同时美国法律界和法学界的女性工作者的增加，使得女性主义学者们有了新的理论武器和实践经验，可以重新审视传统法学。
（二）女性主义法学的三个发展阶段
第一阶段（20世纪60年代～70年代）
这一时期具有代表性的女性主义法学派别是自由主义的女性主义法学。这一派主张在否定男女差异。因为社会性别是个人选择的结果，女性可以选择和男性一样理性，因此应该和男性享有一样的权利。此外，她们希望通过立法手段使女性享有同样的教育权、就业权及其他权利，但并未就既存的法律制度本身进行深入思考。
第二阶段（20世纪70年代～80年代）
这一时期最有影响力的两个派别分别是文化女权主义法学和激进女权主义法学。文化女权主义法学在批判自由主义的女性主义法学的基础上，提出应该在承认男女差异的基础上实现男女平等，但反对建立在男女差异上的性别等级制度。而激进女性主义学者则认为两性间的不平等并不是由两性差异造成的，而是源于父权制，进而指出法律是“男性的理论”，是“父权社会中男权的最终体现”。因此她们并不仅仅满足于法律条文的修改，而是致力于对维护父权制的法律制度和意识形态的批判。这两派分别形成了女性主义理论中的“差异论”和“宰制论”，并引发了女性主义内部的长期论战。
第三阶段（20世纪80年代末至今）
80年代末，由于种种社会问题的出现（如单亲家庭、未婚妈妈和离婚率的飙升）以及主流法学的“反批判”，此前出现的三大女性主义法学均陷入低潮。而此时后现代主义法学派则刚刚从后批判法学派中分离出来，并获得了长足的发展。后现代女性主义法学不承认法律的客观性、中立性和普遍性，认为法律是以男性为标准的；后现代女性主义法学反对传统的男女性别上的二元对立，认为性别等级正是建立在这种性别二分法之上的；她们反对宏大叙事而关注具体的法律问题……后现代女性主义法学的出现，是女性主义法学内部呈现多元化趋势
二、女性主义法学的法律方法
（一）女性主义法学的认识论
20世纪60年代以后，女性主义者们发现既有的法律制度事实上维持了女性在两性关系中的不利地位，因而开始对现有的法律体系进行考察，并试***建立一种女性主义法学的认识论。这一时期，影响较大的三个流派分别是：女性主义经验论、女性主义立场轮和后现代女性主义认识论。
女性主义经验论者否认法律的客观性和中立性，认为法律排斥女性经验，在规则设定、证据收集和结论推理的过程中都带有性别偏见。因为法律工作者的社会背景、社会经验会对其工作产生影响。因此，女性主义经验论者主张通过加强异性法律工作者之间的交流和对话，改变既有的法学社会语境，消除偏见。
女性主义立场论者赞同社会背景对法律实践的影响，但不认为女性进入现有法律界可以从根本上改变法律的男性色彩。她们认为现有法律体现的是男性的价值和利益，是维护父权制的工具。女性进入现有法律系统，只会同化为帮凶。因而强调女性的作为受压迫者的独特感受，并以此为基础构建一种女性主义法学。
后现代女性主义认识论者强调多元化视角，认为没有哪种认识世界的视角能够绝对中立，也没有哪个个体或群体的价值取向比其他个体或群体更加优越。法学研究不是单纯的智力活动，因而必须在具体情境下进行分析探讨。所以这一派更加强调在具体的法律问题探寻中建立女性主义法学。
（二）女性主义法学方***
女性主义法学方***主要包括以下三个方面：
1、意识觉醒
意识觉醒的倡导者们主张，在男性缺席的条件下，通过女性对于自身经历和感受的述说和交流，提升妇女的主体性；同时通过整合这些特殊的感受，从而构建女性整体对于两性关系的认知。这一方法，对于女性经验的特定化的重视，尤其体现在对于琐碎的日常经验的强调上。对于女权主义研究而言，意识觉醒既是方法，又是目的。这一活动通过个人和具体的经验构建和检验女性主义理论，并反过来对个人经验产生影响。
除此以外，其他一些针对女性的暴力行为也被纳入法律禁止的范围。1980年美国《模范刑法典》规定在分居的情况下丈夫对妻子的害行为可以构成罪。而《新泽西州刑法》则明确规定，“任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯罪”。这一规定表明丈夫也能成为罪的主体。此后美国各州都相继修改了法律，确认婚内罪。到1993年7月5日北卡罗来纳州废除了罪中的丈夫豁免权，美国全境实现婚内犯罪化。
而1986年，美国联邦最高法院在Meritor Savings Bank， FSB v. Vinson 一案中，首次审理了性骚扰问题。该案件的审判在性骚扰相关立法过程中产生了深远影响。在该案的审理中，最高法院确认性骚扰是一种性别歧视，可以使用《民权法案》第7条，为受害人提供法律救济。同时，最好高原还确认了利益交换型和敌意工作环境型这两种性骚扰类型。同时过规定，如果雇主没有采取有效措施防止性骚扰，也应当负有责任。这样，美国在性别歧视法律框架内确立了反性骚扰法律体系。
结 语
尽管美国现有的法律改革并不能够令激进女性主义者们感到满意，但毫无疑问，在实际的提高女性的社会地位，保护女性的合法权益方面，确实有了长足的进步。在司法实践的过程中，也打破了传统的男权意识形态的垄断，开始更多地采用女性视角观察和审理案件。尤其是罪的程序法改革，在很大程度上维护了女性的尊严，避免了审判活动带给受害女性以过大的心理压力。而性骚扰和婚内等相关立法的出现，为女性在职业生涯和家庭生活提供了有力的保障。这一系列的法律改革在建立一种新的平等和谐的两性关方面发挥了重要作用。
【参考文献】
[1]孙文恺.法律的性别分析[M].法律出版社，2009.
[2]刘小楠.从二元到多元世界――论美国女权主义法学的发展趋势[J].法治丛论，2005（1）.
[3]乔晓静.论女权主义法学的历史沿革[J].读与写杂志，2011（6）.
女性法律论文第5篇
关键词：女性学专业；学生法律素养；培养；法理学；法学概论；教学思考；
作者简介：屈振辉(1977—)，男，湖南女子学院教育与法学系副教授，主要从事法理学研究；
女性学专业是为******机关和群团组织、企事业单位、民间组织、学校、社区及国际组织培养从事妇女工作、性别研究与实际推动、性别***策分析、性别文化传播、女性权益维护及女性教育等相关工作专门人才的特殊专业，因此该专业的专业课程主要涉及社会学、法学、***治学、公共管理等学科板块。“法理学”或”法学概论”①是其中法学板块的基础课程，也是其他板块的知识支撑性课程，是女子高校女性学专业的专业基础课，肩负培养该专业学生法律素质的任务，因此既十分重要又非常必要。女性学专业在我国高校专业序列中属新兴专业，在很多方面都要不断进行教学改革和探索，“法理学”或“法学概论”也是同样。不论是该课程的教学还是教学改革，都要以达到人才培养目标且有利于学生今后从事相关工作为中心。
一、女性学专业学生加强法律素养的意义
女性学专业加强法律素养具有非常重要的意义。首先，这是由该专业的学科属性决定的。在***公布的《普通高等学校本科专业目录》中，女性学专业属于法学学科门类社会学类的特设专业，学生毕业后将获得法学学士学位。开设“法理学”或“法学概论”课程，将有助于学生明确专业学科定位、培养学科思维模式，同时也了解法律的基本常识。否则学生毕业后在找工作时，用人单位见其手持法学学士学位，随便问几个法律常识问题他们都答不出，未免有点贻笑大方。因此女性学专业学生应比其他专业学生掌握更多的法律常识。其次，这是由该专业的培养目标决定的。男女平等虽然是我国的基本国策，但在现实中女性权益常常被侵犯，因此女性维权工作非常重要。培养女性维权人才就成为了女性学专业的主要目标。但女性维权靠什么？主要还是依靠法律，特别是在中国社会。“寻求法律保护是妇女最有现代意识的社会举动，法律是妇女发展中每呼必灵的‘万能法器’。其理由是饱经苦难、命运坎坷的中国妇女，终于认识到庄严的国徽照耀下的法律武器才是她们争取***、摆脱压迫的护身符，因此，她们将会以极大的热情和信赖学习运用法律武器，来保护自己的利益。”[1]即使该专业学生毕业后不从事女性维权工作而从事其他工作也都离不开法律。最后，这也是为该专业其他课程教学服务的。例如“妇女社会工作”这门课程中就涉及大量法律方面的内容。比如说应对就业歧视、解决家庭暴力、保障教育权益等方面，就分别与《妇女权益保障法》《劳动法》《义务教育法》等有关。而其中最重要的就是《妇女权益保障法》，它是开展妇女社会工作的法律依据。再比如“中外妇女运动史”这门课程中也涉及大量法律文献。如果说“法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志”[2]，那么在妇女运动和妇女***的历程中也随处可见“法律的旗帜或标志”。例如在国内，《中华苏维埃共和国宪法大纲》第11条规定：“中华苏维埃正以保证彻底地实现妇女***为目的，承认婚姻自由，实行各种保护妇女的办法，使妇女能够从事实上得到摆脱家务束缚的物质基础，而参加全社会经济、***治、文化生活。”在国外，美国《宪法》第19修正案规定：“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权。”这是20世纪初美国妇女参***权运动的高潮，也是现代美国妇女获得选举权的法律依据。在国际上，《消除对妇女一切形式歧视公约》是联合国为消除对于妇女的歧视、争取性别平等而制定的重要国际人权文书，旨在保障妇女在***治、法律、工作、教育、医疗服务、商业活动和家庭关系等各方面的权利……正是这些法律文献勾勒出中外妇女运动发展的主线。另外，应当指出的是，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，标志着我国包括妇女事业在内的各项事业都将步入法治化的轨道，因此今后主要从事妇女工作的女性学专业学生的法律素养培养就更为重要。
二、女性学专业学生法律素养的主要内容
法律素养是涵盖性较广泛的法律概念。它具体而言是指人们认识和运用法律的能力，通常包括法律知识、法律意识和法律观念、法律信仰3个层面。其中前者是指知道与法律相关的规定；中者是指对法律尊崇、敬畏、有守法意识，遇事首先想到法律，能履行法律的判决；后者是指个人内心对于法律应当被全社会尊为至上行为规则的确信。我们认为，女性学专业学生应具有的法律素养也包括这些方面。首先是法律常识，即与每个公民最密切相关也最常用的法律知识，它的内容比较广泛且范围也不好把握。目前我国已建成的中国特色社会主义法律体系主要包括宪法及宪法相关法、民法商法、行***法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法7个组成部分，女性学专业学生应掌握上述7个部分的法律常识。其中宪法及宪法相关法、民法商法(特别是婚姻法、继承法)与社会法(特别是妇女权益保障法、劳动法)是教学重点；刑法、诉讼与非诉讼程序法相对次要；经济法、行***法作一般了解即可。从这个角度上讲，将课程定名为“法学概论”较为合适。其次是权利意识。在现代社会中，权利意识是最为重要的法律意识，它甚至成为法律意识的代名词。“权利意识是指特定社会的成员对自我利益和自由的认知、主张和要求，以及对他人认知、主张和要求的利益和自由的社会评价。”[3]在女性学专业学生的法律素养培养中，权利意识的培养也最为重要。《为权利而斗争》②，这既是德国法学家耶林享誉世界的法学名著的书名，也是西方女权运动和我国妇女***运动共同的主旨。通常而言，权利意识包括权利认知、权利主张以及权利要求3个层面。女性学专业学生对女性权利不应当仅停留在了解和认知层面(这是社会上的每个女性甚至包括男性在内的所有公民都应知晓的)，而应深入到主动确认和维护女性权利层面，甚至向社会或***府提出女性新的权利请求层面。后两者正是女性学专业学生毕业后从事的专业对口工作内容之一。最后是法律思维。“法律思维在本质上就是运用法律的概念和方法来思考和看待问题。”[4]我国社会中很多女性问题实际上都是法律问题，例如性骚扰、家庭暴力、就业性别歧视、“外嫁女”的选举权和土地承包经营权被剥夺，等等。这些问题的解决最终都必须依靠法律手段。因此要培养女性学专业学生对这些问题的法律敏感性，使她们在遇到这类问题时能首先想到法律，意识到这些问题将会涉及哪些法律，并且能够运用所学的法律常识解决其中的简单问题，或者能为其中的复杂问题指明解决的法律方向。就此而言，如果从普及法律常识角度上讲，该课程应定名为“法学概论”，如果从培养权利意识和法律思维角度上讲，该课程则定名为“法理学”更为合适。
三、“法理学”或“法学概论”教学中的问题
开设“法理学”或“法学概论”课程虽是培养女性学专业学生法律素养的主要路径，但在教学中仍存在以下问题：首先是教材难选取。其实该课程无论是定名为“法理学”还是“法学概论”都不重要，关键在于其内容必须涵盖法的基础理论和各部门法常识这两部分，但是现有教材很难两者兼顾。具体而言，现有的“法学概论”教材基本以介绍各部门法常识为主，有关法的基础理论最多只有两三章，而且很不深入，更无法满足培养该专业学生深层次法律素养的需要；而现有的“法理学”教材基本以阐述法的基础理论为主，有关各部门法的介绍最多是在“法律体系”部分中“昙花一现”，基本上起不到普及相关部门法常识的作用。且现有的“法理学”教材的使用对象多为法学专业学生，非法学专业学生对教材内容往往难以理解，学习起来难度非常大。近年来也有些介绍与女性权益有关的法律教材出版③，但是它们也不适合作为本课程的教材，既因为其在法理的深度和部门法的广度上都不够，还因为其在整体上带有女性主义的色彩，而本门课程教学要求在整体上是不该带有这种倾向性的。其次是对教师的要求高。要讲好女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程非常不容易。教师既要有深厚的法学基础理论功底，又要对各部门法尤其是与专业相关的部门法非常熟悉。同时还需要教师对女性学理论和现实中的女性问题比较了解，能够在教学中自如地运用相关理论和案例，最好还能在教学中具有“女性主义法学”的视角，这就对教师提出了更高要求。实际上即使在女子高校甚至是其中的法律院系，这样具有双重学术背景和视角的教师也非常少。最后是课程趣味性不足。在“依法治国”的今天，每个公民都应学习法律，都应了解基本法律常识。但真正学起法律来，很多人又感到枯燥无味，甚至包括法学专业学生都有同感，特别是趋近哲学的“法理学”课程学习起来就更难。“法理学作为理论法学，其研究具有高度抽象性……学生学习兴趣难以提高，深感枯燥、乏味”[5]。且“法理学”课程本身具有较强的逻辑性，但女性学专业学生则主要以女生为主，她们在逻辑性上稍逊于男生，其对课程内容需要反复消化才能理解，因而学习起来也非常吃力。这些问题都严重地影响到该课程的教学效果，也严重地影响到女性学专业学生法律素养的培养。
四、“法理学”或“法学概论”教学改革
女性学是我国高校中的新兴专业，很多课程都要不断进行改革探索，“法理学”或“法学概论”亦然。针对该课程目前存在的上述问题，我们认为应当从以下5个方面对其进行改革、探索和完善：
第一是合理确定教学内容。授课教师应根据女性学专业特点，大胆突破现有教材中的体系局限，合理选择现有教材中的教学内容，甚至还必须补充相应的教学内容。我们认为，这门课程教学内容应包括4部分，即法学学科门类概要、法学基础理论、中国特色社会主义法律体系和女性主义法学，其中第二、三部分是该课程教学的重点。第一部分主要介绍法学学科门类及其中法学、***治学、社会学、民族学和马克思主义理论5个一级学科，使学生明确自己所学专业在法学学科门类中的位置，弄清该专业与学科门类内其他专业间的区别与联系，从而帮助学生准确地进行学科、专业定位。第二部分主要介绍法的本体、运行、价值、历史发展及与社会的关系。其中重点是法的概念、本质、特征与作用，法律关系、法律行为、法律责任、法律思维，权利与义务，立法、***、司法与守法，法的公平、正义、人权价值等。女性学专业学生在今后的专业对口工作中，要具备认识和解决这些问题的能力，因此不能只具备部门法的常识，还必须有一定的法理功底。而传统的“法学概论”课程，主要以讲述部门法知识为主，则无法满足上述要求。第三部分主要介绍中国特色社会主义法律体系的各组成部分，即宪法及宪法相关法、民法商法、行***法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等。其中重点是《婚姻法》《妇女权益保障法》以及《宪法》《民法通则》《继承法》《劳动法》和《刑法》中涉及女性权益的条款。本部分还应介绍国际法的有关内容，如国际保护妇女权益公约等。这部分将有助于学生比较全面地掌握法律常识，满足女性学专业学生今后从事相关工作的需要，也能为学习妇女社会工作等专业课程打下基础。传统的“法理学”课程，主要以讲述法的基本理论为主，也无法满足上述的要求。就此而言，这门课程应当是“法理学”和“法学概论”两门课程的结合。第四部分主要介绍女性主义法学，这是该课程的特色所在。“作为西方后现代法学的一个重要分支，女性主义法学主要从理论上探讨女性受压迫是如何表现在法律领域内，法律如何维护男性对女性的统治、压迫和歧视，造成这种现象的根源是什么，法律在促进两性平等中的价值应当如何体现等内容。”[6]它实际上是西方女权主义思潮在法学领域中的反映，也是影响很多涉及女性的法律发生变革的主要原因，对于女性学专业学生而言也非常重要。鉴于目前还没有涵盖这4部分内容的“法理学”或“法学概论”教材，建议设有女性学专业的高校按这个体例联合编著出版一本新的教材以满足教学需要。
第二是运用女性案例教学。实践性是法学专业教学的重要特征，而案例教学则是法学专业的重要教学方法。“法学实践性教学的内容广泛，并且处于不断的发展、变化当中；不过，案例教学在其中始终居于某种关键地位。”[7]案例教学有助于加深学生对于法理和部门法知识的理解，还可起到引发学生兴趣、培养学生能力的作用，且有利于学生今后从事具体实务工作。我们认为，教师在为女性学专业学生讲授“法理学”或“法学概论”课程时，不仅要多使用案例教学，而且还要更多使用发生在女性身上的案例教学，最好是女性维权方面的案例。这既有利于突出本课程作为女性学专业基础课程的特色，也有利于学生加深对与案例对应理论部分的认识和理解，更有利于学生今后在实际工作中的具体应用。使用女性维权案例开展教学，更有利于促进该专业学生的权利意识增长，使其在认识到现实社会生活中女性维权不易的同时，掌握女性维权的理论依据与实践技巧，以满足其今后从事女性维权工作的需要。例如，在我国某些农村地区屡屡发生“外嫁女”选举权和土地承包经营权被其娘家所在地村委会剥夺的事件，这些事件可以作为《宪法》一章中选举权平等原则和《民法》一章中财产权益保护等教学内容的案例。全国很多地方法院及妇联组织都了一些妇女维权的典型案例，其中涉及《婚姻法》《妇女权益保障法》《继承法》《劳动法》《刑法》等多个方面，这些案例应充分地运用到女性学专业的“法理学”或“法学概论”教学中。在教学中最好使用新闻片段等视频形式的案例，这样的视频案例既生动形象、为人所喜闻乐见，又具有较强的视觉冲击力，能充分调动学生的兴趣和积极性，但它们并不是为教学专门制作的，因而也存在着主题不够鲜明、说理不够充分等问题。这就需要教师在教学中帮助学生凝练和总结，而不是在理论讲完后把视频一放了事，敷衍了事不利于提高本课程教学效果。
第三是巧妙采用电影教学。提高女性学专业学生的法律素养，仅靠“法理学”或“法学概论”课程的课堂教学还不够，还必须辅之以其他教学方式，仅前者就会“孤掌难鸣”，不仅学生兴趣难以调动，而且教学效果也难巩固，笔者在实际教学中深感于此。因此为向所在院校的其他专业学生普及法律常识，我们开设了全校性的公共选修课“电影中的法律世界”，并撰写了相应教材④，鼓励女性学专业学生积极地选修。法律电影是法治的现实反映，也是法治的艺术再现与升华，是法治与艺术最完美的结合。而通过观看影片使学生了解法律常识，既增添了普法教育的趣味性，又能深化人们对法律的理解。更为重要的是，它让我们深切感受到法律在生活中的无所不在。谈到学习法律，很多人都觉得枯燥无味，而观看起电影，很多人都感到津津有味。在法律电影的赏析中，随着故事情节的展开和电影场景的变换，将其中的法律问题自然而然地呈现出来，在潜移默化中普及有关法律知识，这是一种很好的普法方法，它甚至成为美国很多大学法学院开展法学专业教学的方法。特别是一些女性主义题材的法律电影，更是进行女性学专业“法理学”或“法学概论”课程课外教学的好素材，充分运用它们可以显著提升该课程的教学效果。在法律题材影视作品中，女性常常具有很重要的角色，其中也折射出女性与法律的种种关系[8]。我们在课外组织学生观看了《律***俏佳人》《永不妥协》《秋菊打官司》等影片，并召开影评会进行讨论，收到了很好的效果。
第四是加强学科知识融通。即让女性学专业的学生将法学知识与其他课程所学知识联系起来融为一体，使学生自己成为知识的有机载体。其实所谓学科划分是人们主观思维设计的产物，进行这种划分本身并不是目的，而仅仅是为了方便、快速地理解和掌握知识。一个人所具有的知识体系常常是“跨学科”的，其各种观念也不会仅仅源于某一类知识。这一点在女性学这种融合多种学科知识的专业中表现得更为明显。“与其他领域不同，女性/性别研究具有明显的多学科性和跨学科性，其研究对象(女性和性别关系)几乎存在于人文社会科学的每个领域”[9]。因此在女性学专业学生的“法理学”或“法学概论”课程教学中，还必须与其他专业课程的知识相联系。例如《妇女权益保障法》与“妇女社会工作”课程，《宪法》及行***法与“性别与公共***策”课程，等等。将法学知识与其他课程知识联系起来，将法律素养的培养渗透到女性学专业学生的整个知识体系中，这样效果将会更佳。
第五是教师学科视角培养。女性学专业学生学科视角的培养固然重要，但是该专业教师学科视角的培养更加重要。如前所述，女性学专业的“法理学”或“法学概论”课程性质决定了其任课教师多为法学学科专业背景，但是他们对女性学理论和现实中的女性问题大都不太了解，因此也给该课程教学带来了很多问题。而解决这个问题其实也有很多的途径。除对该课程任课教师进行女性学知识方面的专门培训外，“教学相长”也非常重要。即让讲授女性学专业“法理学”或“法学概论”的教师，聆听女性学专业教师讲授“女性学导论”等专业课程或“女性学”公共课程，了解女性学的理论框架及其基本内容，以此培养他们女性学的学科视角。
女性法律论文第6篇
摘 要：女性主义法学是女性主义理论同法学的结合，作为后现代法学的一个重要分支，主要探讨如何在法律领域改变传统的、男女不平等的思想和制度，从而使法律建立在保护女性这一弱势群体权益的基础之上。女性主义法学思想对我国保护两性平等权的重要启示包括：认识到合理差别的必要性，确立实质平等观，推进性别平等进程；绕出合理差别实施主体上和实施结果上的两个误区，唤醒女性意识，补强女性权力；充分认识社会性别，提倡社会性别意识，重新探索两性的权力分配和社会地位，探索在重建两性平等的社会性别秩序下的一些法律上的构想。
关键词：女性主义法学；平等权；社会性别；女性权力
中***分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）07-0078-05
新中国成立以来，我国妇女在***治、经济、文化、家庭等各方面的权利受到保护，取得了举世瞩目的成就。一些在西方国家至今仍然未能解决的问题，如男女同工同酬、妇女参***议***等，在我国得到了很好的解决。但是，长期以来，我国在解决妇女问题上缺乏对产生问题症结的深刻认识，头痛医头，脚痛医脚，在妇女权益保护方面仍存在严重不足。
因此，研究西方女性主义法学对平等权的探索，借鉴国外一些有效措施，结合中国的具体情况，研究两性平等问题，在当下具有重要意义。
一、现代中国社会的男女平等问题
中国虽然是发展中国家，但是男女平等的实践和成果却不逊于某些发达国家。西方女性主义的大旗指向的是整个健全而稳定的男性中心社会，而中国的妇女***运动是全民族乃至全人类***事业的一部分。在中国，领导中国妇女***运动的有相当一部分是男性，男人是妇女***的同路人。中国的性别平等虽然在不断取得进步，但目前我国还没有实现真正意义上的性别平等。因此，男女平等依然是我国的基本国策，是社会继续进步的方向。
（一）整个社会女性意识薄弱
1.女性群体的女性意识不强
我国目前女性群体缺乏女性意识，主要表现为：第一，自我法律保护意识不强，家庭暴力、性骚扰、等已经成为日益严重的社会问题，却鲜有诉诸法律的事例。第二，部分女性缺乏自强意识，特别是农村女性对家庭和丈夫的依附性很强，面对家庭暴力、离婚和婚内这类侵害女性权益的事件，妇女没有自救和寻求救济的能力。
2.社会性别理论未被广泛接受和应用
社会性别理论被女性主义提出，使得人们从全新的视角，重新思考两性平等问题。既然社会性别是被构建的，那么它就不是像两性生理上的自然差异那样无法改变。社会性别理论应被广泛接受和应用，以展示女性在社会中处于不平等地位的根源，并设法得以改变。然而在我国，社会性别理论未被广泛接受和应用，表现为：第一，社会上各种性别歧视广泛存在。如劳动就业上的性别歧视，视听广告宣传上以女性身体吸引公众视线等现象。第二，社会性别意识未渗透到法律领域。法律未能从原则上渗入社会性别意识，只是简单地给予女性这方面那方面的权利。不能从根本上认识两性不平等的社会根源，也就不能从根本上实现两性平等。
（二）法律制定依然以男性权利为标准
1.法律语言的表述采用男性标准
我国《宪法》、《妇女权益保障法》等法律在采用法律语言时，都是表述为“国家保障妇女享有与男子平等的……权利”，或是“妇女在……方面享有同男子平等的权利”。如《宪法》第48条表述为：“中华人民共和国妇女在***治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这种表述显然是以男性权利为标准，也就是在立法时就以两性不平等为前提。而真正建立在两性平等基础上的表述应为，“国家保障男女平等的……权利”。
2.形式平等的法律中立
我国形式平等的法律中立，不考虑两性具体情况和差异，使得法律在两性权益冲突时倾向于男性权益。如法律保障男女享有同等的生育权，无视女性在生育过程中所付出的代价，属于形式平等。在立法中，承认合理的差别，确立实质平等观非常重要。
二、女性主义法学思想对中国
男女平等问题的启示
借鉴女性主义法学，可以更清楚地认识当代中国的男女平等问题，这主要涉及合理差别和如何走出合理差别的误区问题。
（一）合理差别――从形式平等走向实质平等
法律既维护同类人、物和行为间的平等，又认可不同类人、物和行为间的不平等，这便是法律对平等起的双重作用。实质平等承认合理的差别原则，以弥补形式平等带来的事实上的不平等。
罗尔斯在《正义论》中提出的“正义原则”和“公平正义原则”表明每个人在财富和收入上的分配无法做到平等，因而应允许给予最少受惠者最大补偿利益的不平等分配，以达到事实上的平等，也即实行差别原则。合理差别原则的提出是为了弥补形式上的平等带来的事实上的不平等。女性因其自身的生理特征、历史的和社会的原因，属于弱势群体。如果与男性在同一规则下竞争，势必会处于劣势。这就要求以实质平等来弥补形式平等所带来的事实上的不平等，实行合理差别。我国女性的法定权利应当包括两个方面：一方面，是享有同男子的平等权；另一方面，是享有特殊保护的权利。
2005年修正的《妇女权益保障法》的第2条不仅把男女平等的基本国策在法律上予以确认，并明确了妇女法的三大原则，即平等原则、特殊保护原则和禁止歧视原则。男女平等原则在妇女法三大基本原则中处于根本地位，特殊保护原则是平等原则的补充。中国现行法律已经开始注重合理的差别，即事实上的男女平等和结果上的男女平等，为此，法律给予妇女诸多明确的特殊保护。
但是，法律原则上的平等并不等于事实上的平等，还必须要有相应的明确法律规范，包括明确违反这些法律规范所要承担的法律后果。而我国目前在法律语言运用上依然有以男性权利为参照的现象，这表明我国两性平等观刚刚发展到初级阶段，仍然未从根本上突破形式平等观。因此，借鉴女性主义法学社会性别分析的方法，有助于我国实质平等观的确立，推进两性平等的进程。
（二）绕出合理差别的误区
一项差别对待是否具有合理性，应从两个方面予以界定：第一，从被实施合理差别的主体上看，是否具备实施合理差别主体资格。第二，从实施合理差别的结果看，应当是给予最少受惠者最大的补偿利益，以实现实质平等。这里通常会存在两个误区，第一，被实施差别原则的主体，也即弱势群体，自身弱势扩大化。弱势群体以弱势为由，相对于强势群体，要求差别对待无限扩大，造成新的不平等。第二，从实施差别原则的后果上看，并未使弱势群体的利益受到补偿，甚至于造成使弱势群体的利益受损的“保护性歧视”。在女性权益的保护上，绕出合理差别的误区，关键要做到两步：首先女性“意识觉醒”；其次补强女性权力。
1.“意识觉醒”是保护女性权益的第一步
西方女性主义者创造性地提出了社会性别这一概念，强调性别的区分是由社会文化造成的，而并非因为生理基础。从性别到社会性别，传统意义上的性别概念被颠覆。社会性别是被社会构建的，女性主义对社会性别的讨论实际上是为了找出社会性别体制下，女性属于从属地位的原因，这是跨越性别鸿沟，追求两性平等的基础。
在人类社会中，男性之所以成为强者，女性之所以成为弱者，是社会性别制度造成的。社会性别制度最初的原由在男女的自然生理差异，但女性在社会中受压迫和受歧视的弱势地位的根源则是社会制度。女人就是女人，她只有在某些社会关系中才是妻子、隶、、家庭暴力的受害者等等。因此，只有唤醒女性意识，才能争取真正的两性平等。女性意识即从女性的角度看妇女问题、两性关系问题、社会问题等等。追求两性平等，必须唤醒***自主的女性意识，激发女性追求自由平等的基本人权。“提高觉悟”是女性主义法学家采用的一种最重要的方法。女性主义法学提出让参与者以个人经验和叙事为基础与他人合作或相互接触，要重视女性的经验和体验。只有女性意识觉醒，提高觉悟，让女性这一弱势群体发出自己的声音，才是法律给予救济、保护其权益的第一步。
2.补强女性权力，赋予两性平等现代意义
著名女性主义法学家玛格金娜提出了权力配置思想。“在玛格金娜看来，女性问题的解决不是简单地寻求与男性同等对待或差别对待的问题，而是改变权力配置的问题。她认为，在父权社会里男女之间的权力配置状况一直是男性权力占绝对优势，男性藉此权力优势支配、驾驭和控制女性，女性一直处于从属地位，因此，要改变女性的生活状况，必须改变这种不合理的权力配置”[1］57。
女人的从属地位从根本上讲并非基于理性的性别歧视，而是基于男人的支配地位，正因为男人的支配地位，性别差异才会与利益分配和女人的总体劣势相关联。由于支配才是问题，因此解决之道不能只是消除歧视，而是要消除支配权力。平等的要求不只是女性有平等的机会去追求男性规定的角色；平等的要求还包括：女人要有平等的权力去创造可由女人规定的角色，或者去创造男人和女人都愿意平等追求的非性别角色。如果两性有平等的权力，就不会有社会性别秩序，即男性优于女性，男性的强势和女性的弱势。女性应该追求同男性同等的权力，并通过各种途径补强其权力，而非单纯追求同等的权利，这是当今女性主义法学发展的方向和潮流。
从20世纪80年代开始，国际妇女与发展研究进入一个新的阶段，女性主义思想的发展与以往最大的区别在于，不再把妇女简单地视为受援助对象，而是争取权力的主体。由此女性主义提出赋权作为主要手段，强调妇女必须团结组织起来，发出自己有效的***治声音。“让沉默者开口，不在于让人们在法律领域听到了女性的声音，而在于让人们听到了一种先前保持沉默的人发出的声音。因此，这一方法的意义远远超出了女性本身，而对其他弱势群体具有普遍的适用性”[1］58。
三、重建社会性别秩序下的法律构想
“‘社会性别’是由美国人类学家盖尔•卢宾最早提出的，经女性主义学者们的不断发展，将其定义交融同构为:社会文化中形成的属于女性或男性的气质和角色，及与此相关的男女在经济、社会文化中的作用和机会的差异。”[2］女性主义的理论和实践已经存在几百年，但是社会性别的概念被广泛运用则是在20世纪后半叶。社会性别概念提出的意义在于，颠覆传统社会基于两性之间的差异完全是由生理差异造成的看法从而形成的性别区分和性别等级秩序合法化的观念。
与两性的生理差异相比，两性的社会性别差异是可以改变的，只要具备一定的社会客观条件，这种改变就可以实现。实际上，男女两性之间的相似性远远大于他们之间的差异性，被人们认为的所谓的两性社会特征并不是生理的、必然的、不可改变的，而是后天的、具有偶然因素的、完全可以逾越的。如此，改变女性受压迫、受歧视的根源是可能的，现存社会性别机制是可以改变的，传统的社会性别秩序也是可以重建的。也就是说，两性在社会中所处的地位发生改变，社会性别秩序也会随之发生变化。
1.意识上
重建两性之间新的性别秩序，实现两性平等，要从心理意识到社会文化，重新探索两性权力分配和社会地位。这种心理意识包括妇女自我意识和整个社会意识。社会意识是社会文化的组成部分，而唤醒妇女的自我意识，是重建社会性别秩序的开始。
关于妇女的自我意识，一词在20世纪80年代被女性主义者提出，在1995年北京妇代会之后被密集使用，一直没有一个更加贴切的中文译文，只多被称为“妇女赋权”或“赋权”。与以往妇女发展以福利的方式被动地接受社会援助相比，妇女赋权则是要求妇女成为争取平等、参与决策的主体，是一个变革不平等的两性关系，为妇女赢得更多平等权的过程。
“妇女赋权有五个组成部分：自我价值的感知；拥有和决定选择的权利；获得机遇，使用资源的权利；支配自己生活（家庭内外）的权利；影响国内国际社会变革方向的能力，创建更加公正的社会和经济秩序。实现了这五个方面的内容，才能真正达到妇女地位的提高和生活的改善”[3］。由此可知，妇女赋权不是一个可以给予的东西，而是一个女性内在潜能的确认和发挥的过程。这里的“权”是女性本身就应该拥有的，只不过受到长期形成的社会心理和社会文化压制，现在是唤醒女性意识，社会性别意识，激发女性潜能的时候了。
首先，让女性充分认识到自身的社会地位，培养社会性别意识，使女性充分发挥自我潜能，是妇女赋权的第一步。妇女自我赋权大致包括两个方面的内容：第一，建立社会性别意识，认识女性生活现状、受歧视及权力的分配状况，进而建立女性集体意识，充分发挥团体的力量，参与决策和社会事务，互助自助。第二，让妇女全面参与社会，通过技能培训，使妇女获得生活技能，能够经济***。
其次，促进妇女赋权的社会途径主要是创造妇女赋权的社会环境。也就是在制定法律和推行***策时，为女性在生活各个方面获得应有的地位、权利和机会创造条件。中国1995年开始把男女平等作为一项基本国策，提倡男女两性的共同发展。在法律上反映为，法律领域有越来越多的女性的声音，保障女性权利的法律越来越受到重视。这不仅是保障了女性的权利，也保障了两性的平衡发展，促进了社会的进步。
2.理论上
原有的社会性别秩序是男性利用掌握的权力，在社会参与、资源配置、利益分配等方面，相对于女性而言处于强势地位。正如法国女权运动先驱西蒙•波伏娃《第二性》中所说的，女人成为次于男人的“第二性”。打破原有的社会性别秩序，意味着重建新的社会性别秩序，一种两性真正平等地分配权力的秩序，同时也意味着，必须承认男性与女性的生理差异，以及由于社会心理和社会性别文化长期影响，女性所处的弱势地位。
“法治，从某种意义上说，就是弱势群体不断追求与强势群体权力平等的一项事业。因此，中国的法制建设应当关注弱势群体，尽可能回应其呼声，并通过各种途径补强其权力”[1］57。这其中包含有两层意思：其一，给女性发出呼声的机会。在法律领域听不到女性的声音的可能性有两种：一是女性并没有意识到要保护自己的权利；二是女性意识到权益受到侵害，但受到压制不敢发出声音，或是发出的声音不够强大，决策者听不到。目前，在世界范围内由于社会性别意识的培训和宣传，第一种可能性已经较小或是不占主流，而第二种可能性占大多数。因此，在法律制度上给予女性发表自己主张的机会，是法律保护其权益的前提。具体包括两个方面的做法：首先，女性参与决策，在***策和法律的制定时，要求有一定比例的女性决策者；其次，充分发挥妇女联合会这样的团体的作用，利用集体的力量和智慧，提高女性意识，引导女性在权益受到侵害时，运用法律自我保护和救济。
其二，以法律途径补强女性权力。我国自1954年第一部《宪法》颁布起，就明确规定了男女五个方面的平等权，即法律保障两性有平等的***治的、经济的、文化的、社会的和家庭的各方面的权利。目前，我国已建立起了以《宪法》为基础，以《妇女权益保障法》为主体，并以《婚姻法》、《劳动法》、《选举法》等部门法为表现形式的法律体系。但要切实维护妇女的合法权益，保障女性权利得以实现，将男女平等思想贯穿于法制轨道，这一法律体系还需不断的完善和发展。
此外，不断弥补男女平等法律规则上的缺失，使男女平等原则落到实处。法律原则和法律规则是两种基本的法律规范形态。法律规则是法律原则的具体化、明确化。男女平等法律规则上的缺失大致包括三种状态：第一，在某一方面的权利上，缺少男女平等的法律规则；第二，在某一方面的权利上，虽然有保障男女平等的法律规则，但是这种规则只有行为模式，没有救济途径和方式，导致该权利形同虚设。第三，在某一领域法律规则同男女平等的法律原则相冲突，造成对男女平等法律原则的实际否定，如男女不同龄退休的规定。不断弥补男女平等法律规则上的缺失，改变以上三种法律规则缺失的状态，是使男女平等法律原则落到实处的必经之路。
3.实践上
追求两性平等，重建社会性别秩序，也是社会不断发展和进步的过程。在法律实践上，需要做两个方面的努力，一方面，要求法律保护两性在社会生活各个方面的平等；另一方面，法律应对女性实施特殊保护。
第一方面，我国把男女平等写进了宪法,采取经济、法律、行***等多种手段和有效措施,在***治、经济、文化、社会和婚姻家庭等领域赋予并保障女性平等的发展机会和权利,充分调动和发挥了妇女在国家经济和社会发展中不可替代的作用。但目前我国妇女在实现***治权利、经济、社会和文化权利、人身权利等方面都面临着新的挑战。在***治权利上，国家及地方各级立法、司法、行***部门中普遍存在女性领导干部“副职多,正职少”、“虚职多,实职少”的现象。妇女参与国家及地方决策的程度有待提高。在劳动权利上，女性的就业再就业困难，就业和职业中性别歧视现象严重。我国法定的退休年龄男女不平等，女性退休年龄早，造成工龄短、退休金偏低、提升机会少等不良后果，限制了妇女才能的发展。在人身权利上，女性的性权利容易受到侵害，在生育权选择上的，形式平等不能保护妇女权利。
追求两性平等，应不断完善保护妇女权益的法律，提高法律对妇女权益保护的水平。首先，要确立实质平等观，合理地差别对待女性，以有利于保护妇女在***治、经济、文化、社会各方面的权利。其次，要不断消除现行法律中阻碍两性平等的法律规则，逐步实现法制文明。例如男女不同龄退休，这样的以保护的名义出现的“歧视”性法律规则应予消除。再次，还要注意不同阶层女性发展的不平衡，如城市女性与农村女性发展的不平衡，职业女性与家庭妇女发展的不平衡，为她们提供不同的法律援助和法律救济。
第二方面，社会性别制度使得女性长期处于弱势，因此，要重建两性平等的社会性别秩序，法律就应对女性倾斜，在“公领域”、“私领域”各个方面，对女性实施特殊的法律保护。首先，在“公领域”，主要在***治参与权利、劳动就业权利、人身权利方面，女性弱势地位明显。在***治参与权上，应当实行女性名额保障制度；在劳动就业权利上，法律应保障女性平等的就业权，反对性别歧视，消除男女退休年龄不同的“保护性歧视”；在女性人身权利上，长期以来，“性骚扰”并未纳入我国的法律话语体系。2005年修改后的《妇女权益保障法》将禁止性骚扰写进法律，填补了我国法律的一个空白，但是关于性骚扰，法律仍没有具体的概念界定。应尽快完善禁止“性骚扰”相关法律，对“性骚扰”从法律上明确界定其范围，明确举证原则和法律责任的规定。
其次，对于属家庭生活的“私领域”，理论上是国家法律慎入的领域。但是在“私领域”，我国女性权益长期得不到保障，因此必须采取法律手段救济。“家庭暴力”是近几年被普遍关注的社会问题，也是婚姻家庭关系中最受人们关注的焦点之一，它给受害者生理上和心理上带来非常严重的伤害。我国立法上有对于家庭暴力的禁止性规定，这显然不够。近些年离婚率呈显著上升趋势，离婚后，妇女在寻找工作和谋生能力上比男性弱，也需要社会给予更多的帮助。对于家庭暴力及离婚女性权益，除在立法上予以特殊保护，还应建立专门的妇女法律援助中心，为家庭暴力的女性受害者，离婚女性合法权益的维护，以及离婚后从家庭走向社会的女性提供法律援助。
参考文献：
［1］杜瑞芳.关注弱势群体―女性主义法学的启示［J］.妇女研究论丛，2002（1）.
女性法律论文第7篇
论文关键词 ***宿幼女罪 构成要件 刑法原则 法条竞合
一、***宿幼女罪的前世今生
***宿幼女罪是指我国《刑法》第360条第2款规定：***宿不满14周岁的幼女的处5年以上有期徒刑，并处罚金。确切的说，***宿幼女罪，是指故意***宿不满14周岁的幼女的行为。本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而***宿的，实际上是一种奸***幼女的行为，以奸***幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到***宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个***罪名。从陈兴良先生的理解来分析从奸***幼女行为中分离的***宿幼女罪，因为其***宿行为的特殊性而***成罪。何为***宿，本文将在构成要件里详细阐述。
***宿幼女罪的提出，是在1986年全国人大***会通过的《治安管理处罚条例》中。1991年全国人大***会又通过《关于严禁卖*********的决定》，这一罪名才得以出现，并以单行刑法的形式被法律规制下来。1996年刑法修订时，立法机关曾将***宿幼女按强奸论，写进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中。但是1997年3月13日，大会***团通过的草案，将***宿幼女单独定罪。3月14日，全国人大正式通过97年刑法修订案。***宿幼女罪便存在于第360条第2款中。成为一条与强奸罪并行的特殊法条。也就是从这一天起无论是***宿幼女罪的存与废便在学术界和社会引起极大的讨论。
根据不同的文化传统和社会现实，国家在进行刑事立法时，必然有所不同。尽管我国将***宿幼女罪列为单行法显得特立独行，与世界其他国家有所区别。但据可考的立法初衷，设立***宿幼女罪是为了打击此类犯罪，出于对幼女的特殊保护，才设立本罪。可惜立法的不完善带来了一系列不良的社会反响，近年来各地频发的***宿幼女案更是引起了社会的强烈反响，一时间***宿幼女罪成为口诛笔伐的“恶法”。***宿幼女罪是否是立法的失误，还是公众的不理解导致法律的被妖魔化，笔者试着展开本罪的构成要件。分析其构成要件的独特，来讨论本罪是否有存在的合理性。
二、构成要件之展开分析
（一）客体要件
***宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。《刑法》将本罪列为妨碍社会管理秩序罪一章之中。由于本罪所保护的法益复杂性，立法择一重者为主要客体，从本罪所在章节不难看出，社会风化管理秩序是本罪的主要客体。然而在我国***宿这一行为是不构成犯罪的，一般对于这类行为是治安行***处罚。既然把它看成是一种对幼女犯罪的加重情节和特殊保护，有什么理由将其列为妨碍社会管理秩序罪。由此可见实质上应把保护幼女健康作为主要客体，形式上却将不构成犯罪的卖******宿行为作为主要客体。主要客体与次要客体的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就体现着***宿幼女罪的不合理与不完善。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为***宿不满十四周岁幼女的行为。要分析本罪的客观要件就不得不分析***宿行为，上文有所提及。何者为***宿，***宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系，***宿可以分解成以下要素：行为对象为卖***幼女；行为前提为卖***幼女同意；行为性质为钱色交易；行为方式为***和类似***行为。幼女是否同意成为了***宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满14周岁幼女卖***行为，但更不能排除被迫卖***的情况，***宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。
根据我国已和联合国签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸***幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。我国刑法对于14周岁到16周岁的未成年人构成犯罪的规定，强奸罪是犯罪形式之一，然而***宿幼女罪与强奸罪同样对幼女的侵害行为，而犯罪主体的规定却大相径庭，同样的行为不应该基于金钱给付行为就给与不同的法律定位。这是否说明14周岁到16周岁犯此罪不应该得到法律制裁，如果以强奸定罪论处，那设立本罪的意义又何在，这不可不谓***宿幼女罪在立法上的又一失误。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意。故意即为知道或应当知道，行为人只要明知是幼女而实施性侵行为，则构成本罪。***宿幼女罪作为一条单行法，在刑法执行时有着特殊的角色，必然导致法律适用的混乱。
综上所述，尽管***宿幼女罪的立法初衷是保护幼女的权益，然而立法的不完善和社会现实复杂并没有实现这一立法原意，反倒让***宿幼女罪成了对幼女的在法律保护上的硬伤。而且***宿幼女罪完全可以以强奸罪的特殊形式而并入强奸罪，以一罪处理。通过对***宿幼女罪构成要叫的展开分析，我们不难发现***宿幼女罪的不合理性还远不止于此。让我们进一步探讨。
三、***宿幼女罪之不合理性
（一）违背刑法基本原则
1.违背罪责刑相适应原则
刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的基本原则之一。***宿幼女罪的起刑点为5年以上有期徒刑，并处罚金。而同样是对幼女的性侵行为，奸***幼女作为强奸罪的特殊形式起刑点3年以上，10年以下有期徒刑，情节严重的以强奸论处。同样的犯罪行为为什么有不同的法定最低刑。再来看看对最高刑的规定，强奸罪最高可判处无期徒刑，死刑。同样的与幼女发生性关系又会有不同的法定最高刑。难道仅仅就因为行为人给付了一定的金钱就可以改变惩罚的力度。显然这是违背罪责刑相适应原则的，如果说有什么能解释的通，那一定是***宿幼女罪法定刑设置的不合理，没有注意到与强奸罪的协调相适应。
2违背法律面前人人平等原则
通过对***宿幼女罪构成要件的展开分析，我们不难发现***宿幼女罪责任年龄的设置违背法律面前人人平等的原则。
***宿幼女罪的的法定责任年龄是16周岁，而强奸罪中奸***幼女行为的责任年龄是14周岁。同样是对幼女的性行为，年满14周岁不满16周岁就不构成犯罪，从法律面前人人平等的角度来考虑，显然***宿幼女罪忽略了对这样一责任年龄的追责。
从另一个角度思考，***宿幼女罪的法定刑对卖***幼女的保护明显轻于普通强奸罪。在强奸罪中最高刑可以达到无期徒刑，死刑。而***宿幼女罪的最高刑只有15年。同样是幼女，为什么会有不一样的待遇，不一样的法律地位，同样是幼女凭什么一个法条就将人为我不同的等级，难道金钱就可以把幼女打到十八层地狱。笔者无法认同***宿幼女罪存在的合理性。
（二）此罪的设置客观上承认幼女的性行为处分合法
众所周知，之说以称不满14周岁是幼女，是因为她们还没有民法上的完全民事行为能力，不具备必要的社会认知。出于对幼女的特殊保护，在法律上将幼女视为不具有性行为的能力，即使是幼女自愿的性行为，也属无效的法律行为。***宿幼女罪的成立，在刑法上单方面承认幼女具有性行为能力，这必然导致民法与刑法的冲突，不利于法律的公正性与严肃性。
民法与刑法同是调整社会关系的基本法律，民法所秉持的基本原则是对无民事行为能力人和限制民事行为人特殊保护。在一个健全的法律体系里，不能也不应该出现基本法律的矛盾。所以无论是出于对民法基本原则的尊重，还是出于对幼女的保护，都不能承认幼女性处分行为合法。
（三）对幼女保护的不利，社会现实的强烈反响
***宿幼女本身的罪名就会引起强烈的社会反响，中国几千年的道德传统是容不下卖***这样的称谓的。一旦***宿幼女罪成立，无论当事人是否自愿。她都必然牢牢地被钉在道德的耻辱柱上，这样的第二次伤害，对一个幼小的心里会产生一辈子的影响，对一个家庭来说也是致命的打击。这不是在保护幼女，这是在毁人不倦。
***宿幼女罪的二次伤害甚至超过***宿本身对幼女的伤害，刑法的基本任务是保护公民的人身权利，和其他权利。如果法律本身无法有效地实现这一基本任务，我们的立法者是否应该认真地思考一下。
（四）与奸***幼女罪的法律竞合问题
奸***幼女罪的主观方面，必须具有奸***幼女的故意；客观方面要求为幼女发生***的行为。与***宿幼女罪的构成要件相比较，***宿幼女罪与奸***幼女罪的罪质，并无明显区别。不难得出结论，行为人成立***宿幼女罪时也符合奸***幼女罪的构成要件，***宿幼女罪与奸***幼女罪存在普通法与特别法的法律竞合。按照处理法律竞合重法优于轻法的法律原则。比较两罪的法定刑，***宿幼女罪最低刑是5年，而奸***幼女罪低刑是3年。再则，奸***幼女情节严重可以判处无期徒刑，死刑，而***宿幼女最高刑是15年刑期。谁重？谁轻？***宿幼女罪在法律竞合上又出现了漏洞。不仅如此，***宿幼女罪单独成罪将猥亵幼女罪摆在一个很尴尬的地位。如此混乱的法律规定，怎么能利于刑法体系的完善？怎么去在实践中应用。
综上对***宿幼女罪的分析，尽管本罪的立法初衷是美好的，对幼女的保护是特殊考虑的，但本罪的不合理性显而易见。无论是立法上的漏洞，还是社会现实中的不利影响，都注定***宿幼女罪扮演着另类的角色。***宿幼女罪因该予以废除，***宿幼女行为按强奸处理。
四、对***宿幼女罪的进一步思考