学文网法律文化篇1
【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢***开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢***的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢***的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！
所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和***治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的***性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？
三、 法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
法律文化篇2
1.中国传统法律的伦理化过程。礼是中国传统文化的核心，贯穿于整个中国古代社会，礼与法的相互渗透与结合，又构成了中国传统法律文化最本质的特征——伦理性。中国传统法律文化的伦理化可分为三个阶段。第一阶段是汉朝。此期礼教对法律的影响和改造只能通过“引经决狱”和研习律学、解释法律这种侧面迂回的方式来实现，特别是到东汉时，解释汉律的有马融、郑玄等几十家，每家都写有几十万字的著作，观点颇为纷杂，但目标只有一个，使法家系统的法律伦理化。他们仅仅是开了传统中国法律伦理化的先河。对其全面彻底改造完成于第二阶段——三国两晋南北朝时期。由于当时中央权威被破坏，封建庄园经济的急速发展，集豪强和庄园主于一身的地方领袖士族实际上控制了***权。他们聚集和重用了大批经过儒家礼教熏陶过的儒生共同参与立法，并借立法之机将礼教直接而全面的贯彻、渗透到法律中去。从曹魏的“八议”入律，到《晋律》确立“准五服以制罪”的原则，从《北魏律》的***法律化，到《北齐律》的“重罪十条”等，都十分清晰明显地显示出伦理化在持续不断地深入和扩大。第三阶段：隋唐承前旧制，总汇大成。《四库全书总目·唐律疏议提要》谓“唐律一准乎礼”，表明传统中国法之价值重建（伦理法）至唐巳最终完成，同时提出礼被奉为最高的价值评判标准。于是乎，在中国古代法文化的历史园地里，一棵初建于西周，成长于汉至三国两晋，迨隋唐而根深叶茂的伦理学大树便悄然拔起于古代的东方，尚伦理学的法文化型态终于成熟在灿烂的大唐文明之中。宋、元、明、清不仅以《唐律》为蓝本，特别在宋明理学取代汉唐儒学成为占统治地位的意识形态后，礼教的观念获得了前所未有的深化和扩散，法律的伦理化较《唐律》实远过之而无不及，有关家庭、婚姻两性关系等领域的法律伦理化达到了十分极端的地步①。
2.中国传统法律伦理化的成因。中国传统法律伦理化的成因是极其复杂的，但血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。中国传统法律一直以家族为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗族，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家，任一组织都是在个体血缘家庭上的存在和发展。一言以蔽之，个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国最普遍、最基础的社会单位，更具决定意义的是它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。儒家经典著作《礼记·礼运》就此有十分明确的表述：“何谓仁义？父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。十者谓之仁义。”在儒家的思想里，伦理不过是有关仁义的理论化和程序化，它的基本范围就是《礼经》所列的十项，这十项中的前八项直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了“父为子纲”“夫为妻纲”的传统伦理，后两项是家庭自然血缘关系伦理向国家和社会上的必然延伸和体现，概括为“君为臣纲”。个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。
生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。中国传统法律伦理化是由宗法小农经济决定的。一家一户就是一个生产单位，农业和手工业紧密结合在一起，“男耕女织”是这种经济结构的典型写照。传统中国直至清末变革以前，生产工具主要是铁器，生产力低下。小农经营主要依靠生产的经验技术和劳力，这就决定了富有生产经验的长者和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对晚辈，丈夫对妻子的领导和指挥。维护家长的特权地位，调整家庭成员之间的权利义务关系，不单纯是出于社会***治考虑，也有维系个体经济再生产的经济目的。封建的家长制家庭便逐渐发展成稳固的社会共同体，而调整家族关系，维护家长和族长特权的法律，也就成了封建法律体系的重要组成部分②。
血缘家庭和小农经济两种因素共同作用，表现在***治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋加强。
3.中国传统法律文化的伦理性的表现。（1）家族本位。古代中国以家族为核心、为起点。国家、社会都不过是家的扩大，而在这种同构关系当中，家是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。中国的儒家伦理道德则将更多的注意力放在了对秩序和谐的追求上，追求人与人、人与自然的和谐关系，呈现出一种“集体本位”的特征。在古代中国，一个人最基本的身份首先表现为某个家庭的成员，在家庭这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。它强调他人的存在和人群整体的价值，主张相互谦让，互相合作与谅解，使个人伴随人群的发展而发展，个人为群体献身是最高尚的行为。它不像西方那样依权利观念来处理人与人之间的关系，而强调的是“礼”“义”一类特殊的价值。因此，任何个人，都是作为宗法关系的网中之一而存在，其人际关系的处理必须依照完备的身份规划来进行，否则，就是对秩序的一种冒犯，是对和谐的一种破坏。
中国古代的立法始终被以家族为本位的宗法思想所笼罩，维护“礼治”的儒家以“孝悌为本”“亲亲为大”，主张“父为子隐、子为父隐”，显然都是坚持宗法的表现。封建统治者一方面把国家看成是家族的扩大，另一方面又把维护家长、族长的宗法统治看成是巩固封建***权的基础。先秦所说的“国之本在家”已成为历代封建统治者所恪守的格言。在以“三纲”为核心的封建礼教中，不但父权、夫权直接来自宗法，而且皇权以及神化皇权的神权也是以人间、天上最高家长的身份来统治臣民的。宗法思想的核心是维护家长制的“孝”。因此奴隶制社会和封建社会的统治者都十分重“孝”，宗法思想指导立法是与家长制的经久不破相呼应的，以家为本位是中国传统法律文化的一个基本特征。
（2）道德本位。伦理与道德这两个概念，无论是在中文里,还是在西文的对应词里，一般不做很严格的区分。它们都是关乎人们行为品质的善恶正邪乃至生活方式、生命意义和终极关切的范畴。所以，伦理与道德这两个概念，经常可以互用。中国古代社会是身份社会，整个社会的结构是一种“差序格局”，最基本的是亲属：亲子和同胞，相配的道德要素是孝和悌；其次是朋友，相配的是忠信。所有的关系都被道德要素维持着③。所以中国古代法律依据就是儒家的“伦理道德”。通过确认宗族内部的尊卑伦常关系，调整族内成员的权利义务关系。家长对子女的婚姻有决定权，对子女有惩罚权。十分重视尊卑伦常的道德观念，以不孝为重罪，对于以卑犯尊采取加重主义。“随着儒家思想被确立为国家的统治思想，便开始了道德法律化，与法律道德化的交融发展过程。儒家的纲常学说不仅是指导法制建设的理论基础，也是封建法典的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法”④。
二、隐私权规范具有伦理的性质
隐私权是人格权的一种，人格本来并不是一个法律概念，而是一个伦理学概念，是康德把它引入了哲学领域并把人格理论建立在伦理道德的基础之上，人格权的出现以及演化是和一定的伦理思想联系在一起的。“在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的‘人’，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其‘尊严’”⑤。每个人都有权维护自己的人格尊严并发展自己的人格价值，沿着这个逻辑，隐私权的提出并进入法律的规定就是不可避免的。人不同于动物，人有其尊严，人有理性。“人虽然有着种种的感望，但他并不由这些欲望决定，决定其行为的永远是理性，正因为这样，才能对人的行为进行道德评价”⑥。尊严是人之所以为人的前提条件，是和人本身连在一起的。康德把“人当作目的”，建立了个人在道德上的主体性地位，而当人类服从他们自己的理性时，这使人超越了自然之上，获得了尊严。隐私权把维护人的尊严、自由和人格***作为其基础，“尊严是个人的本质属性。只有确认并尊重人格尊严，人才能真正成其为人。尊严一旦受到侵害，人的最基本的权利也失去了存在的基础”⑦。
人作为隐私权上的主体，其本身最主要的特征是其具有强烈的伦理性，或者说人是典型的伦理性动物。隐私权非常注重人的伦理价值，对人自身的关怀作为首要的和最终的价值取向。人并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人作为万物之灵，始终面对着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题，这就涉及到关于人的哲理性的思考，在一定意义上可以说，隐私权之存在的前提就是人的隐私的价值在伦理上的发现及不断的发展的过程。
三、伦理性法律文化对隐私权保护的影响
1.伦理性法律文化是隐私权立法的影响。隐私权原则上是非财产权，主要体现的是人们精神上和道德上的利益。其存在于人际关系之中，离开了人际关系，隐私权就无从谈起。在隐私权上形成的法律关系是一种利害人我之人际关系。而利害人我之关系实质为伦理的内容，因为凡是通过人的自觉意识而发生的人与人的关系，即利害人我关系都是伦理性的关系，这是中外思想家们的一般性共识。隐私权来自人们的相互确认和认同，这种认同凭借的不再是一个人、阶层或社会之间在某些利益或价值上的一致，而是马克思所说的那种人的一般意义上的类特征、类本质。
“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会性集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德”⑧。隐私权是一种新型的权利，它的产生使权利结构重新整合，对传统的道德提出了挑战。但在隐私权立法中也要进行善与恶、是与非的价值判断，也要反映立法者允许什么、限制什么、禁止什么的价值取向。所以在隐私权立法中必须考虑伦理道德因素，“在立法中绝不能违背正义观念、公共利益和其他伦理道德基本原则，否则即是恶法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信与民，使法律权威受到破坏”⑨。隐私权法律规范的设定是人的伦理应然性对伦理行为实然性的批判。人的道德标准起到了关键的作用，经过道德标准的评价、选择和筛选，得出人们认为的行为正当性和权利性。隐私权法律是由人制定的，它深深地植根于人的本性与目的，所以具有伦理的性质。
把隐私作为一种权利来保护，权利意味着一种主张，隐私权就面临着消极权利积极行使的问题，也就是人能否支配自己隐私的问题。对姓名和肖像的支配在伦理学上已经没有太大的争论，但对和人身紧密相关的身体、自由和隐私等的支配，比如人是否有、出卖身体器官、自愿公开表演的权利。笔者认为，人对于隐私权不能随意支配，否则会引***理危机，道德是隐私权规范设定的底线。
2.伦理性法律文化对隐私权司法的影响。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理一起离婚案子：30岁的张某是一家广告公司业务员，2003年年初和高中时代的同学结婚。2004年8月的一天晚上，妻子在帮助张某清理衣物时无意中发现了一个日记本，上面除记录一些日常的工作外，还记录与“丽丽”“小月”等异性的不正当关系。妻子以日记为证据证明张某在婚姻关系存续期间有婚外情，要求离婚并请求损害赔偿。法庭上，张某对妻子的离婚要求予以反对，认为妻子偷看日记侵犯了自己的隐私权，日记不能作为证据使用。
本案中被告有婚外情的行为虽然能够成为被告的隐私，对婚姻以外的第三人而言能够享有隐私权。但该种行为显然违反了婚姻中的忠实义务，违公德和公序良俗。所以，笔者认为，在这两种权利冲突中，从伦理道德的角度，应当优先保护原告的知情权，被告以原告获取日记本侵犯了其隐私权来进行抗辩的理由不能成立。湖北省武汉市汉阳区人民法院经过审理后也认为，尽管妻子的行为在某种程度上侵犯了丈夫的隐私权，但丈夫的婚外情已经违背了夫妻忠诚的原则，违反了公序良俗，因此在优先保护妻子知情权的前提下判决两人离婚。
法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定，法官判案时，也应以现行法律为依据。但我们不能人为割裂法律与道德的关系，将法律神圣化和僵硬化。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，造成法律与大众心理、社会风俗之间的脱离与隔阂，也造成伦理的无力和被蔑视，甚至鼓励人们违犯伦理道德，加速伦理道德的衰落。隐私法律面临的社会关系是极其复杂的，而法律语言本身又是模糊的，具有不确定性，加之人的认识的局限性，就会产生隐私权法律规范与现实的错位，可能会出现法律漏洞或法律冲突。在具体的司法过程中弥补隐私权法律规范的不足需要借助于伦理道德规范。
3.伦理性法律文化对隐私权规范遵守的影响。（1）伦理性的隐私权规范有助于人们自觉遵守。法律必须以道德为支持才能有效地运转。每个社会都把自己的道德善恶标准输入法律内容,正义与否的价值观念渗透于法律之中，道德是法律的效力依据。法的实现是法律规范在人们行为中的具体落实。法律的生命在于它的实现，把应然转化为实然，将可能性转化为现实性。法律要实现调整社会关系、维护社会秩序的价值目标，必须依赖于社会成员对法律的自觉信仰与普遍遵从。而要使法律得到严格遵守，必须赋予法律一定的道德意蕴，实现法律的道德化。隐私权法律规范的有效运转应该以道德为基础，被社会公众所信仰。著名法学家伯尔曼说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”⑩
任何法律要想得到有效遵守，必须符合人们基本的价值判断和伦理要求，对隐私权法律规范来说尤其如此。
（2）血缘亲情掩盖了隐私权利。数千年的文化积淀，历史传承的惯性和张力，儒家文化价值渗透并凝结在整个社会结构中，成为人们思想和行为的重要文化根基，是树立现代文明的基础。但其所蕴含的核心价值观在现实生活中体现出来的具体规则是又与现代法治有着对立之处。
家族本位是伦理传统法律文化的重要表现，封建家长制对当前社会的影响很大，在家庭中家长处于绝对的统治地位，父母子女的关系非常复杂，除了亲情外，还有一种管理与被管理的属性，常言道：“子不教，父之过”。经济、身份等各方面的差别，造成两者家庭地位的不平等。父母对子女可以命令、管教、监督，子女只能服从、执行、报告。长期家长式的管理，形成什么事情都由父母做主的格局，在这种格局下，父母的管教特权渗透到子女生活的每一个角落。子女的隐私也在劫难逃。经常发生父母擅自查看子女日记的现象。父母查看子女的日记，是为了想了解子女的思想状态，担心子女有什么出轨的行为。这种关心掩盖了子女维护自己隐私的权利，家长的侵犯显得那么合理、自然，无可厚非。
未成年人作为社会人存在，成年人享有的隐私权，未成年人同样享有。父母作为子女的监护人，应该依法保护子女的合法权益不受侵犯，隐私权作为合法权益的一部分，也应纳入保护范围。日记是子女记录隐私的载体。未经子女同意，父母擅自查看日记，明显构成对子女隐私的侵犯。隐私是未成年人日趋成熟的标志。随着年龄的增长和阅历的增加，未成年人对外界事物有了自己的认识和判断，能初步断定哪些事情可以公开、哪些要保密。隐私意识表明，子女对父母的依赖逐步减少，自立、自信、自强的思想意识逐步确立。
尊重子女的隐私，有利于培养子女***自主的能力。隐私是未成年人自我设定的一人***的生活空间。在这个空间里，发生什么事，该怎么办，全由子女***面对、独自思考、独自解决。隐私的空间越大，其***自主的空间相应增大，反之，如果没有隐私空间，那就谈不上什么***自主。子女的一切事务和问题，都由父母包办，这样，孩子如何长大呢？
法律文化篇3
在文化形成的过程中除了关注文化内容上的差异，更宏观的一种视野是在各种法律文化的共同物质介质上的对比。
(一)“人”在张中秋先生的中西法律文化比较理论中，另一个重要特色是注重以个体的人为变量基础，此处的人的概念具有模糊性，它既可以代表个体精神追求也可以代表群体文化价值，但由于个体精神并不必然代表群体，或忽略了个体与群体的互动关系，这一比较方法只是意识到了各种文化构成当中的必要共同物质载体或共同介质———人，诚然，所有的文化当然需要人的参与，因为文化本身就是人的思维及行为的产物。人口的流动，群体的类型，一定时空领域内人口的数量的变化，人作为文化构成的二级变量可以直接影响文化内容的变化，如***治法律的整合或重构，进而影响到法律文化的变化。
(二)语言符号同样的比较方法如法律文化的语言解释，意识到了文化载体介质———语言符号的共有属性。笔者认为，无论是人，还是语言，乃至地理，都是文化的外在经验性表现，在此维度的比较具有宏观而直接真实的优势，但这种文化构成变量过于零散和基础低层次，或者说是缓慢的，例如，语言符号的表达或解释是瞬息万变的，并不必然直接影响到法律文化，但不可否认的是，这一文化变量同样是影响超验性文化构成变量的重要因素。
(三)横向统一时间维度在进行法律文化比较时，有必要指出时间性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间具有全球的共性，与语言，人，地理等客观因素一起，是一种横向的维度，这种变量的考量在近代的法律文化比较中显得越来越重要，究其原因，“资本主义一定程度上改变了人们的时空观”国家之间***治，文化的交流与参与越来越密切，使得不同文化领域的时间维度越来越相似。
(四)自然地理的地域性在美国中国学思潮中的“世界观念”与国内史学的关系中，费正清模式过度关注沿海地区，而没有把中国内部的其他地区如内陆的情况纳入观察视野。“正统史观作为支配工具早已成为无意识的认知反映，历史的***与统一，循环与再现等等已构成了一组组相当自主化的历史解释体系，但是在空间上的辽阔性及其所变现出来的差异感，又在时时印证着正统史观的不合理……具有地方性特征的习惯法，社区宗族构成的差异性、儒学与乡土意识的多变结合，都标志着传统以一种非整体性的形态呈现着。”中国农耕文明的稳定性赋予人伦关系的普遍性、稳定性、规律性，使人们很容易在这种生产方式中找到其背后的价值共鸣。文化精神实际上是行为模式的记忆性总结升华，是行为模式的强制性规范公示，当这一变量具有了环境的承载值时，其便会趋于稳定并通过法律这一外在形式描述下来，作为群体利益最大化的保证盾牌。文化是历史经验的精华总结，是实践的最优化选择，文化的发展是是一定地域或集体标准前提下的人文共识，但此处的地域或集体并不一定等同于法律概念上的国家，因此在进行法律文化比较时所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和时空性范围。在此基础上由不同的文化，地域，法律体系及发展装路况各个因素进行综合对比，因此得出法律文化的差异来源和本质冲突或联系。
二、法律文化的具体文化变量
(一)道德等超验性因素张中秋先生在《中西法律文化比较研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展开的轴心和模型，所谓人得文化原理实质上是从道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差异性原因，在中国法律文化的影响表现就是德主刑辅，在西方文化的体现为精神对物质的支配和上帝对人类的指导。然而笔者认为从“心”的理念入手解释文化乃至法律文化的差异性，很重要的一个原因和优点是意识到中国丰富而精深的宗教和道德理念这一文化变量对中国法律文化的深刻性影响，这一变量可以说是传统法律文化自身变革演进最重要的理论源泉，例如中国知识分子偏爱从“意象化的修炼”达到“精神的内转”。道德本心的作用被显著强调，进而为法律文化提供精神土壤。显然我们不能直接将西方的理性于非理性哲学概念直接对应于中国文化的层次划分，但在法律文化的多重变量这一考察方法角度出发，使我们可以更清晰的看出不同法律文化中何种文化变量的因素的比重与特色。
(二)自身历史经验梁治平先生在针对美国学者费正清对近代中西法律文化的形态比较理论中的批评中认为，如果把一些中国内部的变化全部归结于西方冲击，则忽视了从中国自身立场出发理解历史的可能性。我们的历史观念虽然是累层式地建构在前人的经验结构基础之上的，但它同样也为自身的经验所塑造和限定，成为不断累积历史经验的一部分，“我的历史观是被我自己的生活经验涂上一层色彩的，它是由我一生的公共事务中所发生的各种各样好的和坏的事务的经验所促成的，我可摆脱不了它。”以中国为例，为何儒家文化的力量是强大的，无数先贤不断地在自身历史基础上进行改造并最终形成自成系统的内部稳定的法律文化，但随着文化的发展演变，这一时空限度的行为模式便会发生改变，文化便会发生变化，但现实的法律便相对于其被制定后的任意时空都具有超前性或滞后性，但此时它对文化起了反作用力。这种历史经验累积则是独有的。
(三)文化的时空性重构1.时空的双重变量属性在进行法律文化比较时，有必要指出时间性，地理性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间、地理具有全球的共性，与语言、人、地理等客观因素一起，是一种横向的维度，而文化的时空性的综合型概念往往具有一定的封闭性，重在强调和体现文化的形成发展以及占支配地位的历史过程，而众多的理论误差也就是因为对文化所属时空的限定不明确造成。但同时，并不是时空场域的的组合一定是多变的，由于某些地理因素继承下来的空间共性是非常有规律的，如由于地形，某些城市间的“固定间距约为30公里”。2.福柯“场景隔离术”如何限定文化的时空性，值得一提的是福柯的“场景隔离术”，使得这一文化变量有了具体的操作方法，“从历史演变的结构观察，社会统治的区域往往限制着统治的形式，一旦超越了某种单位的限制，统治的形式功能就会发生变化，这是一种分化的结果。这种区域分化决定着***治、社会结构、法律诸方面的变迁。与此同时，社会的日益分化亦说明任何理性的认知框架已越来越无法在整体上把握其变迁的态势与规律”场景隔离术是对超验性法律文化体系的否定，解构着历史经验人为组成的历史和理性。现代性作为强迫力量与地方传统之间进行了交叉与互动，新的文化观及法律文化观将有可能产生。这种新的思维实际是时间性变量与地理性变量的有机综合，其目的不在于法律文化的超验性知识构建，而在于法律文化的限缩性差异比较。
(四)外来法律文化影响1.法律文化交往的形态法律文化交往的形态包括法律借鉴、法律移植、法律继受。知识和经验、观点和思想，实际上所有文化和文明的构成元素，都可以从一个国家到另一个国家，从一个大陆到另一个大陆。法律同样也不除外。法律条文和法律制度是人类的构想，它如同其他构想一样，并不能以国家边界予以禁锢。2.“西方话语权阐述，东方集体无意识”在近代亚洲特别是日本的法律文化研究中，许多学者如千叶正士试***提出了现代化中的民族纯粹性法律文化话语权的三分法律理论，千叶正士的学术境界在于他看到了许多年来的世界法学基本是在西方法学话语和意识的主导下展开的，而大多数东方学者对此可能都或多或少地有些忽略。他明确地提出“要超越西方法学”，并且指出“对于正确理解非西方社会的情形，普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的’以对照于作为‘现代的’的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法”。在多民族国家内，可能存在不同法律体系与文化的不同程度的融合情形。法律继受和不同类型法律或法律文化的互动没有发现或提出与其理论相应的法律互动与发展的路径。日本比较法学者真田芳宪也曾指出:“法律继受是一个复杂的系统工程，同时又是人类文化交流的一部分。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。因此，积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。”因此我们应继受法律的***自主，看到继受主体的自愿和继受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其继受后的继续存在。
三、结语
法律文化篇4
关键词：法律电影；视域；法律文化；
法律就是法律。人们可以通过某种正当的方式修改和废除法律，但必须遵守还在生效的法律，程序正确和遵守法律甚至于比正义和公众情绪更重要，这并不是说法律和司法制度可以无视民意或者无懈可击。毕竟，法律存在的目的是非常现实的，它要维护社会正常秩序，而不是维护虚幻的"正义"。这是因为每种文化、每个阶层、每个社群，甚至每个人心中的正义都截然不同。在我看来，法律电影虽然无法完全还原艰难的司法程序，但它能力求真实地再现运用法律实现正义的司法过程。虽然人们很难决定现实世界的正义是什么，但法律电影至少表达了有不同文化和职业背景的人或群体对法律正义的态度、情感和价值取向，甚至于有力地强化了美国人对法律的信仰。于是，借鉴和了解外域比如说美国的法律文化，好莱坞法律电影就构成了一个独特的视域。
一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始
现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如Colombia University UCLA等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（Law And Pop Culture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroom drama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。
“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（TO KILL A MOCKING BIRD）、《断锁怒潮》（AMISTAD）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（A CIVIL ACTION）、《追魂交易》（DEVIL'S A ADVOCATE ）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（JUDGMENT AT NUREMBERG）、《极度重罪》（HIGH CRIMES）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（THE LIFE OF EMILE ZOLA）、《公正的人》（A MAN FOR ALL SEASONS）等电影中，我们又看到了***治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。
美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇***舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。
此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力***刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。
美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦***府和州***府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为***府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"Lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（A TIME TO KILL），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。
法律文化篇5
摘 要 中国传统法律文化,是世界法律文化宝库的重要组成部分。对法律实践中的冲突与传统法律文化问题的探讨与研究,是当前中国法治面临的一个重要课题。本文以“犯罪嫌疑人”为纽带,从刑法和刑事诉讼法角度,来阐释打击犯罪与保障人权,对法律实践中的冲突与传统法律文化问题作个探讨。
关键词 犯罪嫌疑人 法律冲突 公平正义 法律文化
1996年《刑事诉讼法》修改后的一大亮点是引进了“犯罪嫌疑人”这一源于西方的法律概念。引入这一概念的目的是为了更好的保障人权。这体现了在打击犯罪的过程中必须遵守的罪刑法定和无罪推定原则,是对刑事被告人权的重大保护。于是,这不得不涉及到打击犯罪与保障人权的关系。
刑法和刑事诉讼法上的保障人权既要保障受害人的权利,也要保障被告人的权利,社会存在犯罪,就必须对之进行追究和惩罚,这样才得以保障公民的生命、财产的其他的合法权利不受侵犯,打击犯罪是通过国家惩罚犯罪分子,维护社会秩序,保障公共利益。国家具有强烈的追诉愿望,保障人权则是通过限制国家的刑罚权来保护全体公民尤其是被告人的理性的权利要求,维护公民特别是被告人的个人利益。二者在价值取向上不完全相吻合,使得二者冲突客观存在着(这种冲突也可通过刑法的社会机能即保护作用和保障作用的对立来解释①),但是打击犯罪与保障人权在刑法和刑事诉讼法的理念或理论上是相一致的。随着自然法思想特别是社会契约论的影响以及刑事古典学派 “为权力而斗争”的努力,被告人的权利开始受到人们的重视。随着罪刑法定原则和无罪推定原则在刑法和刑事诉讼法中的确立,被告人的权利在法律上受到承认并予以保障,在打击犯罪的过程中,必须依照罪刑法定和无罪推定原则:有罪的人不受非法追究,无罪的人不受刑事追究,被告人的权利才得以保障。所以打击犯罪与保障人权二者在一定条件下,在终极价值上是一致的。因此,我国台湾刑法学者林山田提出了刑法的双重之保障作用,一方面凡是未违反刑事法规的人,均不受国家机关之干涉和处罚;另一方面则保证行为人不受超出法律规定以外之处罚,以及不受有违人道与藐视人性尊严的残虐的刑罚。刑法由此双重之保障作用,产生了人权之保障功能②。
打击犯罪与保障人权在终极价值上,在刑法的理念上具有一致性。但是在本文中,我更加关注的是二者在生活中经常发生的现实冲突。在现实生活中,打击犯罪时,侵害公民人权特别是被告人人权的现象比比皆是。这让我们怀疑刑法中的罪刑法定和刑事诉讼法中的无罪推定原则是否得以真正的贯彻和遵守,因为在现实许多案件中,国家专门机关在打击犯罪时往往不自觉地超越权力甚至滥用权力,违背正当法律程序,从而严重侵害了诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。去年重庆打黑律师李庄造假案。龚刚磨主动向警方检举了其辩护律师李庄教唆其伪造证据,减轻罪责的犯罪事实,而国家机关仅凭龚刚磨的口供,在不依照法律程序的情况下,按刑法306条的规定判处律师李庄等人伪证罪。
作为犯罪嫌疑人,李庄等人不明不白地被判有罪,成为犯罪人,这不能不使我想到佘祥林一案,不能不使我想到洗脸死、喝开水死、鞋带上吊死等一系列侵犯犯罪嫌疑人人权的案件。犯罪嫌疑人并不等于犯罪人,更不等于死刑犯。而这一系列侵犯人权的案例都没有严格遵守刑事法律程序,也没有保障犯罪嫌疑人或被告人诉讼的权利,更没有在证据充分的前提下来认定犯罪嫌疑人或被告人是否有罪。这些案件都违背了罪刑法定原则和无罪推定的原则,违背了正当法律程序原则。在注重实体公正的中国,像辛普森案那样追求程序公正不惜牺牲实体公正的案件在中国现阶段不可能也不会发生。美国伦理学家罗尔斯在其《正义论》中追求纯粹的程序正义。罗尔斯说:“关键的是有一个决定什么结果是正义的***标准和一种保证达到这一结果的程序。”他对程序的重视让我想起中国***法大学教授萧翰关于李庄案的一段话:“不管李庄到底是什么样的人,司法程序必须保护他的基本人权。程序正义应该保护所有人,不仅仅保护天使,也要保护魔鬼,不能保护魔鬼的程序也不可能保护天使。司法,尤其是刑事司法,决不能用搞运动的方式,以前的“严打”滥杀了多少人都无法估计,教训被遗忘了,常规的刑事司法一旦搞成运动式的诸如打黑打白的,只能是抹黑或黑吃黑。
这一系列现实中打击犯罪与保障人权冲突的案件,都没有严格遵照法律程序,贯彻罪刑法定和无罪推定的原则,把犯罪嫌疑人当作罪犯来打击。这不能不让我想起《刑事诉讼法》修改重新颁布后,法学界的一片欢呼,认为中国的形式诉讼法在某些点上又与世界接了轨,中国的法治实现了一个重大发展,其中重要一点就是引进“犯罪嫌疑人”这一源于西方的法律概念。于是在有关严打的电视新闻中频繁出现了犯罪嫌疑人这个词。然而令人遗憾的是,在近几年的法律实践中,这个词并没有实现其应有的法律内涵,展示其应有的法律作用。中国老百姓和***人员仍然容易把犯罪嫌疑人当作罪犯,以看待罪犯的方式看待犯罪嫌疑人。尤其是警方以刑讯逼供的方式对待尚未被认为有罪的刑事被告,而这些被告可能完全是无辜的或者刑讯的严厉程度有可能超过了被告依据法律所应受的惩罚。于是我们不得不问:这一现象的根源何在?为何犯罪嫌疑人这一展现无罪推定原则的法律概念没有实现其应有的价值和作用?在我看来,这和当今中国的刑事***策和传统中国的法律文化相关。在当今***策大于法律的中国,形式机关在侦查过程中面对上级***策底的压力,为了在限定的时间内侦破案件,有可能不得不对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供来获得证据。在传统中国,从秦朝到明清用刑讯逼供进行审讯的方式一直存在着。这一传统的法律文化一直影响了中国人的观念:一方面,一些犯罪嫌疑人被国家专门机关抓走,老百姓和***人员往往倾向认为犯罪嫌疑人肯定犯了什么罪或这个人就是罪犯。另一方面,中国人的法律程序观念淡薄,中国的老百姓更加重视审判结果的实质正义。于是,刑讯逼供这一违背无罪推定原则的审讯方式仍然在今天暗暗地存在着,进行着。
所以我们不能轻易地认为引进了“犯罪嫌疑人”这一法律概念就能改变我们的刑事***策和在传统法律文化影响下形成的法律观念。所以,我们不必在乎或强调这些法律概念、法律规则。我们必须去在乎或强调这些法律概念或法律规则得以存在的法律文化。正如梁治平在其《法辨》中说:“在由传统社会转入现代社会的今天,中国人不得不采用西方的法律制度,但这就意味着,他也要承认西方的法律价值观。对于中国人来说,改变现在的法制是相对容易的,通过一场革新或***便可以做到,但是要创造一个崭新的社会环境,创造一系列与这种新的法制正相配合的文化条件,却是极其艰难的③。”于是我们不能像法条主义者那样更加关注法律中的具体概念、具体规则和具体制度这些技术性颇高的专门性问题,不仅仅只引进西方的法律制度,而必须去关注那些未经审察却以一贯之的传统或观念,关注那些在现实生活中被朱苏力称为的活生生的“本土资源”(详见《法治及其本土资源一书》)。正如孟德斯***在其《论法的精神》中所说的“为某国人民而制定的法律应该是非常适合该国人民的。如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事④。”因为任何法律在我看来都是吉尔兹所谓的“地方性知识”。我们也必须重视历史法学派代表人物萨维尼在其名著《论立法与法学的当代使命》所主张的“民族精神在建构一国法律制度中所发挥的及其重要的作用”。而代表中国法学研究范式的张文显的“权利本位派”和以部门法学者为代表的“法条主义”现在所强调的仍然是一些***治正确的口号和大词,所推崇的只是法律形式主义和法条逻辑,而基本没有对中国的现实进行关注,基本忽视了那些未经审察而以一贯之的传统,甚至就没有以主体性的中国的姿态来建构中国的法学,提出中国的法律话语。
在我看来,我们必须去关注法律实践中与法的理念相违背的的现实冲突,必须注重影响法律实践的那些文化传统。因为文化的真精神就在那些未经审察而以一贯之的传统里。我们也必须做到邓正来所谓的突破西方法律的理想***景,摆脱现代化范式的束缚,来建构起属于中国自己的法律理想***景⑤。
注释:
①"社会保护机能是通过对犯罪的惩治而实现的,因而属于刑法的积极职能或扩张职能;而人权保障职能是通过限制国家的刑罚权而实现的,因而属于刑法的消极职能或限制机能."参见陈兴良.本体刑法学.商务印书馆.2003:46.
②梁治平.法辨:中国法的过去、现在与未来.贵州人民出版社.1992:151.
③孟德斯***.论法的精神(上册).商务印书馆.2004:7.
④关于建构"中国法律理想***景".邓正来.中国法学向何处去.商务印书馆.2004.
⑤林山田.刑法通论(上册).台北:2000(增订第7版):48.
参考文献:
[1]陈兴良.本体刑法学.商务印书馆.2003:46.
[2]林山田.刑法通论(上册).台北:2000(增订第7版):48.
[3]梁治平.法辨:中国法的过去、现在与未来.贵州人民出版社.1992:151.
[4]孟德斯***.论法的精神(上册).商务印书馆.2004:7.
[5]邓正来.中国法学向何处去.商务印书馆.2004.
[6]张文显.法理学.北京大学出版社.1999.
法律文化篇6
【关键词】中国；西方；法律文化
一、文化与法律文化
（一）什么是文化
从狭义上说，文化是指社会的意识形态或社会的观念形态。它包括社会意识和思想体系等等。从广义上说，文化是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。还有一种是中义的文化观。它是指人类在长期的社会历史实践过程中所创造的精神财富的总和。
我比较认同中义的文化观，并把它作为阐述法律文化这一概念的基础。因为由于我们研究的是法律文化，而法律文化研究的对象主要是法律现象，法律现象则主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构等等，而且法律文化的构成内容与中义的文化观的构成内容相吻合。
（二）什么是法律文化
关于法律文化的界定学术界各持所据、分歧极大。归纳起来，以下几种最具代表性:
第一种观点：从三个层面界定法律文化。首先，法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础和这个价值基础被社会化的运行状态。其次，法律文化作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。最后，法律文化作为一种主观的观念形态。第二种观点：从方***角度解释法律文化。此说认为，法律文化首先应该是一种研究立场的方法。第三种观点：认为法律文化是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式。
综上，对于法律文化的定义是，法律文化是具有一定普遍性的社会意识形态、社会规范、制度和社会心理中涉及法的那一部分形成的一个统一的体系。
二、中、西法律文化的差异及其造成这种差异的原因
（一）人治精神与法治精神
人治精神是中国传统法的根本精神。人治精神是指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志，从而在***治上构成一种专制的治理模式。
我国传统法律文化产生人治精神，而西方产生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品经济为主，而传统的中国是以农耕经济。商品经济是法治的物质基础，商品经济社会，每个人要想自己的利益得到保障，必须有规则来进行规制，并且要求体现公平正义。而人都是自私的，所以法律成为必要的选择。商品经济形态所需要并决定的法律规则，商品经济孕育的社会契约观念、主体意识、权利意识、平等和自由观念等，是法治的社会文化基础。以商品经济关系为内容的民法是法治的法律基础，民法中的人权、所有权和平等权是近现代公民权利的原型，民法充分体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，是和法治的文化源泉。
（二）伦理化与宗教化
伦理化实质上就是礼教化，一堆礼教的精神和原则贯彻到法律中并成为立法和司法的指导思想，进而外化为具体的法律制度和原则，就是实现了法律的伦理化。相对中国传统法律的伦理化，西方法律只具有宗教性，因为，作为西方法律文化的源头的古希腊，其早期的法律和宗教没有多大区别。
我国传统法律文化的伦理化，是由于礼教对我国传统法律的影响，而且是由于在国家产生的早期，我国国家的产生是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的，这个过程是它不断地对同一血缘的认定，对异族的否定的过程，血缘是区分的标志。这使得部族内部的血缘关系结合更加的紧密，在部族内部选出统治者，下属既是臣子又是亲属，从而国家充满了伦理性。而西方国家的建立是通过氏族之间的战争，西方国家的战争使血缘关系越来越疏远，这和中国是相反的，自然伦理关系就不可能受到重视，相反的宗教成为了法律文化的特点。
（三）公法文化与私法文化
所谓公法文化本质上是一种刑事性的法律体系及其意识，私法文化则是一种民事性的法律体系及其意识。前者以“义务本位”为其特征，后者则以“权利本位”为其特征。
造成中西差异的原因在于，我国形成公法文化的主要原因就是传统中国国家权力和国家观念的发达。我国是君主专制的国家，君主是最高统治者，为了有利于国家的统治，必须要刑法来加以惩罚，自然公法就比较强盛。而在西方国家，早期通过氏族内部贵族与平民之间的斗争成长起来的，斗争围绕着“权利”。“法”变具有了平等性与民主性，慢慢转化为个人本位，个人本位实质就是一种私法文化。
四、结语
法律文化作为一个时期法律的集合，是非常值得我们重视和学习的。在构建法治社会的今天，我们要做的就是，在充分了解我国的传统法律文化的基础上，吸收我国传统法律文化的优秀成果，并且结合西方的法律文化，真正的构建出适合我国发展的一整套体系，为依法治国，建设社会主义法治社会打下基础。
参考文献：
[1]辞海(缩印本)[Z].上海:上海辞书出版社,1979.
[2]梁治平.法律的文化解释[M].北京：三联出版社,1994.
[3]刘作翔.法律文化理论[M].北京:商务印书馆,1999.
法律文化篇7
摘要：法律文化是法律制度赖以生存和发展的土壤。适应现代社会发展需要的***治伦理和社会大众伦理，是法律及其实践生成和发达的基础。现代法治文化，是吸收了中国传统伦理又融入了现代***治伦理和公共伦理的法治意识、法治原则、法治精神及其外化的法律制度、法治设施和法治实践。
关键词 ：法律 法治 法律文化 法治文化
本文系在2014年云南省哲学社会科学年会主题报告基础上结合十八届四中全会决定精神扩展而成。
作者简介：曾粤兴，昆明理工大学法学院暨云南省地方立法研究院院长、教授、博士生导师，法学博士、博士后。
一切法律问题，归根结底都是文化问题。文化是制度生成与发展的土壤，法律文化是法律制度赖以生存和发展的土壤。传统的中国法律文化孕育了中华法系。由于亚洲东方都有人治、专制的传统，特别是日本、韩国和东南亚诸国，自唐代起，渐次接受了中国儒家文化的薰陶，自觉学习、借鉴中国封建法律制度，从而形成了中华法系。但随着西方法律文化的入侵，上述诸国大多逐渐接受了西方的法律制度，从而淡出了中华法系。
中国传统的法律文化是一种伦理文化，它培育了以伦理法为特征的中华法系，它有糟粕，也有精华，遗憾的是随着国民***府六法全书的废除，它的生命也被突然中断，我们从前苏联、欧洲、美国引入的法律制度，在很大程度上建立在法律文化的断层上，因而很容易水土不服。
根据辩证唯物主义和历史唯物主义原理，在经济全球化时代，我们的法律制度、法律文化在建立或者保持自己特色的同时，不可避免地需要与世界人民共同追求的法律制度、法治文化具有一定程度的趋同性，因此，中国法律文化的再造，就成为一个不能回避的现实命题。
一个民族的伦理观念和法律观念一样，都是该国文化的重要组成部分。法律文化、伦理文化是民族与国家建立***治制度、法律制度的基础。文化具有强大的融合力、排斥力、扭曲力和改造力。一般而言，什么样的伦理文化培育什么样的法律制度，但外源的法律制度有可能改造与之不相适应的伦理文化，或者在本土伦理文化中被融合、扭曲甚至被抵触、淘汰。
一切法律都不同程度地体现着立法者所奉行或者认可的伦理道德。法律在公民心灵深处的地位与影响，既取决于***府在各种社会伦理关系中的伦理形象，也取决于法律本身与社会伦理的符合程度。
中国历史久远，法律制度的雏形可以追溯到原始社会末期，成文的法律制度至少形成于春秋时代，以《吕刑》为代表的刑法著作则产生于西周穆王时期；战国时代百家争鸣，一批杰出的思想家、***治家、教育家为中华民族奉献了璀璨的法律思想，从此以后，从私家注律到官府注律再到官府、私家均可注律，律学一路跌跌撞撞发展，至清代达到鼎盛。法律思想、法学著作、法律制度的共生并长、相得益彰，汇聚成世界东方灿烂的中华法律文化。
清末修律，引入了四方法律思想为核心的近代法律文化，催生了西式法律体系和共和制度，随后，共产主义运动在苏俄的成功，又催生了社会主义法系，以工具论为特征的法律观念输入新中国，影响长达半个世纪。可以说，当代中国的法律文化已经难以再用“传统法律文化”概括，传统的中国法律文化正在悄然发生变化。尽管思想的碰撞时隐时现，甚至在法学方***上观点纷呈，但全球化的法治的实践与发展，几乎决定了中国法律文化向法治文化发展的方向。
不过，法治文化的形成虽然是缓慢的但决不是自发的，它需要思想家和法律共同体的引领，需要人民大众的实践加以实现。同时，法律文化的发展变化不可能是***性的而必然是渐进性的、改良性的。引领法律文化的发展演进，需要清醒地认识到，当今中国的法律文化不仅脱胎于传统法律文化，而且传统观念、传统思想的影响根深蒂固。因此，改造中国法律文化，首先必须正视并反思中国的传统法律文化。
一、中国传统法律文化的特点
随着汉代统一的封建***权的建立，以礼教和仁治为核心的儒家思想和以不论大夫平民“一断于刑”为精神实质的法家思想奇迹般地走向融合，儒家的法律思想在全中国范围内取得正统地位，从而使中国法律成为伦理法。儒家原本倡导明德慎罚，强调礼治，经过孔孟的体系化改造，包含了礼治、德治、中庸、仁爱和德主刑辅等思想。这种思想倡导的礼、德、仁爱以等级制度为核心，主张“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”；法家主张“一切皆有法式”、“以刑去刑”，偏好严刑峻法。儒法合流后，尤其是从汉武帝开始，礼变成了法，礼法合一，礼治与所谓的“法治”高度一致。同时，法家的重刑主义思想深刻地改造了儒家思想主导下的法治文化、法律制度，“乱世用重典”成为历朝历代统治者的治国宝典，盛世亦多刑狱、多酷刑，如盛唐时期以及大明后期（前者向世界开放的文化态度，消减了酷刑文化的后果，促成了盛世的形成；后者闭关锁国的文化态度，在酷刑文化和举报文化的逼迫下，适逢农业连年歉收，最终导致***权灭亡）。我们大致可以说，中庸被打破，仁爱缺市场。
但是，辩证地看，传统法治文化存在着等级特权意识浓厚、权利意识缺失、消极看待诉讼方式、诉讼成仇、始终有“人”凌驾于法律之上等种种弊端，但其“息讼”的文化观念不仅有“和为贵”的儒家思想支撑，而且有善良风俗习惯等民间法治文化支撑，其基本优点至少有以下几个方面：第一，传统法治文化中有重亲情、讲人伦因素，如耄耋免死、亲亲相隐，甚至以皇室的仁爱人法，如“八议”制度（贤、能、勤、功、亲、故、贵、宾）；第二，伦理与法制高度一致，伦理是法律的灵魂，法律是伦理的***治支柱，从而既能强化国民的伦理观念，又能使国民容易认同法律；第三，中庸思想与宽严相济的刑事***策具有暗合性。
孔子说：“过犹不及。”亚里士多德说：“过度与不及都属于恶，中庸才是德性。”“德性就是中庸……中庸才是德性。”近10年来，中央倡导的宽严相济也鲜明地体现了辩证法的基本原理。宽与严，分开来看的话无疑是两个极端，但是任何极端的都不妥当，至于什么时候宽、什么时候严，要以具体情况具体对象而定。宽严相济就是中庸之道，中庸体现公平。
但是，我们必须高度重视传统法律文化的弊病，才有可能针对这些弊病积极采取措施改良中国法律文化，建设现代法治文化。综合学界的研究成果，传统法律文化主要存在以下弊端：
（一）特权、等级思想严重
以儒家思想为根基的传统法律文化，充满等级、特权思想，这与法治所崇尚的以平等为根基的现代法治精神是背道而驰的。儒家杰出代表孔子倡导“出刑入礼”、“德主刑辅”，德与礼是相通的。孔子、孟子、荀子都坚持“礼治”，主张用“礼”的精神支配***治生活。尽管孔孟之“礼”包含了“为国以礼”和“为法以礼”两方面内容，前者维护世袭特权，后者维护宗法家族统治，而荀子之“礼”为“法之大分而类之纲纪”，即排斥“为国以礼”而独倡“为法以礼”，实质上与“法”是近义词，但都维护专制等级制度。武树臣先生指出：“儒家既主张建立礼乐征伐自天子出的大一统王朝，又强调君臣上下尊卑长幼之序；既重视德***教化，又不一般地排斥法律刑罚的作用，故有利于维护王朝的根本利益和社会的安宁。”
自清末修律以来，反对等级特权一直不是各种***的重点，甚至新中国成立后，还借鉴了前苏联的各种等级特权制度，不仅为腐败埋下了种子，而且为现代法治铺设了障碍。全面推进法治，首先必须根除等级特权这一最大的文化痼疾。
（二）家国一体、家长思想导致皇权的运用充满大家长色彩
古代中国以血缘为纽带，由家而国、家国同构的社会***治结构，造成了中国古代社会***治与伦理的合一。德治传统形成的社会基础就是宗法血缘社会组织结构。儒家思想倡导“齐家治国平天下”，家与国没有明显的区分。秦始皇一统天下，天下即为皇帝的家。家天下滋生家长思想，皇帝就是国家的大家长，儒家关于君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的礼教原则，也演化为治国的原则，皇权的运用从此充满大家长色彩，各级官员即为黎民百姓之“父母官”，黎民百姓即为官员之“子民”，以至改革开放后，被平反冤狱的一些人没有“公民”意识，将所蒙受的灾难下意识比喻为“母亲打错了孩子”。这种文化现象与现代法治所要求的公民意识、人民主体意识格格不入。
（三）儒家教义本质上与平等、自由观念存在内在的冲突
尽管荀子主张法律面前人人平等，商鞅也作过这方面的努力，但儒家主流的思想竭力维护宗法血缘关系带来的人格与法律地位的不平等，儒家的“礼”在相当程度上成为追求自由的人们的精神枷锁，因此，法制史学家公认中国传统法律思想缺乏“权利”观念，但凡接受过儒家思想教诲的人从小就懂得“服从”的道理。虽然短暂的战国时代由于思想***而造就了百家争鸣的局面，但秦始皇焚书坑儒、汉武帝独尊儒术、乾隆大兴文字狱而彻底打断了知识分子的脊梁，思想自由成为遥远的历史追忆，奴性成为中华民族流淌的血液。到了清末以后，人们的“服从”上演了一部又一部服从外辱甚至服从集体屠杀的悲剧，而反观欧洲，14～16世纪的文艺复兴运动进行了以人权思想为核心的思想启蒙，其结果带来了欧洲近代化：18世纪的资产阶级启蒙运动带来了两次工业***（蒸汽时代、电气时代），这两场伟大的思想***运动催生了近代法治思想，二战后的人权运动又促进了现代法治的实践。因此，摒弃中国传统法律思想中的糟粕，弘扬自由、平等、人权观念，应该是改造传统法律文化的必然选择。
（四）法律作为治国辅助手段的思想导致法律工具主义
汉朝儒法合流以后，德主刑辅思想成为历朝历代统治者的治国方略，由于传统的德治，不是今天所指的全民道德之治，而特指统治者“以德服人”、德礼教化，加之统治者凌驾于法律之上，故法律工具主义盛行甚至法律虚无主义蔓延。著名的刘邦“约法三章”，实际上就是刘邦以德服人而暂时抛弃大量法律的“杰作”。至汉武帝时，开疆扩土，连年征战，致赋税沉重，朝里朝外怨声载道、反抗四起，刘彻即重典治国。这种执***之初淡化法律，治国中后期加强法律治理的套路，一遍又一遍随着专制***权的更迭而不断重复，法律工具主义思想深入执***者骨髓，直到20世纪末，法律工具主义思想的影响仍然根深蒂固。1997年，***的十五大确立“依法治国”方略，1999年，修订《宪法》确认该方略，法律工具主义观念才逐渐萎缩。
法治的精髓，在于使掌握公权力者和行使私权利者都养成依法办事的行为模式和生活习惯。因此，现代法治文化要求在执***者与人民大脑中切断“法律”与“工具”的任何联系。
（五）“乱世用重典”的思想导致严刑峻法
春秋时期，著名***治家子产总结出了“宽猛相济”的治国策略；其后，孔子主张“***宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，***是以和”。之后，荀子主张严刑，朱熹主张“以严为本”。而法家思想，几乎就是严刑峻法的代名词。儒法合流，并未消除法家的严刑峻法思想。明朝以降，“治乱世用重典”成为统治者治国原则。尽管各朝各代***之初往往会吸取前一***权灭亡的教训而主张德主刑辅、刑罚宽缓，但社会治安形势一旦严峻，严刑峻法就成了家常便饭。
中国大陆恢复法制以来，短短34年间，《刑法》历经35次修订，外加全国人大***会9个立法解释，法网不断扩张，其中近几年来的修订虽有一定程度的宽缓迹象，如部分死刑条款的废除，但不可否认，在社会转型时期“乱世用重典”的思想仍在发挥影响，这与全球刑法不断走向宽缓、开放的大趋势是不一致的，应当引起足够的重视。
（六）“礼尚往来”思想导致腐败痼疾
中国被世人誉为“礼仪之邦”，源于西周而下的“礼治”。但中国以血缘为纽带的社会组织结构，使中国成为“熟人社会”。熟人社会容易变为“人情社会”。这种社会有许多行为规则，如“受人滴水之恩，当涌泉相报”，礼尚往来，来而无往非礼也。演化至今日，即“有礼走遍天下”，逢年过节、婚丧嫁娶、求学谋职，乡里乡亲持礼拜会，同行同道“红包礼会”。倘若受人援手相助而不知报答，会被熟人讥讽鄙视；助人一臂之力而主动索要回报，也常常被认为“理所当然”。这种文化现象，固然能使民众亲和，但妨碍了规则与制度的执行，一旦有人涉事，***者要么顾忌严格***为人所不齿，要么会有种种“熟人”递话求情，***圆通者往往被誉为“人情练达”，固执者被贬为“冥顽不化”，以至以公权力换取私利之报答，成为泛滥之洪水。2014年《刑法修正案（九）》试***设立“非法收受礼金罪”，便是对这种法律文化现象的一种制度性回应。笔者反对收受礼金入刑，不是视若无睹，而是认为文化根基不除则制度难以生根，且非法与合法界限难以区分，掌握公权力者有可能蒙受不合理打击。但笔者主张通过自由迁徙逐渐打破熟人社会结构，渐进生成“生人社会”而使法律成为大多数公民自觉遵守的行为规则。
二、法治及其文化基础分析
尽管各个国家、各个民族对于法治的理解不尽一致，但个性化的理解之中包含了共性化的因子。亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”沃克指出：“法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行***权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；法律面前人人平等；***府本身要服从法律。”哈耶克认为：“法治意味着***府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对***府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。”这些观点都蕴含了几层意思：
第一，法治是与人治对立的概念。由于人治意味着少数人的专制，因此，法治也是一个与专制对立的概念。进而言之，专制意味着一部分人对另一部分人、一个阶级对另一个阶级的压迫与管制，因此，专制与专***是近义词。换言之，法治与专***也具有不兼容关系。
第二，法治的目的是保障公民的权利，而公民与生俱来拥有“生而平等”的基本人权，因此，法治意味着公民生而平等，一切特权、一切歧视都与法治背道而驰。换言之，法治排斥等级制度，反对等级特权，反对处在不同社会阶层的上级各阶层的人对下一个阶层的人的歧视，概言之，反对强势者对相对弱势者的歧视。
第三，由于公权力天然具有扩张的本性，不加约束就有可能侵害公民的权利。因此，法治要求限制和约束公权力，包括立法机关的权力、行***机关的权力、司法机关的权力和社会组织的权力。进而言之，法治要求实行宪***。因为宪***的特点即限制公权保障私权。
第四，宪***以民主***治为基础。民主即多数人在尊重少数人权利的前提下实行多数人的决策。多数人的统治并不必然带来善***，如果没有良法的约束，没有善的伦理道德的指引，也会造成暴***。比如中国的“***”，在社会底层即表现为“人民群众的***治运动”。
1959年国际法学家大会通过了著名的《德里宣言》，把国家权力来源于法并依法行使权力、实行民主宪***、司法***和保障律师执业自由作为法治的特征，从此，国际社会拥有了判断一个国家是否实行法治的大致标准。
特别需要说明的是，法律与法治是两个不同的概念，因此，法律文化与法治文化也不可等量齐观。法律是法治的前提，但有法律并不必然带来法治，尤其是当法律包含着竭力维护执***者所需要的社会秩序而践踏公民基本人权的内容时，恶法的推行本质上就是反法治的。法治应当是善法之治。
中国有深厚的法律文化但尚未建立起应有的法治文化，这就是自清末沈家本主持引进外来立法，包括新中国引进前苏联法律制度至今，外来的法律制度被同化而“走样”的文化原因，也是中国法治建设跌宕坎坷的文化原因。倘若我们继续沉醉于古老法律文化曾经拥有的灿烂辉煌，那么，现代法治将继续与我们处于水中望月状态。改造中国传统法律文化，形成新的法治文化，是中国法治建设绕不开的基础工程。
三、我们的时代选择——法治文化的再造
法律文化是一个国家、一个民族在漫长的历史长河中沉淀出的对于法的认识以及在这些认识指导下形成的法律制度、法律设施和法律实施的统称。法律文化以法律观念为核心，以法律制度、法律设施为载体，以法律实施为生命。法律文化的形成有其特定的历史原因、民族精神、生活习俗和物质生活条件，不能简单用对与错、优与劣进行评价。历史造就的法律文化自然有其存在的合理性，但新的社会条件需要并且能够造就新的法律文化。法律文明发展到今天，人类社会已经共同认识到法治对于经济与社会发展、对于国民的极端重要性，因此，适应社会主义***治需要、适应新的社会物质生活条件的法治文化的建设，就具有必要性和应然性。
深刻认识中国传统法律文化与现代法治不相容之处，汲取其中可以为现代法治增光添彩的内容，建设有中国血脉的法治文化，是我们应有的态度和路径选择。
（一）用张扬权利意识，尤其是现代人权意识的公民文化弥补缺乏权利意识的臣民文化．是建设现代法治文化的基础
权利意识的缺失，是中国传统法律文化最大的缺陷。历经漫长专制统治的中国人民，遗传了上下尊卑的意识，生活中又接受和习惯了幼服从长、下遵从上、少数服从多数、全民服从中央的传统教育，导致权利观念的丧失。在新中国的教育中，人权理论长期受到批判，自20世纪90年代起才被允许“登堂入室”，还常常受到各种理论的“修正”和排斥。由于权利意识的缺失和淡薄，公民无视他人权利、***府不尊重公民基本权利的现象至今仍然突出。前者比如随意采摘他人种植的水果等农作物，随意毁坏公物，跳广场舞而干扰他人休息、学习，随意打听并传播他人隐私信息，家长随意打骂子女等；后者如随意强制拆毁公民住宅，警察随意闯入公民家中检查，不适当地限制公民的思想自由和言论自由、出版自由，甚至连公民看什么样的电影、电视都要事先受到“有关部门”的审查等。
经过恢复法制以来30多年的法制建设，情况有所好转，但与法治所匹配的权利意识尚未形成。基本人权观包括自由、平等观念还有待强化。公平、正义、自由、人权等能否成为中国公民共同追求的价值目标，理论上还有待进一步论证。
（二）现代***治伦理、公共伦理如公平正义、人道主义、罪刑法定、无罪推定、程序正义、宽容、责任与侵害程度相适应、法律面前人人平等．是我们制定良法的精神内涵
法律的核心价值是公平正义，公平的前提是公民生而平等并且在法律面前处于平等地位。生而平等，不是指每个公民的权利完全一样。社会生活形成了不同的社会阶层，各阶层的社会属性具有差别，其社会价值有所不同，因此，在法律上赋予其有区别的权利是社会发展的需要，比如，农村居民可以拥有宅基地，城市居民就没有这样的权利；社会管理者有权身着制服，被管理者则没有这样的权利；妇女、儿童、老人拥有不同于其他人的权利，这是人道主义的基本要求。因此，生而平等，是指人格平等、生命平等。这种平等，要求适用法律时不再区分种族、民族、宗教信仰、***治派别、财富多寡、出身贵贱、身份高低、长相美丑和学识程度，否则即是等级差别。
（三）和谐的法律实施观念，有助于倡导严格守法，但不可盲目追求严格***和严格司法。法律效果与社会效果的统一．要求我们既要忠诚于法律．又要适当增加实施法律的灵活度
法律实施的直接目的是维护公平正义，根本目的是消除社会矛盾，促进社会和谐。因此，社会公共管理不是抓的人、关的人越多越好。“违法必究、***必严”只是一种理想状态，如果各种违法犯罪现象都要受到严格追究的话，***府可能面临关门危机，公民必然人人自危。因此，纠纷的解决，既要实现法律效果，又应注重社会效果，以严格***为原则，以灵活变通为调剂。
（四）法律至上，是执***为民、***为民、司法为民的伦理原则．也是法治文化建设的伦理原则．与追求公平正义的核心价值目标具有一致性
法治意味着法律之治，严格说来是指良法的治理，因此必须树立良好的法律至高无尚的观念和权威。根据《宪法》规定，人民***府与检察机关、审判机关是并列机构，司法不受***府管辖和干预，但这个常识性规定，在许多***府官员脑海中依旧模糊，人民***府下属的公安机关实际地位高于检察机关、审判机关的现象仍然存在；***府官员视察司法机关的现象时有发生；***府要求司法机关汇报案情现象并不罕见。一个不容回避的现象是：伴随着因组织人事管理、财物管理高度地方化而形成的司法地方化发展趋势，“领导”向司法机关、司法人员借口“执***为民”而“打招呼”的情况越来越多，对此，中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》高度正视这一问题，明确要求建立“打招呼”登记制度，将各种打招呼的行为记录在案，同时规定了两个禁止：即禁止司法机关外面的人打招呼，禁止司法机关里面的人听招呼。
消除司法地方化只是树立法律至上权威的一个重要方面，另一个重要方面是消除司法的行***化。所谓司法行***化，是指司法机关套用行***机关管理模式，突破司法应有的审判合一制度与规律，主要表现为两大方面：一是法院外部上下层级之间监督与业务指导关系演变为上下级关系，“下级”法院随时向“上级”法院请示汇报，其结果是将二审终审演变为一审终审：二是法院内部实行审批制、科层制，案件审理层层审批，导致多数情况下审理案件者不能决定案件审判结果，决定案件处理结果的是没有参加案件审理者，一旦发生冤假错案，难以追究具体责任人。
司法地方化与司法行***化导致《宪法》规定的司法***办案形同虚设，使司法严重丧失了公信力，因为一次不公正的判决，就足以使当事人的亲朋好友以及公众轻视法律甚至藐视法律，因而是司法***和司法公正的障碍。对此，十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了司法体制改革的目标就是消除司法的地方化与行***化，确保司法公正。
司法本应是纠纷解决的最后场所，是社会公平正义最终得以实现的后盾，但信访权利被一些群众的滥用，以及“稳定压倒一切”的思维导致的种种非法治维稳做法，在相当程度上又使司法公信力雪上加霜，因为在喜欢上访的人看来，法院的终审裁判其实不是“终审”，不服裁判还可以向***、***府上访甚至施压，******府还有可能改变法院裁判的结果。所以笔者认为，在没有全面推进法治建设甚至只能说刚刚开始法制建设的特定历史时期，信访制度的确体现了人民当家作主、***府执***为民的社会主义制度的优越性，但这一制度在实践中已经异化，急需法律加以规范，信访与维稳都应走上法治的轨道，否则，司法难以树立公信力，进而法律难以被广大公民仰视、尊崇，司法机关的形象与地位倘若屈从于***府之下，法律至上的理念是不可能深入人心的，也更不可能成为一种信仰。
（五）反对任何个人、任何利益集团凌驾于法律之上，是我们再造现代法治文化的***治伦理原则．也是现代法治文化建设的重点和难点 社会主义法治建设不同于西方法治建设之处，在于必须坚持***的领导。但是，我***已经清醒认识到“***必须在宪法和法律规定的范围内活动。***必须保证国家的立法、司法、行***机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、***负责地、协调一致地工作”，换言之，***不能凌驾于法律之上。道理并不复杂：法律本身是我***领导立法机关汇集人民大众的共同意愿、集体智慧制定的，自然应当率先遵守。***在纪念《宪法》颁布30周年大会上指出：“要坚持***的领导，更加注重改进***的领导方式和执***方式，依法治国首先是依宪治国，依法执***关键是依宪执***，***领导人民制定宪法和法律，***自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到***领导立法、保证***、带头守法。要健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”
十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“依法执***是依法治国的关键。各级***组织和领导干部要深刻认识到，维护宪法法律权威就是维护***和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫***和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证***和人民共同意志的实现。各级领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。”四中全会提出“依宪治国”概念，实质上是对中国***执***合法性问题的明确回答，因为《宪法》序言明确了中国***的执***地位，依宪治国，就是旗帜鲜明地肯定执******在全面推进依法治国方略中的领导地位。同时，既然《宪法》和法律都是在执******领导下制定的，那么，任何***组织及其领导人都没有任何理由不带头遵守《宪法》和法律，都没有任何理由凌驾于《宪法》和法律之上。同理，任何利益集团也没有凌驾于《宪法》和法律之上的特权。
综上所述，笔者所主张的现代法治文化，是吸收了中国传统伦理又融入了现代***治伦理和公共伦理的法治意识、法治原则、法治精神及其外化的法律制度、法治设施和法治实践。
法律文化篇8
在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚机制统治机构的组织法，由行***的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定都是刑法化的，他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，公法领域内法律主体的双方（国家及国家与个人）在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系，从本质上说，它完全是民事性的，因此法律主体的双方（公民与公民或公民与法人、法人与法人）处于平等的地位。由此，我们可以看出，所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系及其意识；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系及其意识。
（一）公法文化
中国的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面？让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按着自己的文化逻辑和历史规律***地发展着，形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清，其间虽有异民族入侵，或异文化进入“中国”的情形，但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动，伤害不到民族和国家的大传统。因此，中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延，很少彻底与重新建立的像近代西方人所谓的***。在法律方面，中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。
自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周，中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进入了一个大变革、大***的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期，中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化***策，正式确立了儒家的***意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展，有所损益。
我认为，中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征：
1.家族主义传统
父系制家族之为社会的基本单位，是古代社会所普遍具有的基本特征。古代的家族为一尊卑贵贱分明的社会单位，其中年长的男性尊亲为一家之长，具有决定和宰制家族内部一切事务的权利。中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义。在古代中国人的头脑中，家与国并不能十分明确地区分开来。相反，他们经常家国并提，从家***推出国***，从治家推之治国。同时，家族的伦理也被转化为***治的伦理。人们从家族伦理中的孝推出***治伦理中的忠，从家庭中的父母的慈爱推出君主的仁***。
从国家***权的归属来看，中国历代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。在秦代以前，国家***权完全是按照血缘亲属关系而非行***区划原则建立起的，形成真正意义上的宗法制国家。在这里，血缘关系与***治权力关系，家族结构与国家***权结构形成了一一对应的关系。皇帝及其家族是这样，一般人及其家族也是一样。家族的兴衰必然影响其成员，而家庭成员地位的升降反过来又影响家族。正所谓“一人得道，鸡犬升天”、“一人犯罪，株连九族”。
2.伦理本位传统
对于人与人之间的社会关系，不同的文化可能有不同的理解。而在中国古代社会的人们看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活之开展。而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系，皆是伦理；伦理始于家庭，而不止于家庭。
这种伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活，人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整，表现为一种伦理关系。正是由于人们从伦理角度看待财产关系，而不是从个人权利的角度看待财产关系，使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。无怪乎梁漱溟说：“中国法律早发达到极其精详地步。……但各国法典所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发，人情为重，财物斯轻，此其一。伦理因情而有义，中国法律一切基于义务观念而立，不基于权利观念，此其二。明乎此，则对于物权债权之轻忽从略，自是当然。”
在***治上，中国古代的***治为“伦理的***治”，统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国的统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。“但只有君臣官民彼此间之伦理的义务，而不认识国民与国家制团体关系。因而在中国，就没有公法私法的分别，刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。
在法律方面，中国的法律属于伦理型法律。这种伦理刑法律的基本特点是以礼统法，礼法合一，或者说道德的法律化、法律的道德化。
3.礼治和德治主义传统
在古人看来，从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的，其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序，维护纲纪伦常之道。礼不但确认、维护社会差异与等级，而且本身也是富于差异性，因人而异。
礼与德，一个为外在规范，一个为内在的义理，互为表里，相辅相成。德治包含三层意思：一是统治者本身要有德行；二是统治者要对臣民进行道德教化：三是统治者要推恩于民，即施行“仁***”。统治者要巩固自己的***权，就得以民为本，制民之产，爱惜民力。
4.大一统的传统
中国古代的大一统观念经常这样表述：“普天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”从其实际作用来看，大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜，成为皇权至上与权力集中的***治体制和法律制度的观念基础。中国古代并无真正意义上的分权。各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制，但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。
5.规范合一传统
这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致，而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显，即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分，各种社会结构和社会关系高度一体化，于是便形成了立法上诸法合体的局面。
古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首，而至定名分、职守的礼，在至定是非、赏罚的法度，最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。
（二）法典的刑事化
分析完中国古代的法律文化传统之后，我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为，刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和，它的功能主要在教育（预防犯罪），其次才是惩罚（制裁犯罪）；而中国传统思维里的刑法重在惩罚（报复），轻在教育（警戒）。这是因为，法即刑，刑即杀。杀戮的目的不是为了别的，而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。
中国传统法律成为独具特设的刑事性法律，表现为发达的公法文化，这一点并不难理解。从历史传统来看，中国的法律最初主要形成于部族之间的征战，主要表现为刑，也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响，人们总是习惯地视法为刑，也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良（性恶）的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制，对此不可能有科学的分析和认识，只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。
(三)民法的刑法性
再看看民法吧。众所周知，民法是调整平等的权利主体（公民和公民、公民与法人、法人与法人）之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素：（1）只有公民或法人才能成为权利主体；（2）权利主体双方在法律上是平等的；（3）调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系；（4）处罚的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律，传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律，如果它们不是民法又是什么呢？从内容上看，他们都是民事性的，但从性质上说，它们又都不是民法。
我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定，当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定，不按时交付利息者，要受到刑罚的制裁，即所谓：“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。”此外，因买卖或租赁而发生的契约纠纷，最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国，民事一方面被刑法化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理，处理的方式主要是调解，调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法（典），民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此，传统中国没有严格意义上的民法（典）。
刑法是关于犯罪和处罚的法律体系，犯罪是它的核心，因此，刑法也可谓之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是，刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序，而民法所保护的则是私人权益（个人或法人的财产和权力）。所以，在一定程度上说，刑法是一种犯罪法、国家法、公法；民法则是一种不法行为法、侵权行为法、私法。
中国传统法律刑事性关键的社会原因应是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更形增大，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。这样一来，私人事务与社会秩序和国家的***治控制联在了一起，以维护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务（这恰恰是民事法律调整的主要范围），确保国家利益和***治控制，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性得以实现，必得国家权力的强大。相对于西方民间对***府的制约来说，中国的国家权力向来强大，而且自有深厚的基础。这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权力，使法律刑法化、国家化从理念到制度都获得了普遍的实现。当然，影响中国法律刑法化、国家化的因素肯定不仅仅如此，由于篇幅所限，像法律的集团本位性（义务本位即是刑事法的内在特性之一）、法道德责任等只能暂时跳过。
中国传统法律的刑事性并不表明中国文化是落后的，它只是从一个侧面透现出这种文化的公法性和国家***治性；这一特性既是中国社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。相对于西方法律文化中的私法传统，这种差异和对极，只能说是“不同”很难说是“不好”。
法律文化篇9
关键词：法制现代化；法律文化；法律传统
一、法制传统与现代法治关系的思路把握
(一)法律传统的内涵
法律传统作为一种社会事实，存在其客观的历史必然性，它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化，作为具有深远影响的精神性因素，它经久不衰，成为现代人们法律生活的有机组成部分：但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范，是过去特定时间限度内客观存在的法律文化，而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。
(二)法律传统的深远影响
随着社会的不断演进变化，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中，成为社会成员信仰和认同的载体。所以，法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点，影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。
(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究
从法律的可移植性来看，在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素，从法律文明的共通性来看，法律制度作为人类文化的形式之一，彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程，反映了现代法治价值不断扩展的趋势。
二、传统法律文化与现代法制的融合
(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象，能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用，因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。
(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合
在中国传统法律文化中，先秦时期文化仍可以成为指导人们行为的规范。人权包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中国传统社会中并不缺乏，而且相当丰富，中国缺少的法治精神。有待于从传统法律文化的人道主义、大同精神催生。中国传统法律文化中虽然没有法律权利的概念和法治精神，没有形成人权的概念，但是中国传统法律文化中寓含着丰富的道德主义和和谐观念，相信人的理性和判断，尊重人的价值。儒家思想中的人人爱我，我爱人人，道教中的“道”为天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛爱众”普渡众生，这些不仅对推进人权。推行守法意识具有重要的意义，而且能够统一和提升人权思想。传统法律文化主张通过道德教化提高人们的人权意识。儒家主张道德教化。尤其是对掌权者的道德教化，“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，说明道德教化的对象首先是统治阶级，然后推及普通老百姓，才会形成推己及人、上行下效的良好的社会道德风尚。“仁”、“礼”、“道”等传统文化中的合理内核与新的时代精神结合，良好的思想与社会主义制度的结合必将能使人权理念焕发出新的生命力。在现代法治中建立切实保障人权的法律制度，择其要者必须体现出对人的关怀，对人的尊重。当前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原则、疑罪从无原则，改善监狱环境，提高刑事罪犯的服刑改造条件。在民商事立法上，切实保护弱势群体的诉讼权利，增加可执行性和操作性强的法律条款，加大对不法商家的打击和处罚力度，弱化弱势群体的举证责任。在诉讼程序上，则强调程序的公正性。在刑事证据立法上，立法对犯罪嫌疑人的沉默权的关注，加大律师查阅、介入案件的权利等等。
法律文化篇10
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化***，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论***治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、***治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为***在人”的人治观、“亲民”的***治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行***立法、监察制度及廉***建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的***策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主***治为前提的法治现代化***的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“***府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的***治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、***，市场经济与民主***治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的***治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革***新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央***法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行***管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国***法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国***法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国***法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国***法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期