学文网摘 要 许霆案由一个普通刑事个案上升成为引起社会广泛关注和公共场合热议的公共事件，其本身的意义明显已经超越个案本身，它是在我国民主法治进程中，当代刑事法治深度演绎的一个鲜活的范本。自此而论，研究许霆案的相关法理问题，就不仅具有重要的理论价值，而且更富深远的实际意义。
关键词 无罪说 盗窃罪 量刑
中***分类号：D915.3 文献标识码：A
许霆案的发生引人深思，对于许霆案的研究是很有必要的。学者们对于许霆案的研究看法不同，本文将为大家一一展现。
一、罪与非罪的区别：许霆的行为是否构成犯罪
（一）主张许霆的行为无罪的观点。
许霆的行为是否构成犯罪，是许霆案定性的首要问题。有不少人持许霆的行为无罪的观点。关于为什么无罪，理由千姿百态。本文概括了其中两种具有代表性的观点：其一，不当得利说。该说认为许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应该纳入民法的调整范围。许霆获得的超额款项是银行溢付的结果，而非许霆盗窃所得。因此，对许霆行为应该定性为不当得利，不构成犯罪，只需返还非法所得就行了。其二，无效交易说。该说认为，许霆的行为只是一个民法意义上的“无效交易”行为，他从ATM机中取出的17.5万元是“无效交易”的后果，刑法保护的对象是财产本身，而不是“无效交易”的后果，因此许霆的行为不应在刑法调整范围内。因而主张对许霆不应治罪。
（二）对许霆无罪说观点的质疑。
1、关于“不当得利说”。该观点认为许霆的行为属于民法上的不当得利，事实是否如此呢？我国《民法通则》第29条明确规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”而许霆在明知ATM机出现故障的情况下，仍反复操作取款710余次，获利17万余元，不应该也不能认为是不当得利。因为此时，许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理改变为非法占有的意***。
2、关于“无效交易说”。该观点认为许霆的行为是民法意义上的“无效交易”行为，其从ATM机中取出的17.5万元是“无效交易”的后果，刑法不应予以保护。然而尽管许霆以自己的银行卡取款，似乎是正常的交易行为，但许霆明知ATM机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为，而是一种犯罪行为。
二、此罪与彼罪的区别：许霆的行为是否构成盗窃罪
（一）关于许霆的行为构成盗窃罪的观点。
第一，关于主观方面。从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。非法占有的目的是构成盗窃罪必不可少的构成要素。许霆在已经完全意识到ATM机出了故障，且在取款时自己账户余额不足无权再次取款的情况下，仍一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款达17万余元，其主观恶性暴露无遗，显然是具有非法占有的目的。第二，关于客观方面。从客观方面来看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。
（二）关于许霆的行为不构成其他犯罪的观点。
1、许霆的行为不构成侵占罪。所谓侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。广州市中级人民法院有关负责人在就许霆案一审重审后的定罪量刑问题接受新闻媒体采访时指出，被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物。因此许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
2、许霆的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。而在许霆案中行为人使用的是真实的信用卡，从ATM机上恶意取款，信用卡只是其恶意取款的工具，并没有导致银行的资金不能正常周转和违反银行关于信用卡透支的管理规定，不存在破坏国家对信用卡管理制度的问题，因而其侵犯的只是银行的财产所有权，而非国家对信用卡的管理制度。
三、罪重与罪轻的区别：许霆的行为是否属于盗窃金融机构
许霆不论是在一审中被判处无期徒刑还是一审重审后被改判为5年有期徒刑，法院都认定其是盗窃金融机构，从而适用盗窃罪中加重情形的法定刑。那么许霆的行为是否属于盗窃金融机构呢？这一问题引起了较大争议，即使在刑法学界分歧也相当明显。但是，只从社会相当性的思想着眼，不应将ATM机解释成金融机构，许霆行为也不宜认定为盗窃金融机构。作这样的解释与认定是符合常理的，也是与社会生活相当的。
诚然，对于许霆案这一个案，断言媒体与司法的双输未必见得有道理。但期盼媒体与司法的双赢应该是我们法治的追求，也是公众内心的期盼。当然，现代法治文明理念的确立以及法治的进步和发展，并非可以一蹴而就，而是需要我们不断地去关注、去维护、去历练、去引导。
（作者单位：辽宁大学法学院）
参考文献：
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